Droit conventionnel

Avocat – Honoraires – Contestation – Procédure – Article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme – Compatibilité

2e Civ., 29 mars 2012, pourvoi n° 11-30.013, Bull. 2012, II, n° 60

Dans le cadre du contentieux de la procédure de contestation des honoraires d’avocat, la deuxième chambre civile a été saisie à la fois d’un grief d’inconventionnalité – la procédure de contestation des honoraires des avocats devant le bâtonnier, telle que prévue par les articles 174 à 179 du décret n° 91-1187 du 27 novembre 1991, ne satisfait pas à l’exigence du procès équitable inscrit à l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors que le seul fait que le bâtonnier soit avocat est de nature à faire naître dans l’esprit du justiciable des doutes légitimes sur l’indépendance et l’impartialité du tribunal – et d’une question prioritaire de constitutionnalité, portant sur le point de savoir si l’article 53, 6°, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 méconnaît tant le droit à un procès équitable que l’article 34 de la Constitution en tant que le législateur renvoie au pouvoir réglementaire le soin de déterminer la procédure de règlement des contestations relatives aux honoraires d’avocat.

La question prioritaire de constitutionnalité a été renvoyée par un arrêt du 1er juillet 2011 (2e Civ., 1er juillet 2011, pourvoi n° 11-30.013) au Conseil constitutionnel, lequel, par décision du 29 septembre 2011 (Cons. const., 29 septembre 2011, décision n° 2011-171/178 QPC), a dit conforme à la Constitution l’article 53, 2° et 6°, de la loi du 31 décembre 1971 précitée.

Le pourvoi au fond est rejeté par la deuxième chambre civile par l’arrêt ici commenté du 29 mars 2012, qui approuve l’ordonnance attaquée.

Il est permis de penser que, dans le cadre de ce litige, ou à l’occasion d’un autre de même nature, les réponses apportées par la Cour de cassation pourraient bien faire l’objet d’une discussion devant la Cour européenne de Strasbourg sous l’angle de la violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

La question préalable était la suivante : le bâtonnier d’un ordre d’avocats est-il, comme chargé d’appliquer la procédure de contestation du montant et du recouvrement des honoraires des avocats en application des articles 174 et 175 du décret du 27 novembre 1991, une juridiction, un tribunal, auquel s’appliqueraient donc les dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ?

On peut hésiter. La première chambre civile l’a implicitement dit (voir, par exemple, 1re Civ., 13 octobre 1999, pourvoi n° 96-16.380, Bull. 1999, I, n° 270, qui s’appuie explicitement sur l’article 277 du décret du 27 novembre 1991 pour appliquer l’article 562 du code de procédure civile), puis la deuxième chambre civile a répondu assez clairement par l’affirmative (2e Civ., 22 mai 2003, pourvoi n° 01-17.961, Bull. 2003, II, n° 149).

La procédure mise en place par les textes précités est incontestablement une procédure de nature éminemment juridictionnelle, si l’on retient, comme nos chambres l’ont fait depuis quinze ans au moins, le critère fonctionnel déterminant qui dicte sur cette question la démarche propre de la Cour européenne des droits de l’homme, et non pas le critère organique retenu par le Conseil d’État.

On peut donc soutenir que c’est bien ici un organe (le bâtonnier) qui, dans le domaine du règlement des contestations du montant et du recouvrement des honoraires des avocats, décide, et même tranche, des « contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil » au sens de l’article 6 § 1.

Il est également un organe au sens de la jurisprudence de la Cour européenne (CEDH, 22 octobre 1984, Sramek c. Autriche, requête n° 8790/79), auquel il « appartient de trancher, sur la base de normes de droit, et à l’issue d’une procédure organisée toute question relevant de sa compétence ». Il s’agit certes ici d’une procédure de caractère simplifié, mais renvoyant, si nécessaire, aux dispositions de droit commun de la procédure civile applicables devant toutes juridictions de l’ordre judiciaire français. Comme l’avait indiqué dans ses conclusions le commissaire du gouvernement dans l’affaire Krikorian (CE, 2 octobre 2006, n° 282028) « […] davantage qu’à l’organe, c’est à la décision qu’il convient de s’attacher lorsqu’on s’interroge sur le caractère juridictionnel d’une activité ».

La circonstance, décisive pour la solution contraire adoptée par le Conseil d’État dans l’arrêt précité, que la « décision » du bâtonnier doive être rendue « exécutoire » par le président du tribunal de grande instance (TGI), n’a pas paru déterminante pour la Cour de cassation et de nature à contrebattre la nature juridictionnelle de la décision du bâtonnier qui peut donc, soit être l’objet d’un recours devant le premier président s’apparentant de façon nette à un appel, soit être, comme n’importe quel jugement, le siège d’une exécution volontaire par la partie perdante (article 503, alinéa 1, du code de procédure civile : « Les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu’après leur avoir été notifiés, à moins que l’exécution n’en soit volontaire », soit enfin devoir être mise à exécution au sens de l’article 502 du code de procédure civile ; dans ce contexte, l’apposition par le président du TGI de la formule exécutoire sur la minute de la décision du bâtonnier, qui seule en permettra l’exécution forcée, ne paraît pas décisive. C’est une péripétie de la procédure, qui ne retire rien au caractère profondément juridictionnel de la décision elle-même.

D’ailleurs, l’article 178 du décret du 27 novembre 1991, en ce qu’il prévoit la faculté pour le président du TGI de « rendre exécutoire » la décision du bâtonnier, est à rapprocher du régime général de l’exécution forcée des sentences arbitrales selon les articles 1477 et suivants du code de procédure civile ; c’est, en effet, comme dans ce dernier cas, une sorte de « décision d’exequatur » que rend le président du TGI par son ordonnance sur requête rendant exécutoire la décision du bâtonnier, c’est-à-dire autorisant l’apposition de la formule exécutoire. Or il est souligné, à propos de l’exequatur, par la jurisprudence appliquant les articles 1477 et suivants, que le juge (le TGI) ne peut refuser l’exequatur que si l’acte qui lui est soumis n’a pas un caractère contentieux et ne constitue pas une sentence arbitrale, ou encore si son inexistence est flagrante, ou enfin « si ses dispositions sont contraires à l’ordre public ». On pouvait donc légitimement penser en l’espèce, d’égale manière, que le président du TGI saisi d’une requête à l’effet de rendre exécutoire la décision du bâtonnier se trouve placé dans le même rôle, et que ses pouvoirs de contrôle sont de même nature, avec les mêmes limites, de sorte que c’est bien d’une simple péripétie de la procédure de contestation d’honoraires qu’il s’agit, dont l’existence n’enlève rien à tout ce qui permet d’attribuer, fonctionnellement, une nature juridictionnelle à la décision du bâtonnier.

Ce pourquoi, il était permis, en l’espèce, de se prononcer pour une réponse positive à la question ci-dessus : le bâtonnier de l’ordre des avocats inscrits à un barreau, à qui est « soumise » une contestation concernant le montant et le recouvrement des honoraires, rend une « décision » de caractère juridictionnel. Il constitue donc un « tribunal » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. C’était d’ailleurs exactement l’opinion du premier président de la cour d’appel de Paris dans cette affaire, qui avait retenu que le bâtonnier exerçait en la matière « une fonction juridictionnelle ».

Il va de soi, tant la question était malgré tout susceptible de discussion, qu’une réponse alternative au rejet du pourvoi a été proposée à la chambre sur la base d’un moyen de pur droit, soulevé d’office après avis donné aux parties en application de l’article 1015 du code de procédure civile (car la critique proposée par la première branche du moyen unique ne s’y prêtait pas) : le bâtonnier de l’ordre des avocats inscrits à un barreau, à qui est « soumise » une contestation concernant le montant et le recouvrement des honoraires, rend une « décision » qui, selon l’article 178 du décret du 27 novembre 1991, ne peut être susceptible d’exécution forcée que par l’effet d’une ordonnance ultérieure rendue sur requête soit de l’avocat, soit de la partie, par le président du TGI, magistrat de l’ordre judiciaire, exerçant à cet effet une pleine compétence d’appréciation, de sorte que, selon le raisonnement du Conseil d’État dans l’arrêt du 2 octobre 2006 précité, la décision prise alors par le bâtonnier au sens de l’article 175 du décret du 27 novembre 1991 ne peut être réputée émaner d’un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Devant cette alternative, l’arrêt du 29 mars 2012, sans prendre explicitement position sur cette question préalable, a implicitement, mais nécessairement, choisi de tenir le bâtonnier saisi d’une contestation d’honoraires pour un organe juridictionnel.

La question principale était en conséquence celle posée par la première branche du moyen unique du pourvoi : dans les pouvoirs qui lui sont confiés à la suite de son élection par ses pairs, et dans le cadre des règles déontologiques qui s’imposent à tous les avocats, le bâtonnier, exerçant la fonction juridictionnelle de juge des contestations d’honoraires d’avocat, présente-t-il des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité ?

La réponse positive donnée par le premier président de la cour d’appel de Paris dans son ordonnance du 19 novembre 2010, objet du pourvoi, pouvait, en effet, laisser subsister des interrogations. Le justiciable, le client, peu au fait ou ignorant des règles internes de fonctionnement d’un barreau d’avocats et de la déontologie de l’exercice de la profession d’avocat, pouvait constater aisément que le litige de contestation d’honoraires qui l’opposait à l’avocat à qui il avait confié mandat de représentation et d’assistance en justice avait été examiné par un autre avocat, du même barreau, auprès du même tribunal de grande instance. Il pouvait donc apparaître, de manière intellectuellement, et pratiquement, très légitime, que ce justiciable pût craindre une connivence à son détriment entre « confrères » professionnels du droit et de la procédure, et douter, ipso facto, de l’indépendance et de l’impartialité de l’avocat-bâtonnier ou de son délégué, avocat, devenu juge du bien-fondé ou du mal fondé de sa réclamation, ou de la réclamation de l’avocat mandaté par lui.

Que devenait encore ce doute si, se penchant sur la loi de 1971 et sur le décret d’application du 27 novembre 1991, le justiciable constatait que l’avocat investi de la fonction de bâtonnier est élu par ses pairs pour une durée de deux ans renouvelable consécutivement une fois, et apprenait, en outre, les conditions dans lesquelles, dans les petits comme dans les grands barreaux, l’élection est rarement autre chose qu’une validation d’une candidature connue d’avance, celle du « dauphin », candidature souvent unique, le collège électoral des avocats inscrits au barreau et des avocats honoraires procédant, lors de ce scrutin à bulletins secrets, plutôt à une « confirmation » qu’à une véritable élection entre divers candidats ayant chacun exposé son propre programme d’action ?

Retenir l’impartialité du bâtonnier-juge pour la raison que le justiciable dispose ensuite d’un recours devant le premier président était-il pertinent, comme l’affirmait l’ordonnance attaquée ? L’impartialité d’un juge s’apprécie, en effet, objectivement, en sa personne. Peut-elle être consacrée par la circonstance, retenue par l’ordonnance attaquée, qu’existe une voie de recours devant un autre juge, présumé, lui, indépendant et impartial ?

De plus, retenir, comme l’ordonnance le soulignait encore, que l’impartialité du bâtonnier est garantie par le respect des règles déontologiques applicables à la profession d’avocat, conçues comme une assurance que le bâtonnier sera ipso facto impartial lorsqu’il est saisi d’une contestation du montant ou du recouvrement des honoraires réclamés à l’un de ses confrères, n’est-il pas une simple pétition de principe ?

On sait, en effet, que même l’absence d’apparence d’impartialité et d’indépendance suffit à la Cour européenne de Strasbourg pour caractériser le non-respect de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Or, selon les textes précités, loi du 31 décembre 1971 et décret du 27 novembre 1991, le bâtonnier est élu pour deux ans, renouvelables une fois à la suite : on peut donc facilement admettre que, dès la seconde année de son premier mandat, le bâtonnier en exercice, s’il souhaite le renouvellement de son mandat, va forcément, inévitablement, nécessairement, se trouver, même de manière larvée ou discrète, en « campagne électorale », surtout, naturellement, si se dessine une candidature concurrente. Cette situation, banale car courante, constitue-t-elle un gage certain d’indépendance et d’impartialité à l’égard de ses confrères, ceux qui l’ont élu comme ceux qui n’ont pas voté pour lui, et dont il va devoir pourtant continuer d’apprécier la qualité du travail dans le cadre, notamment, de la procédure de contestation de leurs honoraires ?

Il peut être souligné encore que le bâtonnier, selon le décret de 1991, en premier lieu préside le conseil de l’ordre, organe ordinal ayant notamment la charge de veiller à l’observation des devoirs des avocats, de concourir à la discipline, de maintenir les principes de probité, de désintéressement, de modération et de confraternité, ainsi que l’ensemble des règles imposées pour la déontologie de la profession d’avocat, en deuxième lieu représente le barreau dans tous les actes de la vie civile, en troisième lieu exerce le recours contre le bureau d’aide juridictionnelle prévu par l’article 23 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à l’aide juridique, ce bureau comprenant parmi ses membres, en application de l’article 16 de la même loi, un avocat ou avocat honoraire du barreau dont il préside le conseil de l’ordre, en quatrième lieu se trouve investi de certains pouvoirs propres, à l’effet, notamment, de prévenir et de concilier, au besoin par l’arbitrage, les différends d’ordre professionnel des avocats, notamment pour l’application des contrats d’avocat salarié ou d’avocat collaborateur, d’instruire toute réclamation formulée par des tiers, et de recevoir et transmettre au conseil de l’ordre toute réclamation d’un avocat s’estimant lésé dans ses intérêts professionnels par une délibération ou une décision du conseil de l’ordre, en cinquième lieu peut suspendre provisoirement un avocat faisant l’objet d’une poursuite pénale ou disciplinaire et saisir l’instance disciplinaire directement ou après enquête déontologique diligentée par ses soins et à sa propre initiative, notamment à l’encontre de tout avocat de son barreau qui a été l’auteur d’une contravention aux lois et règlements, d’une infraction aux règles professionnelles, de tout manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, en sixième lieu peut commettre d’office tout avocat de son barreau et approuver, le cas échéant, les motifs d’excuse ou d’empêchement invoqués à l’encontre de cette désignation, en septième lieu doit être informé sans délai par tout avocat de son barreau d’une action judiciaire en dommages et intérêts en raison de son activité professionnelle…

Mais, à rebours de ces considérations, pour la deuxième chambre civile, avoir investi le bâtonnier, titulaire des pouvoirs ci-dessus évoqués qui l’impliquent dans le contrôle de l’activité professionnelle de tous les avocats de son barreau, du pouvoir de trancher les contestations du montant et du recouvrement des honoraires des avocats en application de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, en statuant en premier ressort, avec alors le statut et l’apparence de statut d’une véritable juridiction, et tenu, dès lors, d’appliquer, non seulement les quelques règles de procédure spécifiques fixées par les textes cités, mais encore de procéder comme en matière civile (la procédure civile de droit commun) pour tout ce qui n’est pas réglé par le décret, et en appréciant à cette fin le montant des honoraires discutés par référence à des critères légaux d’usages, de situation de fortune du client, de difficulté de l’affaire, de frais exposés par l’avocat, de la notoriété et des diligences de celui-ci, c’est-à-dire en appréciant la pertinence des honoraires réclamés au regard des qualités et de l’efficacité du travail professionnel de l’avocat partie à cette contestation, alors qu’il a pu être par ailleurs l’adversaire heureux ou malheureux de cet avocat, n’est pas pour autant de nature à faire naître, dans l’esprit des parties à la procédure de contestation des honoraires, des doutes légitimes sur l’indépendance et l’impartialité de la juridiction que forme alors le bâtonnier, de nature à affecter, à altérer, leur droit de pouvoir présenter leur cause dans des conditions ne les plaçant pas, l’une ou l’autre, en situation de net désavantage par rapport à leur adversaire.

En conclusion, il n’est pas sûr que l’arrêt du 29 mars 2012 soit de nature à mettre un terme à la discussion ouverte par la première branche du moyen unique du pourvoi examiné…

Convention européenne des droits de l’homme – Article 14 – Interdiction de discrimination – Compatibilité – Décret n° 90-1215 du 20 décembre 1990 – Article 92 – Portée

2e Civ., 12 juillet 2012, pourvoi n° 10-24.661, Bull. 2012, II, n° 130

L’article 92 du décret n° 90-1215 du 20 décembre 1990 portant application de la loi du 12 juillet 1937 instituant une caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires et modifiant certaines dispositions relatives à cette caisse (régime spécial des clercs et employés de notaires) prévoit une bonification de quatre trimestres pour la liquidation des droits à la retraite lorsque l’assuré a pris un congé dans les conditions suivantes : « Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à une interruption ou une réduction d’activité d’une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d’un congé de maternité ou d’adoption, d’un congé parental d’éducation ou de présence parentale prévu à l’article L. 1225-17, à l’article L. 1225-37, au 1° de l’article L. 1225-47 et à l’article L. 1225-62 du code du travail […] » (anciens articles visés L. 122-26, L. 122-28-1 et L. 122-28-9 du code du travail).

Ce texte réglementaire fait référence à l’article L. 12, b, du code des pensions civiles et militaires de retraite. Cela s’explique notamment par le fait que ce régime a été créé en 1937 par référence au régime des pensions civiles, lequel a souvent servi de modèle aux régimes créés avant 1945-46 et conservés alors en tant que régimes spéciaux de salariés. Les questions pouvant se poser en termes de discrimination directe ou indirecte à raison du sexe ou de manquements à l’égalité entre travailleurs des deux sexes dans le cadre de ce régime spécial des clercs et employés de notaires sont donc à peu près les mêmes que celles que doivent traiter les juridictions administratives quand elles sont saisies de ces questions pour l’application de l’article L. 12, b, du code des pensions civiles et militaires de retraite.

Un assuré du régime spécial des clercs et employés de notaires, qui s’était vu refuser le bénéfice de cette bonification pour la naissance de ses deux premiers enfants, nés en 1992 et 1995, faute d’un congé d’au moins deux mois, expliquait qu’une absence sans solde, même dans le cadre d’un congé parental – apparu à la fin des années 1970, le congé parental a été étendu à tous les salariés par la loi n° 84-9 du 4 janvier 1984 – n’était pas envisageable dans un ménage sans fortune personnelle et n’ayant que des revenus salariaux.

Il soutenait qu’en revanche, ses collègues de sexe féminin, du seul fait du congé de maternité rémunéré qu’elles prenaient, obtenaient cette bonification et que cela créait ainsi une discrimination indirecte à raison du sexe, voire une rupture de l’égalité des traitements entre les travailleurs des deux sexes.

Devant la Cour de cassation, pour conforter la critique de l’arrêt dont il demandait la cassation, il a signalé qu’une question préjudicielle sur ce point, dans le régime des pensions civiles, était posée par le tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion (jugement n° 0900637 du 25 novembre 2010) à la Cour de justice de l’Union européenne (affaire n° C 572/10).

Le jugement de ce tribunal a été annulé par la cour administrative d’appel (CAA Bordeaux, 29 décembre 2011, n° 11BX00446 et 11BX01425), mais il a permis à l’avocat général désigné dans l’affaire n° C 572/10, Niilo Jääskinen, d’exprimer un avis très intéressant (conclusions disponibles sur le site http://curia.europa.eu sur la page de l’affaire n° C 572/10).

Les droits et avantages liés à la naissance, à la venue et à l’éducation d’un enfant, ont été progressivement étendus à tous les salariés dans le régime des pensions civiles et dans les autres régimes.

Toutefois, les droits directement liés à l’état de grossesse, avant et après, sont propres aux femmes, pour des raisons évidentes.

Pour compenser, en respectant le rôle de chacun au moment de la naissance, des droits comme le congé paternel de naissance ont été institués, tant il apparaît que l’évolution des mœurs conduit les pères à participer de plus en plus aux tâches d’éducation des enfants et de la vie au foyer, même s’il reste beaucoup à faire en ce domaine, sans oublier celui de l’égalité entre les travailleurs des deux sexes.

Une lecture un peu rapide pourrait donc faire croire que le demandeur visait à obtenir pour lui un avantage accordé aux femmes du fait de la grossesse.

Or, la question qui était posée ne portait pas sur le droit d’un père à un congé lié à la maternité, mais sur une discrimination indirecte de nature patrimoniale à raison du sexe, voire une rupture de l’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes, fondée sur le constat que les femmes salariées de ce régime spécial, du seul fait de leur congé de maternité nécessairement indemnisé, et de plus de deux mois, bénéficient ainsi sans difficulté d’un droit à la bonification, auquel les hommes ne peuvent prétendre qu’en perdant leurs droits à salaires, et même leur situation professionnelle si l’employeur est en mesure de pouvoir refuser le congé parental d’éducation.

La réponse de la Cour de cassation va dans le même sens que celles des juridictions administratives pour le régime des pensions civiles (CAA marseille, 2 mars 2010, n° 08MA00504 ; CE, 13 juin 2012, n° 333798, parmi d’autres arrêts). Il est dit en effet dans l’arrêt rendu que le seul fait qu’un nombre plus élevé de femmes que d’hommes bénéficient de cette bonification dans le cadre du calcul de leur pension de retraite du fait de leur congé de maternité n’engendre pas une discrimination indirecte à raison du sexe ou une rupture d’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes.

L’assuré, ne justifiant pas d’arrêt de travail d’au moins deux mois pour l’un ou l’autre de ses deux premiers enfants, a donc été débouté à bon droit sur ce point de son recours contre la décision de la caisse.