Chapitre 2 – Expertises

L’utilisation de techniques toujours plus complexes et plus spécialisées, mobilisant des savoirs non juridiques, requiert, pour leur bonne compréhension, l’éclairage d’un sachant.

Le recours à celui-ci peut, même lorsqu’il n’est pas obligatoire, être fréquent en certaines disciplines comportant l’utilisation de techniques complexes (section 1). En d’autres hypothèses, le recours à l’expertise est une obligation pour le juge, il ne s’agit alors plus d’une simple aide à la décision, mais d’un élément de celle-ci (section 2).

En matière pénale enfin, la recherche de la preuve est en grande partie menée par le juge, ce qui influe sur le régime de l’expertise (section 3).

Section 1 – Expertise aide à la décision

Dans certains domaines particulièrement techniques, tels que la construction immobilière (§ 1) ou la gestion d’entreprise (§ 2), le recours à l’expert est une aide presque incontournable pour le juge. Elle n’est cependant pas obligatoire.

§ 1. Expertise en matière de construction

L’apparition de matériaux nouveaux, la recherche effrénée de prouesses architecturales, les exigences actuelles, parfois contradictoires, de performance, d’économie, de protection de l’environnement et de sécurité ont pour conséquence, outre de mobiliser toujours plus d’intervenants distincts, d’entourer l’acte de construire d’une complexité technique sans précédent.

Et cet acte de construire s’inscrit dans un cadre juridique qui reflète cette évolution, riche de très nombreuses normes portées par les articles 1792 et suivants du code civil, le code de la construction, le code de l’urbanisme, des textes spécifiques à la sous-traitance et à l’assurance, textes tendant à favoriser la bonne fin du projet et à créer des garanties, en particulier au bénéfice du maître de l’ouvrage. À ces règles, que l’on peut qualifier de traditionnelles, s’en ajoutent de nouvelles issues du droit de l’environnement.

Ce nouveau contexte « technico-juridique » n’est évidemment pas resté sans conséquence pour le juge.

Outre qu’elle a engendré, mécaniquement pourrait-on dire, un plus grand nombre de litiges, la complexification du droit et du fait en matière de construction a obligé les juridictions à recourir à la fois davantage et différemment à l’expertise.

A. Développement de l’expertise

Il est à constater que le juge aujourd’hui saisi d’un litige relatif à une construction, achevée, en cours d’achèvement ou même simplement promise, désigne quasi systématiquement un expert. Le développement de l’expertise est la conséquence de l’accroissement des litiges complexes et du développement du contentieux des responsabilités objectives dont la mise en jeu résulte automatiquement de la constatation d’un fait.

Plus généralement, les qualifications auxquelles le juge doit se livrer pour trancher le différend impliquent que soient établis, en amont, des faits, des événements ou des dommages : le litige porte-t-il sur un « ouvrage » au sens de la loi ? Y a-t-il eu réception conformément à l’article 1792-6 du code civil et à quelle date ? Les dommages dont se plaint le maître de l’ouvrage étaient-ils apparents ? Des réserves ont-elles été formulées ? Dans l’affirmative, l’entrepreneur a-t-il satisfait à son obligation de reprise ? Les dommages observés affectent-ils la solidité de l’ouvrage ou sont-ils de nature à le rendre impropre à sa destination ? Quel est le rôle respectif, dans leur survenance, des différents acteurs de la construction (entrepreneur(s), sous-traitants, architecte, fournisseurs…) ? À combien évaluer le dommage ressenti par le maître de l’ouvrage ?… autant de faits nécessaires à la résolution des litiges que le juge – à moins d’être versé dans la technique et d’avoir le temps d’organiser des transports sur les lieux ! – ne peut appréhender par lui-même et pour la détermination desquels la commission d’un expert s’impose presque toujours.

B. Renouvellement de l’expertise

Ce recours massif à l’expertise en matière de construction qui vient d’être décrit a, progressivement, renouvelé le rôle même de l’expert en même temps qu’il a modifié le modèle classique de l’expertise.

– Dans une matière litigieuse dans laquelle l’office du juge dépend de la sorte autant des énonciations du rapport d’expertise, il était à prévoir que la distinction entre fait et droit devînt de plus en plus poreuse.

Même si l’on ne saurait aller jusqu’à dire, à l’instar d’un jurisconsulte du XVIIIe siècle (P.-A. Merlin, Recueil alphabétique de questions de droit, tome XVI, H. Tarlier, 4e éd. revue, corrigée et considérablement augmentée par M. Merlin, 1830, p. 379), que, dans les procès relatifs à la construction, « les experts sont les juges de la question de fait », force est d’admettre que, dans cette matière, l’expertise n’est plus seulement, comme traditionnellement conçue, un moyen d’établir la matérialité des éléments de preuve, que le juge considérera avec plus ou moins de distance pour élaborer ensuite les motifs de sa décision ; elle détermine aussi, plus intimement, les éléments de fait qui deviendront les maillons de la qualification juridique et, partant, sa décision elle-même.

Certains voient, dans cette évolution du couple juge-expert, un danger : celui que le premier abdique son office pour le partager avec le second au point d’entériner purement et simplement ses conclusions.

Le procédé de l’homologation, par lequel le juge reprend les énonciations du technicien au point que celles-ci deviennent des éléments de la motivation de sa décision, a d’ailleurs toujours été admis par la Cour de cassation (laquelle retient qu’en homologuant un rapport d’expertise, le juge du fond est présumé s’en approprier les termes et est, partant, dispensé de s’expliquer sur les chefs de contestation évoqués par l’expertise : voir, par exemple, 3e Civ., 23 juin 2009, pourvoi n° 08-14.839).

Ce risque est, toutefois, conjuré par les exigences nouvelles qui pèsent sur l’expert.

– Il est à observer que le temps de l’expertise, qui s’inscrit dans celui du procès, tend progressivement à être régi par les principes gouvernant celui-ci. Et cette évolution est particulièrement marquante dans les litiges relatifs à la construction, en tant qu’ils nécessitent presque toujours des expertises longues et d’autant plus disputées que les parties savent que les conclusions de l’expert seront, comme dit plus haut, presque toujours décisives au sens strict.

La Cour européenne des droits de l’homme a posé nettement, en 1997 (CEDH, 18 mars 1997, Mantovanelli c. France, requête n° 21497/93), que l’expert est le prolongement du juge et que ses conclusions « sont susceptibles d’influer de manière prépondérante sur son appréciation des faits » (la Cour est donc pleinement consciente de la porosité entre droit et fait dont il a été question plus haut) : « La Cour rappelle que l’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) est le caractère contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la faculté non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision […]. À ce titre, elle précise d’emblée que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l’article 6 par. 1 (art. 6-1), vise l’instance devant un “tribunal” ; il ne peut donc être déduit de cette disposition (art. 6-1) un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné par un tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte. L’essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le “tribunal” […]. Par ailleurs, la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel. La Cour ne saurait donc exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national. Il revient aux juridictions internes d’apprécier les éléments obtenus par elles et la pertinence de ceux dont une partie souhaite la production. La Cour a néanmoins pour tâche de rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable voulu par l’article 6 par. 1 (art. 6-1) […] » (§ 33, 34). En l’espèce, « bien que le tribunal administratif ne fût pas juridiquement lié par les conclusions de l’expertise litigieuse, celles-ci étaient susceptibles d’influencer de manière prépondérante son appréciation des faits » (§ 36) (CEDH, 18 mars 1997, Mantovanelli c. France, requête n° 21497/93). Déplaçant ainsi le centre de gravité du procès, qui ne se tient donc plus exclusivement devant le juge, mais aussi devant ceux qu’il a commis pour l’éclairer, la Cour en tire cette conséquence que le champ du contradictoire doit s’étendre, avec toute sa rigueur, à l’expertise.

La Cour de cassation a fait sienne cette conception « juridictionnelle » de l’expertise, qui n’hésite pas à sanctionner celles des mesures méconnaissant ce principe.

Pour prendre des illustrations tirées de la matière de la construction, la troisième chambre civile n’a pas hésité à déclarer les conclusions d’un expert inopposables à une partie qui n’était ni présente ni représentée pendant les opérations d’expertise (3e Civ., 26 janvier 2010, pourvoi n° 08-19.091), ni à casser un arrêt d’une cour d’appel qui avait adossé exclusivement sa décision sur un rapport d’expertise établi non contradictoirement (3e Civ., 27 mai 2010, pourvoi n° 09-12.693, Bull. 2010, III, n° 104).

§ 2. Expertise de gestion en droit des sociétés

Outre les mesures d’instruction in futurum recevables en droit des sociétés sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, il est permis aux associés, même s’ils sont minoritaires, d’obtenir des éléments d’information en recourant à l’expertise dite « de gestion », qui permet de faire désigner un expert par le juge des référés du tribunal de commerce, avec mission d’établir et de présenter un rapport sur certaines opérations de gestion.

Réservée à l’origine aux sociétés par actions, elle s’applique dorénavant aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) (articles L. 225-231 du code de commerce pour les sociétés par actions, L. 226-1, alinéa 2 pour les sociétés en commandite par actions, L. 227-1, alinéa 2 pour la société par actions simplifiée et L. 223-37 pour la SARL) et ne présente pas de caractère subsidiaire par rapport à l’article 145 du code de procédure civile (Com., 18 octobre 2011, pourvoi n° 10-18.989, Bull. 2011, IV, n° 165).

La jurisprudence de la chambre commerciale a principalement trait au respect des conditions de procédure et à celui des conditions de fond.

C’est ainsi que la chambre commerciale veille au respect des conditions de détention du minimum de parts exigé, qui varie depuis 2001 selon le type de société (l’action en désignation de l’expert n’est ouverte qu’aux associés ou actionnaires qui justifient de la détention d’un pourcentage minimal de capital social). Cette condition est impérative et la demande qui n’y satisfait pas doit être repoussée (Com., 12 janvier 1976, pourvoi n° 74-13.386, Bull. 1976, IV, n° 16 ; Com., 14 décembre 1993, pourvoi n° 92-21.225, Bull. 1993, IV, n° 483) et s’apprécie au moment de l’introduction de l’instance (Com., 6 décembre 2005, pourvoi n° 04-10.287, Bull. 2005, IV, n° 245). Elle s’assure encore que l’actionnaire a bien préalablement posé au dirigeant de la société une question précise, et non pas une question portant sur l’ensemble de la gestion, à laquelle il n’a pas été répondu dans le délai d’un mois (Com., 14 février 2006, pourvoi n° 05-11.822, Bull. 2006, IV, n° 40) ou à laquelle il a été répondu de manière non satisfaisante (Com., 17 janvier 2006, pourvoi n° 05-10.167, Bull. 2006, IV, n° 12). Cette question, de même que la demande d’expertise, doit ensuite porter sur une opération de gestion, qui émane des dirigeants et non des assemblées (Com., 30 mai 1989, pourvoi n° 87-18.083, Bull. 1989, IV, n° 174 ; Com., 12 janvier 1993, pourvoi n° 91-12.548, Bull. 1993, IV, n° 10).

Si le succès de la demande n’est pas subordonné à la preuve d’une irrégularité ou d’une atteinte à l’intérêt social dès lors que la mesure sollicitée tend précisément à établir cette preuve, la demande ne peut néanmoins être accueillie que si elle présente un caractère sérieux, lequel résulte de l’existence de présomptions d’irrégularités (Com., 15 juillet 1987, pourvoi n° 86-13.644, Bull. 1987, IV, n° 193 ; Com., 22 mars 1988, pourvoi n° 86-17.040, Bull. 1988, IV, n° 124) ou d’un risque d’atteinte à l’intérêt social (Com., 10 février 1998, pourvoi n° 96-11.988, Bull. 1998, IV, n° 69 ; Com., 14 juin 2005, pourvoi n° 03-14.423 ; Com., 5 mai 2009, pourvoi n° 08-15.313, Bull. 2009, IV, n° 63).

Section 2 – Expertise, élément de la décision

L’expertise s’impose au juge s’agissant de certaines questions médicales (§ 1) et patrimoniales (§ 2) complexes.

§ 1. Expertises médicales obligatoires

L’expertise est obligatoire s’agissant d’apprécier la réalité d’une situation de transsexualisme (A) ou la santé d’un assuré social (B).

A. Obligation du recours à l’expertise en matière de transsexualisme

Deux arrêts de la première chambre civile (1re Civ., 7 juin 2012, pourvoi n° 10-26.947, Bull. 2012, I, n° 123 et pourvoi n° 11-22.490, Bull. 2012, I, n° 124) ont rejeté des pourvois contre des arrêts de cour d’appel ayant refusé d’accueillir la demande en rectification de sexe formée par des personnes prétendant justifier des conditions posées par l’assemblée plénière en 1992 (Ass. plén., 11 décembre 1992, pourvoi n° 91-11.900 [arrêt n° 1] et pourvoi n° 91-12.373 [arrêt n° 2], Bull. 1992, Ass. plén., n° 13), en matière de transsexualisme. L’un des demandeurs, déclaré de sexe masculin, faisait état d’une intervention chirurgicale dite de « réassignation sexuelle » effectuée en Thaïlande tandis que l’autre, déclaré de sexe féminin, et ayant la conviction d’appartenir au sexe masculin, produisait divers certificats médicaux tendant à établir qu’il était atteint du syndrome de Benjamin, qu’il avait subi une mastectomie totale, et suivait un traitement hormonal. Dans les deux cas, ces personnes opposaient un refus de principe à l’expertise médicale ordonnée par les juges.

Or, dans l’un des arrêts de 1992 précités (Ass. plén., 11 décembre 1992, pourvoi n° 91-12.373 [arrêt n° 2], Bull. 1992, Ass. plén., n° 13), la Cour de cassation statuant en assemblée plénière avait estimé que « si l’appartenance apparente de M. Y… au sexe féminin était attestée par un certificat du chirurgien ayant pratiqué l’intervention et l’avis officieux d’un médecin consulté par l’intéressé, la réalité du syndrome transsexuel ne pouvait être établie que par une expertise judiciaire ».

La première chambre civile, après avoir affirmé que, « pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence », a rejeté les pourvois, les certificats produits n’ayant pas été jugés de nature à établir ces éléments et les intéressés opposant un refus de principe à la réalisation d’une expertise judiciaire.

Ces arrêts ne vont pas véritablement à l’encontre de la solution retenue par la Cour de cassation statuant en assemblée plénière, qui avait statué dans des circonstances inverses, où c’était l’intéressé qui demandait une expertise judiciaire, laquelle lui avait été refusée par les juges du fond. Toutefois, ils interviennent dans un contexte particulier dont on ne saurait faire abstraction. En effet, le caractère systématique de l’expertise judiciaire est aujourd’hui contesté par les personnes transsexuelles en ce qu’il leur apparaît à la fois inutile et vexatoire, au terme d’un « parcours du combattant » qui a déjà donné lieu à d’innombrables consultations médicales. En outre, les politiques différentes pratiquées à cet égard par les juridictions du fond conduisent les justiciables à s’adresser à celles susceptibles de ne pas l’ordonner. C’est pourquoi, une circulaire n° CIV/07/10 de la direction des affaires civiles et du sceau du 14 mai 2010 relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil a invité les juridictions à ne recourir à l’expertise judiciaire « que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur » et à fonder leur avis, « dans tous les autres cas, sur les diverses pièces, notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur à l’appui de sa requête ».

B. Recours obligatoire à l’expertise médicale de l’article L. 141-1 du code de la sécurité sociale

Les dispositions de l’article L. 141-1 du code de la sécurité sociale soumettent à une procédure spécifique d’expertise médicale (souvent intitulée « expertise technique ») les contestations d’ordre médical relatives à l’état du malade (assurances maladie et maternité) ou de la victime (accidents du travail et maladies professionnelles). Il en va ainsi, par exemple, des difficultés se rapportant au bien-fondé d’un traitement, d’une hospitalisation ou d’un arrêt de travail ou encore à la consolidation de l’état de la victime d’un accident du travail, d’une maladie professionnelle ou d’un accident de trajet. L’expertise médicale prévue par ces dispositions obéit à des modalités qui lui sont propres, quant au choix de l’expert (pris sur une liste spéciale), quant au déroulement des opérations d’expertise ou encore quant à l’imputation des frais (à la charge exclusive, sauf exception, de l’organisme, quelle que soit la solution retenue en définitive pour le litige).

Qu’elle s’applique avant toute saisine des juridictions du contentieux général de la sécurité sociale dans les rapports entre l’assuré ou la victime et son médecin traitant d’une part, l’organisme de sécurité sociale et son service du contrôle médical d’autre part, ou bien devant la juridiction une fois celle-ci saisie du litige, l’expertise médicale revêt un caractère obligatoire : le juge du contentieux général ne saurait en particulier trancher lui-même, quels que soient les éléments de fait et de preuve soumis par les parties, une difficulté d’ordre médical, ni ordonner une expertise judiciaire de droit commun (Soc., 29 octobre 1998, pourvoi n° 96-17.841, Bull. 1998, V, n° 471 ; 2e Civ., 23 septembre 2010, pourvoi n° 09-67.960, Bull. 2010, II, n° 162).

L’avis formulé par l’expert est assorti d’une portée bien particulière. Dans leur rédaction initiale issue du décret n° 59-160 du 7 janvier 1959, les dispositions de l’article L. 141-2 du code de la sécurité sociale précisaient que l’avis de l’expert s’imposait, dès lors qu’il était régulièrement intervenu, autant aux parties qu’au juge du contentieux général. Si la force de l’avis subsiste entre les parties, chaque fois notamment que la procédure de l’expertise est mise en œuvre en dehors de toute saisine des juridictions, l’avis ne lie plus, formellement, le juge du contentieux général, depuis que l’article L. 141-2, suite aux modifications opérées par les dispositions de la loi n° 90-86 du 23 janvier 1990, énonce sobrement : « Au vu de l’avis technique, le juge peut, sur demande d’une partie, ordonner une nouvelle expertise. »

Ainsi modifiées, ces dispositions ont donné lieu à une jurisprudence pour le moins nuancée :

– Le juge du contentieux général ne saurait, si l’avis formulé après une première expertise ne permet pas la résolution du litige, ordonner une expertise judiciaire de droit commun (Soc., 29 octobre 1998, pourvoi n° 96-17.841, Bull. 1998, V, n° 471), mais un complément d’expertise à l’expert précédemment désigné (Soc., 26 janvier 1995, pourvoi n° 91-18.713, Bull. 1995, V, n° 43) ou, si l’une des parties en fait la demande, une nouvelle expertise médicale ;

– La décision ordonnant une expertise médicale tranchant, eu égard à la portée particulière de l’avis, pour partie le litige au principal, elle peut faire l’objet immédiatement d’un appel ou d’un pourvoi en cassation (Soc., 29 octobre 1998, précité ; Soc., 14 octobre 1999, pourvoi n° 97-20.826, Bull. 1999, V, n° 384 ; Soc., 23 mars 2000, pourvoi n° 98-15.298, Bull. 2000, V, n° 125).

Le caractère quelque peu exceptionnel de la procédure d’expertise médicale instituée par les dispositions de l’article L. 141-1 du code de la sécurité sociale conduit la Cour de cassation à en circonscrire très précisément le champ d’application ratione materiae  : ainsi ne s’applique-t-elle pas à la contestation élevée par l’employeur quant à la prise en charge d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, les résultats de l’expertise, à laquelle il n’est d’ailleurs pas autorisé à participer, ne lui étant pas opposables (2e Civ., 16 novembre 2004, pourvoi n° 03-16.484, Bull. 2004, II, n° 496 ; 2e Civ., 17 février 2011, pourvoi n° 10-14.925, Bull. 2011, II, n° 53) ; de même, l’expertise comportant un examen du patient ou de la victime, la jurisprudence en a déduit qu’elle n’était pas applicable après le décès de l’intéressé, l’élucidation des difficultés d’ordre médical relevant dès lors de l’expertise judiciaire de droit commun (Soc., 22 mai 1997, pourvoi n° 95-18.108, Bull. 1997, V, n° 187 ; Soc., 3 février 2000, pourvoi n° 98-16.149, Bull. 2000, V, n° 57). La jurisprudence veille enfin à l’application à la procédure d’expertise médicale propre au contentieux général de la sécurité sociale des principes de la contradiction et du caractère équitable de la procédure (Soc., 8 mars 2001, pourvoi n° 99-14.044, Bull. 2001, V, n° 79 ; Dr. soc. 2001, p. 576, obs. X. Prétot ; 2e Civ., 14 septembre 2006, pourvoi n° 04-30.798, Bull. 2006, II, n° 236).

§ 2. Expertises patrimoniales obligatoires

L’obligation de recourir à une expertise s’impose pour l’évaluation des sociétés civiles (A), des parts de sociétés commerciales (B) et en matière fiscale (C).

A. Évaluation des sociétés civiles

Aux termes de l’article 1843-4 du code civil, « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

La Cour de cassation a jugé que ces dispositions sont d’ordre public (1re Civ., 25 novembre 2003, pourvoi n° 00-22.089, Bull. 2003, I, n° 243 ; Com., 4 décembre 2007, pourvoi n° 06-13.912, Bull. 2007, IV, n° 258).

Encourt donc la cassation l’arrêt qui désigne lui-même un expert après avoir écarté la détermination de la valeur des parts sociales faite par l’expert désigné par un compromis d’arbitrage (1re Civ., 25 novembre 2003, précité) ou qui procède lui-même à l’évaluation des parts sociales, alors qu’il appartient au seul expert désigné conformément à l’article 1843-4 du code civil de déterminer la valeur des droits sociaux (1re Civ., 25 janvier 2005, pourvoi n° 01-10.395, Bull. 2005, I, n° 49).

La première chambre civile de la Cour de cassation a eu récemment l’occasion de rappeler le caractère d’ordre public de ce texte dans un arrêt du 12 juillet 2012 (pourvoi n° 11-18.453, Bull. 2012, I, n° 172).

Dans cette affaire, deux architectes avaient créé une société civile professionnelle. À la suite du décès de l’un d’entre eux, son épouse a sollicité en référé une expertise de gestion. Un expert a été désigné sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, avec notamment pour mission, comme cela avait été reconventionnellement demandé, de proposer une évaluation des parts sociales anciennement détenues par le défunt. Contestant l’évaluation ainsi réalisée, la demanderesse a fait assigner l’ancien associé de son défunt mari en paiement de diverses sommes.

S’est alors posée la question de savoir si l’évaluation des parts sociales résultant d’une expertise ordonnée en référé, en application de l’article 145 du code de procédure civile, pouvait être considérée comme satisfaisant à la règle posée par l’article 1843-4 du code civil.

La Cour de cassation, en approuvant la cour d’appel d’avoir retenu que l’évaluation des parts sociales proposée par l’expert ne pouvait être opposée à la demanderesse, y a répondu par la négative.

La solution ne fait donc désormais plus de doute : le recours à la procédure prévue par les dispositions d’ordre public de l’article 1843-4 du code civil s’impose, et une expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne satisfait pas aux règles ainsi prescrites.

B. Valeur des parts des sociétés commerciales

L’article 1843-4 du code civil prévoit que, « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

La chambre commerciale a eu l’occasion d’affirmer le caractère d’ordre public de ces dispositions, qui interdit que les statuts d’une société permettent d’exclure un associé et puissent comporter une clause d’évaluation des droits sociaux, de telles règles statutaires ne pouvant l’emporter sur l’article 1843-4 (Com., 4 décembre 2007, pourvoi n° 06-13.912, Bull. 2007, IV, n° 258). De la même manière, elle a affirmé la liberté de l’expert dans l’évaluation qu’il fait de la valeur, sans être tenu le cas échéant par une valeur déterminée par les statuts (Com., 5 mai 2009, pourvoi n° 08-17.465, Bull. 2009, IV, n° 61).

Disant n’y avoir lieu à transmettre une question prioritaire de constitutionnalité, elle a récemment précisé que « les dispositions de l’article 1843-4 […] n’ont ni pour objet ni pour effet d’investir l’expert du pouvoir de prononcer une sanction ayant le caractère d’une punition et ne font pas par elles-mêmes obstacle à l’application d’une procédure contradictoire, [elles] visent seulement à garantir, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux ou le rachat de ceux-ci par la société, et s’il y a désaccord sur leur valeur, la juste évaluation des droits du cédant par l’intervention d’un tiers chargé de fixer cette valeur pour le compte des parties sans être tenu de se plier à des clauses qui pourraient être incompatibles avec la réalisation de cet objectif » (Com., 8 mars 2011, QPC n° 10-40.069, Bull. 2011, IV, n° 36).

Enfin, la chambre commerciale applique strictement le texte en retenant qu’à défaut de constater que les parties se trouvaient dans un cas où est prévu la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, les juges ne peuvent faire application de l’article 1843-4 et ordonner le rachat par un associé des actions détenues par un autre associé au prix estimé par l’expert judiciaire (Com., 26 novembre 1996, pourvoi n° 94-15.403, Bull. 1996, IV, n° 284), de même qu’elle n’autorise le recours à l’expertise qu’en cas de désaccord (Com., 24 novembre 2009, pourvoi n° 08-21.369, Bull. 2009, IV, n° 151 ; Com., 10 mars 1998, pourvoi n° 95-21.329, Bull. 1998, IV, n° 100).

C. Évaluation des parts sociales et des biens en matière fiscale

En matière fiscale, la chambre commerciale a admis que lorsqu’ils se trouvent en présence d’un bien singulier et que toute autre méthode d’évaluation, telle la comparaison avec des biens similaires vendus dans le même secteur géographique, n’est pas envisageable, les juges du fond peuvent adopter la méthode retenue par un expert (Com., 10 mai 1988, pourvoi n° 87-13.554, Bull. 1988, IV, n° 154), bien que ce soit au final le juge qui fixe la valeur vénale du bien, en vertu de son pouvoir souverain. De même, elle a admis le recours à l’expertise pour procéder à l’évaluation d’un terrain à bâtir sur lequel étaient édifiées des constructions en mauvais état, en acceptant que soient ainsi évaluées séparément la valeur du terrain et celle des constructions.

Mais il s’agit là de situations exceptionnelles et on ne doit pas en principe pallier la carence de l’administration fiscale dans la preuve du bien-fondé de l’évaluation de l’immeuble par le recours à une expertise judiciaire (Com., 22 janvier 1991, pourvoi n° 89-12.357, Bull. 1991, IV, n o 37).

Le recours à l’expertise est encore admis pour l’évaluation des droits sociaux, en application de l’article 1843-4 du code civil (voir supra, § 2, B).

Section 3 – Expertise pénale et contrôle de l’office du juge

« Dès qu’il a existé des juges, ceux-ci ont eu besoin d’hommes plus compétents qu’eux-mêmes pour éclairer leur conscience. » C’est par cette considération que le professeur René Garraud, dans son Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale (tome I, Sirey, 1907, p. 597), justifie la nécessité et l’ancienneté de l’expert judiciaire. Sans la définir, il indiquait qu’il y avait lieu de recourir à l’expertise toutes les fois que se présentaient dans un procès criminel « certaines questions dont la solution exige des connaissances toutes particulières et pour lesquelles les juges n’auraient pas de compétence scientifique ou technique suffisante ». La définition qu’en fait de nos jours le professeur Jean Pradel n’est guère différente : « un homme de l’art, un spécialiste auquel le juge a recours […] » (Procédure pénale, Cujas, 16e éd., 2011, p. 164). Si l’expertise s’est réellement développée au XIXe siècle, devenant un sujet de réflexions intenses, de propositions variées et suscitant une organisation précise, elle est pratiquée de façon habituelle dans les procédures civiles et pénales depuis l’Ancien Régime. L’ordonnance criminelle de 1670 par exemple prescrivait le recours aux médecins et chirurgiens pour constater un décès ou l’état des blessures d’une personne, ou à un expert pour pratiquer la comparaison d’écritures. Éclaireur de la conscience du juge pour reprendre l’expression du professeur Garraud, l’expert est un auxiliaire de justice au sens véritable de cette expression.

En France, en matière pénale, la procédure est inquisitoriale. C’est donc à la puissance publique, représentée par des magistrats œuvrant seuls ou en collégialité, de démontrer l’existence d’un fait fautif et de réunir les éléments qui permettront d’incriminer son auteur. Ces magistrats ont le choix, en opportunité, de l’expertise et de l’expert. Il s’agit généralement des juridictions d’instruction, par application des articles 156 et suivants, 201 et 205 du code de procédure pénale, des juridictions de jugement, et des magistrats du ministère public ainsi que des officiers de police judiciaire, sur autorisation des derniers cités, lorsqu’ils agissent en matière de flagrance ou d’enquête préliminaire, en application des articles 60 et 77-1 du même code. Certes, les articles 60 et 77-1 visés n’emploient pas le terme d’expertise, mais en énonçant que « s’il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques [ils ont] recours à toutes personnes qualifiées […] inscrites sur une des listes prévues à l’article 157 », ils ne laissent pas de doute sur la nature des opérations concernées. C’est en ce sens que se prononce la Cour de cassation : dans une espèce dans laquelle un mis en examen sollicitait l’annulation des réquisitions à personne qualifiée émanant du procureur de la République et de l’examen technique en étant résulté, en alléguant que le rôle du ministère public devait se réduire à la constatation matérielle ou à des examens scientifiques et techniques destinés à éviter le dépérissement des preuves ou à s’assurer de l’existence des conditions préalables à l’exercice des poursuites, la chambre criminelle a rejeté cette analyse en affirmant que « l’article 77-1 du code de procédure pénale confère au procureur de la République, agissant en enquête préliminaire, le pouvoir de charger toutes personnes qualifiées de missions techniques ou scientifiques de même nature que celles qui peuvent être confiées aux experts par le juge d’instruction en application de l’article 156 du même code » (Crim., 14 septembre 2005, pourvoi n° 05-84.021, Bull. crim. 2005, n° 226).

Pour garantir, autant qu’il est possible, les qualités techniques et personnelles des experts, la loi soumet leur concours à des conditions strictes :

– Ils doivent être choisis sur une liste établie selon une procédure et des critères précis auprès d’une unique cour d’appel, et éventuellement sur la liste établie auprès de la Cour de cassation. À titre exceptionnel, une personne qui n’est pas inscrite sur l’une de ces listes peut être désignée, mais le magistrat mandant doit motiver son choix. La chambre criminelle contrôle de façon étroite cette motivation qui ne doit pas être une simple formule de style, cette condition d’inscription à la liste étant d’ordre public. Dans une espèce, un juge d’instruction avait désigné le même expert à deux reprises pour déterminer les causes techniques d’un accident. La seconde fois, l’ordonnance portait la mention inexacte de l’inscription de l’intéressé sur la liste, et n’était donc pas motivée, alors qu’entre les deux désignations ledit expert avait été admis à l’honorariat. La Cour de cassation a jugé que, selon l’article 157 du code de procédure pénale, « le juge d’instruction qui désigne un expert ne figurant ni sur la liste nationale établie par le bureau de la Cour de cassation ni sur une des listes dressées par les cours d’appel doit motiver sa décision ; que l’inobservation de ces dispositions d’ordre public, édictées dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, entache l’ordonnance de nullité » (Crim., 13 novembre 2008, pourvoi n° 08-81.446, Bull. crim. 2008, n° 231) ;

– Pour procéder valablement à ses opérations, l’expert doit prêter le serment propre à son état. S’il s’agit d’un expert nommé à titre exceptionnel, il a été jugé que la seule mention dans le rapport d’expertise de la prestation de serment ne suffit pas et ladite prestation doit être démontrée par un procès-verbal régulier, cette formalité étant d’ordre public ;

– L’expert doit, personnellement et dans le délai imparti, accomplir la mission qui lui est confiée et en établir un rapport écrit contenant la description de ses opérations et conclusions ;

– Il doit faire rapport de sa mission devant la juridiction de jugement s’il y a lieu. Il dépose après avoir prêté serment devant cette juridiction.

Auxiliaire de justice, l’expert en matière pénale doit être neutre, impartial et hors de tout lien de subordination avec les parties. Cette évidence n’avait même pas lieu d’être énoncée par les textes relatifs à l’expertise pour être entendue de tous. Elle est de nos jours incluse dans la notion européenne de procès équitable. La chambre criminelle a approuvé une chambre de l’instruction d’avoir annulé l’expertise ordonnée, ainsi que les opérations auxquelles l’expert désigné avait participé, dès lors que celui-ci était salarié de la partie civile ayant déposé la plainte initiale et que chaque page de son rapport mentionnait que ce document était la propriété intellectuelle de ladite partie civile, cette situation ne permettant pas de garantir les conditions d’un procès équitable (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi n° 12-82.770, Bull. crim. 2012, n° 197).

Pour autant, l’impartialité de l’expert ne saurait être remise en cause de façon légère. Dans une affaire où la défense soutenait que le même expert ne saurait sans manifester une partialité certaine examiner successivement l’auteur et la victime de faits de viols et agressions sexuelles sur mineure, d’autant que l’expert avait estimé opportun de soumettre le mis en cause à un suivi sociojudiciaire, la chambre criminelle a approuvé les juges d’appel d’avoir rejeté la requête en nullité. Elle a énoncé : « le reproche adressé par le demandeur à l’expert concerné, dont les conclusions n’impliquent aucune affirmation de culpabilité, même implicite, ne suffit pas, en l’espèce, à priver ses rapports du caractère d’avis technique soumis à la contradiction et à l’appréciation ultérieure des juges […] » (Crim., 26 septembre 2007, pourvoi n° 07-84.641, Bull. crim. 2007, n° 226).

L’expertise doit encore être accomplie dans le domaine technique sur lequel s’interroge le magistrat. Celui-ci doit donc préciser la mission, laquelle ne peut porter sur le domaine juridique, qui relève de sa seule compétence. Le juge ne doit pas, par une rédaction trop imprécise ou en prescrivant des opérations relevant de questions plus juridiques que techniques, se décharger sur l’expert de sa mission de juger. Ainsi, la Cour de cassation a approuvé une chambre de l’instruction d’avoir annulé une mission d’expertise émanant d’un juge d’instruction qui prescrivait, sans la définir, l’analyse « psychocriminologique » d’une personne, examen distinct d’une expertise psychologique, dont la juridiction constatait qu’il constituait une délégation générale des pouvoirs du magistrat, l’empêchant d’exercer tout contrôle sur les opérations effectuées, en violation des articles 156 et 161 du code de procédure pénale. La chambre criminelle a énoncé que « sous le couvert d’une mission d’expertise, ordonnée et exécutée en méconnaissance des règles édictées aux articles 156 et suivants du code de procédure pénale, le juge d’instruction a délégué des pouvoirs relevant de sa seule compétence » (Crim., 29 janvier 2003, pourvoi n° 02-86.774, Bull. crim. 2003, n° 22). Quant à l’expert, il ne peut à son tour empiéter sur les prérogatives du juge. La chambre criminelle a jugé, approuvant la motivation d’une chambre de l’instruction, « qu’en identifiant […] Franck Z… comme le seul suspect ayant un profil psychologique totalement compatible avec un passage à l’acte meurtrier, [l’expert] a tranché une question de la compétence exclusive du juge » (même arrêt). La question des compétences respectives de l’expert et du juge mandant semble simple a priori. La loi est sans équivoque. L’article 158 du code de procédure pénale précise que la mission d’expertise ne peut avoir pour objet que des questions d’ordre technique.

Notre système de preuve pénale fondé sur l’intime conviction du juge implique que celui-ci n’est pas lié par les conclusions des experts. La chambre criminelle énonçait autrefois « l’expertise ne lie pas le juge » et de nos jours que « les appréciations de l’expert qui a répondu aux questions d’ordre technique, conformément à la mission qui lui a été confiée par le juge d’instruction restent soumises à la discussion des parties et à l’appréciation des juges du fond » (Crim., 13 octobre 2009, pourvoi n° 09-83.669, Bull. crim. 2009, n° 167). La plus parfaite expression de ce principe serait que le juge puisse écarter les conclusions de l’expert pour statuer à partir de sa seule appréciation des éléments du dossier et de sa seule compréhension des données techniques. Mais cela est-il concevable et n’assiste-t-on pas au contraire à une formidable influence de l’expertise sur la conscience du juge ? Le prodigieux développement des connaissances scientifiques, les progrès de la technique, la division des compétences qui en est résultée ont éliminé de fait la notion d’honnête homme du XVIIe siècle. Le public, quant à lui, qui, d’une part, fait preuve d’une exigence plus grande quoique légitime, d’autre part, est prompt à assimiler tout pouvoir solitaire à un pouvoir despotique, ne pourrait plus le concevoir.

Dans son ouvrage déjà cité, Jean Pradel relève qu’il existe une contradiction à dire que l’expert ne lie pas le juge dès lors que sa nomination ne s’explique que par l’incompétence dudit juge. Selon lui, l’avis de l’expert déterminant l’issue du procès en fait, celui-ci est un « substitut du juge » (op. cit., p. 164, note en bas de page). Les professeurs Roger Merle et André Vitu, dans leur Traité de droit criminel, tome II, Procédure pénale (Cujas, 5e éd., 2001, p. 273), relèvent dans la pratique la même contradiction puisqu’ils indiquent que les juges ont une tendance fréquente à entériner purement et simplement les conclusions des experts. Constat qui était déjà celui du professeur Garraud (op. cit., p. 597 à 599). Il expliquait ce phénomène par l’influence et l’autorité que l’expert fait peser sur la juridiction, l’expertise en plein essor tendant à devenir le procédé d’instruction décisif, surtout dans les affaires les plus délicates. D’ailleurs, cette influence et une confiance immodérée dans l’infaillibilité de la science firent qu’entre la fin du XIXe et le début du XXe siècle, l’école positiviste envisagea de substituer un collège d’experts aux magistrats et aux jurés (Merle & Vitu, op. cit., p. 259 ; Garraud, op. cit., p. 598).

Mais dans la matière technique les conclusions des experts sont-elles exemptes d’erreurs ? Le professeur Garraud cite la réflexion du docteur Lescœur, professeur de toxicologie, qui en 1905 affirmait que les erreurs judiciaires plus ou moins avérées étaient ordinairement, sinon toujours, imputables à l’expertise (op. cit., p. 598). En réalité, toutes choses humaines étant fragiles, il ne peut exister de système idéal. Le juge ne peut prétendre statuer à l’aide de ses seules compétences, mais il doit regarder le rapport d’expertise avec la distance qui convient et non comme l’expression d’une vérité absolue.

Bien qu’en matière pénale l’initiative de l’expertise soit laissée au juge, durant la phase d’instruction, le mis en examen, la partie civile, le ministère public peuvent solliciter du juge qu’il ordonne un tel examen, ou solliciter une contre-expertise après avoir pris connaissance des conclusions de l’expertise initiale. Si le juge refuse, ces personnes peuvent contester sa décision par l’appel. Ce droit n’est toutefois pas reconnu par la loi au témoin assisté, lequel n’est pas une partie.

Par rapport aux caractères de l’expertise pénale présentés plus haut, la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a introduit un nouvel article 161-1 dans le code de procédure pénale. Ce texte, inspiré des conclusions des commissions créées après l’affaire dite « d’Outreau » et des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, a instauré des éléments de contradictoire dès la phase de l’instruction en matière d’expertise. Il crée pour le juge qui décide une expertise l’obligation de communiquer une copie de sa décision au ministère public et aux parties (sans qu’il soit désormais nécessaire qu’elles aient un avocat : Cons. const., 23 novembre 2012, décision n° 2012-284 QPC, Mme Maryse L. [droit des parties non assistées par un avocat et expertise pénale]). Ceux-ci disposent de dix jours pour lui demander de modifier ou de compléter les questions posées ou d’adjoindre à l’expert désigné un expert de leur choix. Cette obligation ne s’applique pas aux catégories d’expertise dont les conclusions n’ont pas d’incidence sur la détermination de la culpabilité de la personne mise en examen. Ces opérations sont fixées par décret. Ici encore, la Cour de cassation a déduit du fait que le témoin assisté n’est pas une partie à la procédure qu’il ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article 161-1 du code de procédure pénale (Crim., 14 décembre 2011, pourvoi n° 11-85.753, Bull. crim. 2011, n° 257).

Si l’urgence le commande, que les opérations d’expertise et le dépôt des conclusions par l’expert doivent intervenir en urgence ou ne peuvent être différés pendant le délai de dix jours prévu au premier alinéa, ou lorsque la communication prévue risque d’entraver l’accomplissement des investigations, le juge peut passer outre cette obligation, mais sa décision doit être motivée. La Cour de cassation contrôle strictement la motivation effective de l’urgence et de l’empêchement qui se sont opposés à la communication aux parties du projet d’expertise. Elle ne se contente pas d’une clause de style. Par un arrêt du 22 novembre 2011 (Crim., 22 novembre 2011, pourvoi n° 11-84.314, Bull. crim. 2011, n° 235), elle a cassé l’arrêt d’une chambre de l’instruction qui avait considéré comme justifiée par l’urgence l’expertise ordonnée par un juge d’instruction en matière d’agressions sexuelles sur mineurs de quinze ans et de corruption de mineurs de quinze ans dès lors que ce dernier avait fait expressément référence à la situation de détenu du mis en examen, et qu’il était effectif qu’il conduisait l’information avec célérité. La chambre criminelle, censurant cette décision, a jugé que ces motifs étaient insuffisants à établir, pour chacune des ordonnances critiquées, qu’il existait au moment où elles ont été rendues l’impossibilité de différer pendant le délai de dix jours les opérations d’expertise et le dépôt des conclusions des experts. De même, n’a pas justifié sa décision une chambre de l’instruction ayant considéré que l’urgence visée par le juge d’instruction dans chacune de ses décisions n’avait pas à être spécialement motivée et qu’elle était justifiée par la multiplicité des investigations et la nécessité de disposer dans les meilleurs délais des conclusions des experts, préalablement aux mesures de transport et de reconstitution et aux confrontations envisagées (Crim., 13 octobre 2009, pourvoi n° 09-83.669, Bull. crim. 2009, n° 167).

Si cette évolution paraît positive par les garanties qu’elle semble offrir, certains auteurs émettent de prudentes réserves. C’est le cas du professeur Pradel qui évoque les inconvénients qu’elle entraîne, et, notamment, la lourdeur et l’allongement de la procédure, les risques d’entrave à la mission de l’expert dès lors que le mis en examen aura connaissance des investigations que le juge aura décidé de lui confier (op. cit., p. 426 et 427).

Cette réserve rejoint celle exprimée par nos prédécesseurs au XIXe siècle qui avaient étudié l’opportunité de la mise en place de l’expertise contradictoire en matière pénale pour finalement l’abandonner. Le professeur Garraud objectait qu’un tel système ébranlerait sans grande utilité la neutralité de l’expertise. « Confiez, disait-il, la même tâche à deux experts : si l’un ne devient pas la doublure de l’autre, il sera son adversaire » (op. cit., p. 614). Il soulignait de plus la dilution de responsabilité qui serait la conséquence de l’expertise contradictoire, aboutissant à un engagement moins personnel de l’expert dans ses conclusions, et pour finir à une moindre garantie pour le justiciable.

L’on peut constater en outre que ces dispositions font double emploi avec le droit des parties de solliciter une expertise, une contre-expertise et de faire appel du refus éventuel du juge d’ordonner ces mesures, facultés qui sont maintenues. Cela ne peut manquer d’entraîner un alourdissement substantiel des frais d’expertise, alors que ce poste pèse déjà lourdement sur le budget de la justice. Certes, il ne peut être question de proposer aux citoyens une justice de moindre qualité en limitant le nombre et la nature des expertises ordonnées pour parvenir à la manifestation de la vérité, contrairement à ce que la loi permet aujourd’hui. Mais au moins l’expertise doit-elle réellement aider la justice à faire son œuvre et non permettre, au stade de l’instruction, d’entamer un débat au fond ou d’ouvrir des querelles d’école entre tenants de thèses opposées.