Étranger

Étranger – Contrôles – Service de police ou de gendarmerie – Pouvoirs – Contrôle des documents au titre desquels le séjour est autorisé – Réquisition en dehors de tout contrôle d’identité et de risque d’atteinte à l’ordre public – Non-conformité avec le droit de l’Union européenne – Portée

1re Civ., 6 juin 2012, pourvoi n° 10-25.233, Bull. 2012, I, n° 119

Cet arrêt mérite une attention particulière car il remet en cause la pratique policière suivie jusqu’à présent pour les contrôles de personnes effectués sur le fondement de l’article L. 611-1, alinéa 1, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) (ancien article 8 de l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France).

Cette remise en cause résulte des exigences du droit de l’Union européenne relatives au « système Schengen » énoncées tant en droit primaire qu’en droit dérivé :

– en droit primaire tout d’abord, à l’article 67, § 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), aux termes duquel cette dernière « assure l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures […] ». Ce principe, qui fait partie de ce qui est communément appelé « l’acquis de Schengen », a été intégré au droit de l’Union européenne, par le Traité d’Amsterdam, en ce qu’il participe à la réalisation d’un objectif fondamental de la construction européenne, à savoir l’établissement d’un espace sans frontières intérieures entre les États membres dans lequel la libre circulation des personnes est assurée. L’abolition de principe des contrôles aux frontières intérieures allant de pair avec l’élaboration d’une politique commune de gestion des contrôles aux frontières extérieures, le contrôle des personnes se trouve reporté aux frontières extérieures ;

– en droit dérivé ensuite, aux articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), adopté pour consolider et développer l’acquis de Schengen, dans ses deux volets (frontières intérieures et extérieures). Son article 20 définit largement les bénéficiaires du principe de suppression du contrôle aux frontières intérieures en visant toute personne quelle que soit sa nationalité (celle d’un État membre ou celle de n’importe quel État tiers) ; quant à l’article 21, il précise la nature des mesures en principe prohibées, au rang desquelles figurent les mesures de police effectuées à l’intérieur du territoire dès lors qu’elles revêtent un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, ce qui n’est pas le cas dans certaines hypothèses énumérées de manière non exhaustive.

Ces textes de droit primaire et dérivé de l’Union européenne avaient déjà conduit la Cour de cassation, dans sa formation de constitutionnalité, à poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur l’éventuelle conventionalité de l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, introduit en 1993 avec la volonté affichée de compenser la suppression des contrôles aux frontières internes de l’espace Schengen au moyen de l’instauration de contrôles d’identité dans des zones frontalières ou connaissant d’importants mouvements transfrontaliers de population (Cass., QPC, 16 avril 2010, pourvois n° 10-40.001 et 10-40.002).

Dans son arrêt rendu en grande chambre le 22 juin 2010 (Melki et Abdeli, n° C-188/10) (l’arrêt Melki), la Cour de justice a répondu à cette question préjudicielle en disant pour droit que « l’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone […] [définie] l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ». L’enseignement principal de cet arrêt est d’avoir dégagé une série de trois critères afin de déterminer si les contrôles effectués à l’intérieur du territoire d’un État membre sont susceptibles de revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, de nature à les faire tomber sous le coup de l’interdiction posée à l’article 21 du règlement n° 562/2006 : le premier critère tient à l’objectif légalement assigné aux contrôles litigieux, le deuxième à leur localisation, le troisième à leur intensité ou fréquence.

L’arrêt Melki de la Cour de justice de l’Union européenne a eu une incidence significative, non seulement en France, mais aussi dans d’autres États membres :

– ainsi, la Cour de cassation a retenu, après l’avoir suggéré, l’irrégularité des contrôles d’identité opérés sur le fondement de l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale (Cass., QPC, 29 juin 2010, pourvois n° 10-40.001 et n° 10-40.002, [affaires ayant donné lieu au renvoi préjudiciel]) ; 1re Civ., 23 février 2011, pourvoi n° 09-70.462, Bull. 2011, I, n° 35 ; 1re Civ., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-30.776, Bull. 2011, I, n° 92) ;

– le législateur national, a, pour sa part, complété l’article 78-2 du code de procédure pénale (loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la ­sécurité intérieure, dite LOPPSI 2). D’autres États membres l’ont suivi, comme les Pays-Bas, dont la réforme législative en matière de contrôle des personnes dans les zones frontalières a donné lieu à plusieurs renvois préjudiciels afin de s’assurer de la pleine conformité du nouveau texte avec les exigences découlant de l’arrêt Melki (renvoi préjudiciel du 7 février 2012 dans l’affaire Jaoo, n° C-88/12, finalement radiée par ordonnance du président de la Cour de justice de l’Union européenne du 14 septembre 2012, à la suite du prononcé, le 19 juillet 2012, d’un arrêt rendu selon la procédure d’urgence dans l’affaire PPU-Adil, n° C-278/12, sur renvoi préjudiciel, le 4 juin 2012, du Conseil d’État néerlandais) ;

– enfin, la Commission européenne a fermement invité les États membres à adapter leur législation nationale en conséquence, sous peine de poursuites en manquement devant la Cour de justice, tout en ayant le souci de faciliter la tâche des autorités nationales en ce sens en leur donnant des explications concrètes afin de les mettre en mesure d’apprécier au mieux le caractère licite ou illicite des contrôles (rapport COM/2010/0554 final de la Commission européenne sur l’application du titre III (Frontières intérieures) du code frontières Schengen précité).

C’est dans le prolongement direct de ces développements issus de la jurisprudence Melki que se situe l’arrêt faisant l’objet du présent commentaire, par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation apporte une pierre supplémentaire à l’édification d’un espace européen dans lequel la libre circulation des personnes est assurée. Pour ce faire, elle se fonde sur la jurisprudence de la Cour de justice, concernant l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, pour en étendre la solution à l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA, laquelle s’impose avec suffisamment d’évidence, au sens de l’arrêt CILFIT (CJCE, 6 octobre 1982, CILFIT c. Ministero della Sanita, n° C-283/81) pour qu’un nouveau renvoi préjudiciel ne soit pas nécessaire.

Le texte national présentement en cause se distingue de celui précédemment examiné dans l’arrêt Melki : l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA, dont l’origine est plus ancienne que celle de l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale (puisqu’elle remonte à l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée), autorise, sur les personnes de nationalité étrangère (et non pas sur toute personne), un contrôle de titres de séjour, en dehors de tout contrôle d’identité (tel que celui prévu à l’article 78-2 du code de procédure pénale), et ce sur l’ensemble du territoire national (et non pas uniquement sur certaines zones de celui-ci). Mais, ces différences, loin de faire échapper l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA, à la critique encourue par l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ne font qu’en accroître la vigueur au regard des trois critères posés par la Cour de justice dans l’arrêt Melki.

En effet, s’agissant du premier critère, tenant à l’objectif légalement assigné aux contrôles litigieux, il est très proche de celui des vérifications aux frontières (consistant à s’assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire national ou à le quitter), compte tenu, d’une part, des personnes qui y sont soumises (les personnes de nationalité étrangère) et, d’autre part, de la nature des titres et documents requis à cette occasion (ceux sous le couvert desquels ces personnes de nationalité étrangère sont autorisées à circuler ou à séjourner en France). De ce point de vue, les contrôles en cause ne présentent pas l’ambiguïté de ceux prévus à l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, lesquels étaient souvent dénoncés comme étant en réalité des contrôles de titres d’entrée et de séjour des étrangers en France, et non de simples contrôles d’identité (voir, en ce sens, J. Buisson, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité » in J.-Cl procéd. pén., Art. 78-1 à 78-5, Fasc. 10, n° 171, 172, décembre 2008 ; K. Parrot, note sous 1re Civ., 23 février 2011, pourvoi n° 09-70.462 (précité), RCDIP 2011, p. 603).

Quant à la localisation des contrôles litigieux (le deuxième critère), elle est bien plus étendue que celle prévue pour les contrôles mis en cause par la jurisprudence Melki : l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA ne prévoyant aucune limitation géographique à ces contrôles, il peut en être fait usage sur n’importe quel point du territoire national, c’est-à-dire non seulement dans des zones très éloignées des frontières intérieures ou d’axes de circulation internationale, ce qui a priori exclut que les contrôles effectués dans ces zones revêtent un effet équivalent à des vérifications aux frontières, mais aussi, ce qui est problématique, dans des zones beaucoup plus sensibles, qui peuvent d’ailleurs correspondre à celles prévues à l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, comme le démontrent les circonstances de l’espèce (contrôle opéré sur le tronçon du tunnel du Mont-Blanc, c’est-à-dire à la fois sur un axe de circulation internationale et dans une zone frontalière de 20 kilomètres).

Enfin, s’agissant du troisième et dernier critère, tenant à l’intensité et à la fréquence des contrôles litigieux, force est de constater que l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA présente les mêmes difficultés que l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale : d’une part, il autorise des contrôles indépendamment du comportement de la personne concernée et des circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public ; d’autre part, il ne contient ni précision, ni limitation de l’usage de la faculté ainsi conférée aux policiers quant à l’intensité et à la fréquence des contrôles. Il s’ensuit que rien ne garantit que l’usage de cette faculté ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. Un encadrement législatif s’avère donc nécessaire. Si la Cour de cassation a apporté, dès 1985, une limite aux contrôles litigieux, en subordonnant leur recours à l’existence d’éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne, de nature à caractériser que celle-ci est présumée être étrangère, et ce afin d’éviter les contrôles « au faciès » (Crim., 25 avril 1985, pourvois n° 84-92.916 et 85-91.324, Bull. crim. 1985, n° 159 ; Crim., 17 mai 1995, pourvoi n° 94-85.231, Bull. crim. 1995, n° 177 ; 2e Civ., 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.089, Bull. 2000, II, n° 171 ; 1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 04-50.068, Bull. 2005, I, n° 248 ; 1re Civ., 28 mars 2012, pourvoi n° 11-11.099, Bull. 2012, I, n° 75), cet encadrement jurisprudentiel, aussi important et utile soit-il (pour réduire l’intensité et la fréquence de ces contrôles sur l’ensemble du territoire national), ne suffit pas à écarter tout risque que ces derniers revêtent, en particulier dans certaines parties du territoire national, un effet équivalent à des vérifications aux frontières.

Étranger – Entrée ou séjour irrégulier – Placement en garde à vue – Régularité – Conditions – Détermination – Portée

1re Civ., 5 juillet 2012, pourvoi n° 11-19.250, Bull. 2012, I, n° 158

1re Civ., 5 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.371, Bull. 2012, I, n° 158

1re Civ., 5 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.530, Bull. 2012, I, n° 158

Par une série de neuf arrêts rendus le 5 juillet 2012, dont trois sont publiés, la Cour de cassation remet en cause la régularité du placement en garde à vue des ressortissants de pays tiers, pour seul séjour irrégulier, immédiatement avant le placement de ces derniers en rétention administrative.

Cette solution résulte de la combinaison entre, d’une part, les exigences de la directive dite « retour » (directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier), tel qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 28 avril 2011, PPU – El Dridi, n° C-61/11 et CJUE, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° C-329/11), et, d’autre part, les conditions requises par le code de procédure pénale pour le placement en garde à vue, ce qui avait justifié, le 3 avril 2012, la saisine pour avis de la chambre criminelle par la première chambre civile, conformément aux dispositions de l’article 1015-1 du code de procédure civile.

Cette combinaison d’exigences s’imposait dans la mesure où il résulte de la jurisprudence européenne précitée que la « directive retour » s’oppose, dans certaines hypothèses, à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d’une peine d’emprisonnement, ce qui est le cas de l’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), alors que l’une des conditions requises par le code de procédure pénale pour le placement en garde à vue est que les faits reprochés à la personne mise en cause soient punis d’une peine d’emprisonnement (voir les articles 63 et 67 du code de procédure pénale, pour la période antérieure à l’entrée en vigueur, le 1er juin 2011, de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, et l’article 62-2 du même code, issu de cette loi, pour la période postérieure).

D’où l’énoncé, dans un attendu de principe, d’une réponse en forme de syllogisme :

– la majeure est constituée par une synthèse des deux arrêts précités de la CJUE, dont il résulte que « la directive 2008/115/CE s’oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d’une peine d’emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n’a pas été préalablement soumis à l’une des mesures coercitives prévues à l’article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l’objet d’un placement en rétention mais n’a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure » ;

– la mineure rappelle les conditions requises par les articles du code de procédure pénale (applicables selon la période considérée) pour le placement en garde à vue, en particulier, celle relative à l’emprisonnement ;

– pour aboutir au conclusif selon lequel « le ressortissant d’un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n’encourt pas l’emprisonnement prévu par l’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, lorsqu’il se trouve dans l’une ou l’autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef », ce qui va dans le même sens que l’avis rendu par la chambre criminelle (Crim., 5 juin 2012, avis n° 9002 [rendu en application de l’article 1015-1 du code de procédure civile]).

Autrement dit, le placement en garde à vue est exclu lorsque l’étranger, mis en cause pour simple séjour irrégulier, et non disposé à quitter le territoire national volontairement, n’a pas déjà été soumis à l’une des mesures coercitives prévues ou envisagées par la directive (telles que la rétention administrative ou l’assignation à résidence), dont le recours est subordonné, par la directive (considérants 13 et 16, en lien avec les articles 8 § 4 et 15), au respect, non seulement du principe d’efficacité (en vue de parvenir à l’éloignement de l’étranger), mais aussi de proportionnalité (en raison de la nécessaire garantie des droits fondamentaux), un sort particulier étant néanmoins réservé à l’hypothèse où l’intéressé a déjà fait l’objet de la mesure la plus coercitive qui soit admise par la directive (la rétention), le placement en garde à vue n’étant exclu dans cette hypothèse qu’à la condition que la durée maximale de rétention dont l’étranger a déjà fait l’objet n’ait pas été épuisée.

Au final, sont prononcés cinq arrêts de rejet des pourvois formés par les procureurs généraux de différentes cours d’appel (seuls deux arrêts sont publiés, l’un concernant la période antérieure à l’entrée en vigueur de la loi de 2011 sur la garde à vue, l’autre concernant la période postérieure) et quatre de cassation (un seul arrêt est publié, concernant la période antérieure considérée).

S’agissant des arrêts de rejet, ils s’appuient à la fois sur les constatations des ordonnances attaquées (les étrangers concernés avaient été placés en garde à vue uniquement pour séjour irrégulier), et sur l’examen des pièces de procédure (les intéressés n’avaient pas été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l’article 8 de la « directive retour », c’est-à-dire ni à une assignation à résidence, ni à une rétention), pour en déduire que c’est à bon droit que les premiers présidents ayant adopté les ordonnances attaquées avaient retenu que le placement en garde à vue de ces étrangers était irrégulier, ce qui avait justifié leur remise en liberté de la mesure de rétention dont ils faisaient alors l’objet.

Quant à la cassation intervenue, elle est prononcée au visa des articles 8 et 15 de la directive retour, ainsi que des articles 63 et 67 du code de procédure pénale (les faits étant antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi de 2011 sur la garde à vue), et ce, non pour violation de la loi, mais pour défaut de base légale, dès lors que la décision de prolongation de la mesure de rétention avait été confirmée par l’ordonnance attaquée sans que l’auteur de cette dernière n’ait pris le soin de rechercher, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, si l’étranger concerné avait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l’article 8 de la « directive retour », et, dans l’hypothèse où l’intéressé aurait fait l’objet d’un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale.