Avant-propos

Par M. Guillaume Drago,
professeur à l’université Panthéon-Assas, Paris 2

« Le maintien de l’ordre public dans une société est la loi suprême  ».

Portalis.

L’ordre public. L’expression sonne comme une injonction, comme un impératif catégorique rappelé aux acteurs du Droit et de la Justice.

Notion complexe et protéiforme, l’ordre public apparaît comme l’horizon de l’État légal fixant les bornes de ce qui est possible et de ce qui est interdit, comme le rappel des limites qu’il ne faut pas franchir afin de conserver ce vouloir vivre ensemble qui fait une Nation. Le Droit suppose un ordre, ordre politique et ordre d’une société, ordre de droits et d’obligations, ordre de règles de fond et de procédure. Le Droit porte ainsi en lui-même un principe d’ordre public.

Faut-il commencer par définir l’ordre public ? En toute logique, la définition devrait être donnée après la lecture de cette Étude du Rapport 2013 de la Cour de cassation. Pourtant, la présentation de ce sujet implique de savoir un tant soit peu de quoi l’on parle et ce que l’on veut présenter.

Contours d’une notion

Dans la notion d’ordre public, il faut d’abord voir l’expression d’une autorité qui s’impose aux destinataires d’une règle de droit. Ainsi, dans une première acception, la plus large, l’ordre public est l’expression de l’impérativité d’une règle de droit à laquelle on ne peut déroger. De ce point de vue, l’ordre public conduit à la restriction de certaines libertés, liberté d’agir, de contracter, ou au contraire ordonne d’agir d’une certaine façon conforme à ce qu’il impose, ce qui est une autre forme de restriction de la liberté.

Ce caractère impératif de l’ordre public se manifeste de deux façons, pour reprendre les deux catégories identifiées par Jean Combacau (« Conclusions générales » in L’Ordre public : ordre public ou ordres publics  ? Ordre public et droits fondamentaux, actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Bruylant, 2001, p. 415 et s.).

D’une part, l’ordre public relève du maintien d’un ordre, face à certains désordres qui se traduisent par des « agissements matériels » (J. Combacau, art. préc., p. 419). C’est alors l’ordre public au sens classique du maintien de la sécurité, de la tranquillité et de la salubrité publiques et des impératifs de la loi pénale. Cet ordre public concerne les comportements, vient les réguler, par des interdictions ou des injonctions de faire ou de ne pas faire. Ce premier ordre public est celui de la régulation de comportements matériels, c’est un ordre public de police, au sens le plus général et le plus classique du terme.

D’autre part, on trouve une seconde catégorie d’ordre public qui relève de techniques juridiques qui « se rassemblent toutes sous une idée commune  : les titulaires d’un pouvoir légal, c’est-à-dire d’un pouvoir de produire des effets de droit par leurs agissements, ne peuvent l’exercer en toute liberté car des règles s’imposent à eux dans la façon dont ils en usent » (J. Combacau, art. préc., p. 420). Cette seconde catégorie est bien celle de l’article 6 du code civil selon lequel « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Cet ordre public là est celui qui vient de l’extérieur imposer ou interdire, en fonction d’exigences supérieures étatiques, extra-étatiques, internationales (conventionnelles ou non conventionnelles) ou supranationales comme celles du droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou du droit de l’Union européenne.

En effet, l’ordre public procède d’abord de la règle de droit, et au premier rang de ces règles, il faut placer la Constitution qui forme un ensemble juridique d’ordre public par nature parce qu’il s’impose nécessairement. Et il est significatif de remarquer combien les normes constitutionnelles sont aujourd’hui une référence essentielle de la jurisprudence de la Cour de cassation et pas seulement à cause ou à l’occasion de la question prioritaire de constitutionnalité.

D’abord, parce que la Constitution fait naître un ordre public politique en forgeant les institutions de l’État. Bien plus, la Constitution organise la règle de droit, dans son processus d’édiction certes, mais aussi en hiérarchisant les normes, cette hiérarchie étant la manifestation d’un ordre juridique qui s’impose à tous les organes de l’État.

Plus précisément, du point de vue constitutionnel, l’ordre public est nécessaire à l’exercice des libertés, est ce qui tend à assurer la garantie effective des droits et libertés constitutionnels. C’est ce que rappelle régulièrement le Conseil constitutionnel en disant que « la prévention des atteintes à l’ordre public est nécessaire à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle ».

Ainsi, les pouvoirs publics doivent être attentifs à assurer une conciliation équilibrée entre libertés et ordre public, conciliation qui revient à la loi, selon l’article 34 de la Constitution. C’est ce qu’exprime le Conseil constitutionnel en rappelant que « en vertu de l’article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; […] dans le cadre de cette mission, il appartient au législateur d’opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l’ordre public sans lequel l’exercice des libertés ne saurait être assuré » (Cons. const., 25 janvier 1985, décision n° 85-187 DC, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances. Sur l’ordre public dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, voir Ch. Vimbert, RD publ., 1994, p. 693 et s., et, plus récemment, A. Roblot-Troizier, in L’Ordre public, sous la direction de Ch.-A. Dubreuil, Cujas, 2011, p. 309 et s. Plus généralement, N. Jacquinot, Ordre public et Constitution, thèse, Aix-Marseille 3, 2000).

Cette prise de position du Conseil constitutionnel souligne le rôle du juge, gardien de l’ordre public, ici de l’ordre public constitutionnel. Il existe donc, comme le souligne Étienne Picard, « cette clause générale et implicite d’ordre public qui veut que tout droit et toute liberté, même de rang constitutionnel, ne puisse s’exercer que sous réserve des exigences de l’ordre public » (« Introduction générale » in L’Ordre public : ordre public ou ordres publics  ? Ordre public et droits fondamentaux, op. cit., p. 36) et qu’il appartient au juge de rappeler les exigences de l’ordre public.

Ce constat doit être élargi à tous les juges. Tout juge peut être conduit à déterminer lui-même les restrictions aux droits que peuvent exiger les nécessités de l’ordre public. Et l’étude du Rapport 2013 de la Cour de cassation souligne à loisir combien la Cour régulatrice exerce cette fonction dans toutes les composantes du droit.

L’ordre public manifeste donc une double limitation. Il crée d’abord un mécanisme d’habilitation donné aux autorités publiques pour restreindre légitimement certains droits ou certaines libertés. Cette limitation des droits et libertés est organisée et encadrée, sous le contrôle du juge.

Dans le même temps, comme on l’a vu, cet ordre public comporte en lui-même des limites, des restrictions qui imposent de ne pas dépasser un certain degré dans l’atteinte portée aux droits et libertés.

C’est ici qu’intervient le juge pour identifier ce qui relève de l’ordre public et ce qui n’en relève pas. C’est peut-être dans cette identification de l’ordre public et des atteintes qui lui sont portées que le rôle régulateur du juge se manifeste de la façon la plus éclatante. Qu’il s’agisse de la restriction de libertés pour des raisons d’ordre public, ou de la mise à l’écart d’effets habituellement attachés à une règle de droit telle que l’exception d’ordre public opposée à l’application de la loi étrangère ou à la reconnaissance d’un jugement étranger, le juge constate que l’exercice d’une prérogative légale cède devant un impératif qualifié d’ordre public et qu’il a qualité pour identifier, qualifier et appliquer.

Il y a en effet, dans la mise en œuvre de l’ordre public, un versant fortement procédural qui souligne également la fonction du parquet comme gardien premier de l’ordre public, ce dont témoigne l’article 423 du code de procédure civile qui reconnaît au ministère public le pouvoir d’agir « pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ».

Diversité de l’ordre public

Quand on pense à l’ordre public, la première réflexion nous porte vers l’article 6 du code civil qui énonce que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Ce n’est pas une définition mais une limite posée à la liberté contractuelle. Car la manifestation de l’ordre public, dans le code civil, consiste à le poser en limite à la liberté contractuelle.

Ce « refoulement […] dans le domaine contractuel », François Terré l’explique ainsi, et on ne saurait mieux dire  : « En matière contractuelle, la liberté était première, sinon au fondement de l’engagement obligatoire, du moins dans la hiérarchie des préoccupations. L’ordre public remplissait un rôle, mais principalement afin d’assurer le plein exercice de la liberté contractuelle » (« Rapport introductif » in L’Ordre public à la fin du xxe siècle, avec la coordination de Th. Revet, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 1996, p. 4 ; voir aussi M. Mekki, L’Intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, coll. « Bibl. de droit privé », tome 411, LGDJ, 2004).

Cet ordre public, en tant que limite, se retrouve aussi dans l’article 1128 du code civil qui prohibe a contrario les conventions sur les choses qui sont hors du commerce et qu’on utilise en jurisprudence dans les domaines du droit des personnes et de la famille. On peut encore citer les articles 1131 et 1133 du même code qui, par combinaison, conduisent à l’annulation des conventions dont la cause est prohibée par la loi ou qui sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Où l’on constate que l’article 6 du code civil a une vocation plus large que les contrats au sens strict et que le terme de « loi » qu’il emploie a un sens générique et non formel. On pourrait même dire que, par « loi », on entend loi sociale, loi généralement reconnue par la société, à un moment et selon un contexte donnés.

Et François Terré de souligner une deuxième manifestation de l’ordre public, hors la matière contractuelle  : « Ailleurs, sa fonction était bien différente  : il servait à la sauvegarde de tout un ordre social ; celui d’un État et d’une société donnés. En cela il était inséparable d’un ordre politique et social, de sorte que sa fonction protectrice avait là un objet différent. Il était médiateur entre l’individu et la société globale, par l’intermédiaire de la famille, ce qui a fait de l’ordre public familial, une manifestation par excellence de l’ordre public » (id., p. 4).

Laissons de côté cette sœur de l’ordre public que sont les « bonnes mœurs » citées par l’article 6 du code civil, quoique la dignité de la personne, la liberté de celle-ci, la lutte contre les contrats à objet immoral ou de spéculation, s’ils relèvent de la catégorie des bonnes mœurs, sont aussi la manifestation d’un ordre public, peut-être aussi important en ce qu’il défend la personne et les relations juridiques contractuelles dans ce qu’elles ont de plus essentiel.

Peut-on présenter une typologie de l’ordre public ? Au-delà de la définition générale que l’on vient de donner, et de l’existence d’un « ordre public politique et constitutionnel » dont on a cherché à dessiner les contours, on ne peut que faire le constat d’une juxtaposition de conceptions de l’ordre public appliquées à des matières, à des situations.

L’ordre public est ainsi toujours situé, selon une configuration donnée. Il est tantôt un ordre de limitation des libertés, tantôt un ordre de protection de ces libertés, mais aussi un ordre de fondation de valeurs (c’est le plan de la thèse de Marie-Caroline Vincent-Legoux, L’Ordre public. Étude de droit comparé interne, coll. « Les grandes thèses du droit français », PUF, 2001 ; préf. J.-P. Dubois).

Il faut constater, avec Jean Hauser et Jean-Jacques Lemouland, que « l’ensemble ordre public a un contenu éminemment variable en fonction de ce que la société, à un moment donné, estime suffisamment important pour l’élever à la consécration de l’intérêt général. Cette variabilité dans le détail du contenu n’exclut pas une certaine permanence dans les rubriques qui découpent la notion » (Rép. dr. civ., Dalloz, V° Ordre public et bonnes mœurs, mars 2004, mise à jour juin 2013, n° 31).

Ainsi, il est classique de distinguer ordre public de direction et ordre public de protection, en constatant que, dans certaines matières, l’ordre public de direction est en régression, comme en matière économique, alors que l’ordre public de protection se développe, par exemple au profit des consommateurs.

Certains types d’ordre public ont vu leur contenu, sinon leur conception même, se modifier substantiellement. Ainsi de l’ordre public familial, dont les caractères sont intimement liés aux évolutions sociales et qui n’est plus intangible (voir J. Hauser, « L’ordre public dans les relations de famille », Rapport français, in L’Ordre public. Travaux de l’association H. Capitant, Journées libanaises, tome XLIX, LGDJ, 1998, p. 475 et s.). De même, le droit des personnes demeure, aujourd’hui plus que jamais, le domaine privilégié d’intervention de règles d’ordre public, comme les principes de l’indisponibilité et de l’immutabilité de l’état des personnes en témoignent. Mais on peut faire le même constat de l’importance de l’ordre public dans le droit du mariage, de la filiation, comme dans le droit patrimonial de la famille.

L’ordre public des biens apparaît plus stable alors que l’ordre public des personnes et de la famille connaît des bouleversements dont on ne mesure pas encore les effets sur la structuration de la société et à propos duquel la Cour de cassation exerce sa fonction régulatrice avec une mesure qu’il faut souligner.

Les particularités de l’ordre public social doivent être remarquées. D’abord par l’importance quantitative du recours à cette notion, tant par la loi que par les mécanismes conventionnels et leur utilisation par le juge. Mais c’est bien cette diversité des sources de l’ordre public social qu’il faut souligner et qui en fait une catégorie spécifique d’ordre public. À son égard, on parle parfois d’ordre public absolu, auquel on ne peut déroger, comme la compétence des conseils de prud’hommes, ou les libertés et droits fondamentaux des travailleurs, qui trouvent d’ailleurs leurs fondements dans les règles constitutionnelles du préambule de 1946 (sur ce débat, voir Th. Revet, « L’ordre public dans les relations de travail », in L’Ordre public à la fin du xxe siècle, préc., p. 43 et s.).

De nouveaux terrains de l’ordre public apparaissent avec un « ordre public rural » en construction, et un ordre public environnemental en plein développement. De même, les relations économiques ne sont pas absentes d’application d’un ordre public « assurantiel » ou de consommation, expression d’un ordre public économique qui cherche son équilibre entre liberté d’entreprendre et sécurité juridique.

On remarquera, à la lecture de l’Étude, l’importance prise par l’ordre public en droit international, qu’il s’agisse des réserves d’ordre public dans le droit conventionnel, ou dans l’éviction de la loi étrangère, par exemple en droit de la famille. Cet ordre public se manifeste aussi fortement en droit pénal, non pas pour rejeter les normes internationales mais au contraire pour faire application d’un ordre public international répressif.

Plus largement, on souligne l’importance, pour la Cour de cassation, de la conception française de l’ordre public international qui a pour fonction d’empêcher la perturbation que peut produire l’application de normes étrangères dont le contenu heurte les conceptions de l’ordre juridique du for.

Le domaine processuel est aussi devenu un terrain privilégié de l’ordre public. Les garanties fondamentales du procès, principe de la contradiction, droits de la défense, peuvent ainsi être qualifiées d’ordre public « plein », pour reprendre l’expression de la Cour de cassation, conception d’un ordre public largement influencé depuis longtemps par le droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et aujourd’hui par les exigences constitutionnelles. Mais il ne faut pas laisser de côté les moyens d’ordre public qui forment la charpente de l’organisation juridictionnelle et de la procédure et qui, dépassant les intérêts privés, mettent en jeu les intérêts généraux de la société.

Le domaine pénal est évidemment le terrain d’élection de l’ordre public en ce que les lois pénales sont intrinsèquement d’ordre public, comme le souligne l’Étude.

Enfin, on constatera l’importance donnée à la présentation des finalités de l’ordre public comme un ordre de protection et de prévention des atteintes qui peuvent être portées tant au sujet de droit qu’à la société de façon plus générale.

Plan de l’Étude

Au terme de cet avant-propos, on constate que les sources de l’ordre public doivent d’abord être identifiées avant d’en définir les contours. C’est bien la démarche intellectuelle qui a été suivie par cette Étude du Rapport 2013 de la Cour de cassation puisque sa première partie porte sur les « Sources de l’ordre public ».

Selon une présentation classique, sont ainsi distinguées les sources internationales (titre 1er), les sources européennes (titre 2), au double sens de sources du droit de l’Union européenne et des autres sources conventionnelles, particulièrement la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Enfin, les sources internes (titre 3) distinguent les sources constitutionnelles, les sources législatives qui contiennent des dispositions d’ordre public, enfin les « principes essentiels du droit français » que la jurisprudence de la Cour de cassation a identifiés et auxquels elle confère la qualité de règles d’ordre public. On accordera une importance particulière à ce chapitre qui manifeste la vocation régulatrice de la Cour et sa fonction de « veilleur » de l’ordre public français.

C’est donc ensuite dans une deuxième partie que la « Notion d’ordre public » est identifiée dans la jurisprudence de la Cour de cassation. On trouve dans cette partie les éléments de la distinction que l’on propose au début de cet avant-propos  : celle d’un ordre public procédural (titre 1er) et d’un ordre public substantiel (titre 2).

Une troisième partie de l’Étude est consacrée assez logiquement aux « Finalités de l’ordre public ». Il a paru important de distinguer ici entre un ordre public qui conduit à protéger le sujet de droit dans sa vie personnelle et familiale, dans ses relations de travail, économiques et sociales ainsi que dans le cadre du procès (titre 1er), d’un autre versant de l’ordre public dont la finalité est la protection de la société (titre 2). Cette protection apparaît tantôt comme une limite aux garanties fondamentales, tantôt comme limite à la reconnaissance d’un droit.

L’ordre public, recherche d’harmonie

« Un rocher, il nous faut un rocher », disait Jean Carbonnier, dans son « Exorde » au colloque consacré à L’Ordre public à la fin du xxe siècle (op. cit., p. 1). Serait-ce cela, l’ordre public ? Un rocher, contre lequel se briseraient toutes les tentatives centrifuges des citoyens, des groupes sociaux et du communautarisme au sein de la société ? François Terré constate que « [la] coexistence [entre ordre et désordre] est naturelle » (art. préc., p. 8) et que « l’ordre ne serait qu’un désordre dominé », mais aussi que « l’ordre public va de pair avec une préoccupation d’harmonie ».

L’ordre public comme recherche de l’harmonie, à mille lieues d’une conception répressive ou étriquée. Comme le rappelle encore François Terré (art. préc., p. 11), « l’ordre public est d’abord celui d’un peuple qui s’affirme et se perpétue malgré les vicissitudes, les aventures, les heurs et les malheurs de son histoire ». C’est cette recherche d’harmonie que révèle le thème de l’Étude du Rapport 2013 de la Cour de cassation.