Chapitre 2 – Admissibilité des modes de preuve

Le juge dans sa mission d’administration des preuves doit contribuer à la manifestation de la vérité en assurant le respect des droits et libertés des justiciables. Il doit, à cette fin, conduire un travail délicat de conciliation ne sacrifiant ni l’exigence de liberté, ni les droits substantiels des justiciables et des tiers au litige. Le contrôle du juge porte en la matière sur deux points. Certains éléments de preuve doivent, en raison de leur nature, faire l’objet d’une protection particulière. La réalisation de la justice n’impose pas au justiciable de procéder à toutes les révélations (section 1). Le contrôle du juge porte également sur la manière d’obtenir des preuves. Il s’attache à cet égard à vérifier que, pour faire apparaître la vérité, les procédés employés ont été respectueux des droits des justiciables (section 2).

Section 1 – Encadrement en fonction de la nature des preuves

La manifestation de la vérité rencontre une limite lorsque sont en cause le respect dû à la personne (§ 1) mais également le secret des affaires (§ 2).

§ 1. Respect de la personne

Les personnes ne sauraient, pour n’importe quelle cause judiciaire, subir des atteintes à leur corps (A), avoir à révéler des informations touchant à leur santé (B), supporter des intrusions dans leurs correspondances (C). Cette opposabilité de l’intimité de la vie privée aux demandes de preuve cède parfois devant le droit à la preuve (D).

A. Corps humain

Les progrès de la science, et tout particulièrement de l’analyse ADN, permettent d’avoir accès à des certitudes là où il n’était possible de raisonner que par présomptions. L’utilisation et le maniement de ces moyens de preuve modernes doivent être encadrés pour écarter toute réification de la personne. L’expertise sanguine, strictement encadrée par la loi, ne doit pas être utilisée à des fins autres que celles auxquelles elle est destinée (1) et suppose un contrôle judiciaire (2).

1. Expertise biologique

a. Expertise biologique et preuve de la filiation

La preuve de la filiation est fondée sur un système de preuve légale reposant principalement sur les actes de l’état civil.

L’établissement non contentieux de la filiation est déterminé par les articles 310-1 et suivants du code civil.

S’agissant de l’établissement contentieux de la filiation, l’article 310-3 dispose in fine : « Si une action est engagée en application du chapitre III du présent titre, la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l’action. »

L’expertise biologique occupe, en matière d’établissement ou de contestation de la filiation, paternelle principalement, une place toute particulière (voir, sur ce point, A. Pascal et M. Trapero, « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation », in Rapport annuel de la Cour de cassation 2004, p. 101).

Dans son arrêt du 28 mars 2000 (pourvoi n° 98-12.806, Bull. 2000, I, n° 103), qui concernait une action en contestation de reconnaissance introduite par la mère, la première chambre a jugé, au visa des articles 339, 311-12 du code civil et de l’article 146 du code de procédure civile, que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder ».

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, la Cour avait déjà jugé, s’agissant des actions en recherche de paternité, que la réunion préalable d’indices graves ou de présomptions (ancien article 341 du code civil, abrogé par l’ordonnance susvisée) n’avait pas à être rapportée (1re Civ., 12 mai 2004, pourvoi n° 02-16.152 ; 1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 04-15.445, Bull. 2005, I, n° 251 ; 1re Civ., 7 juin 2006, pourvoi n° 03-16.204, Bull. 2006, I, n° 291).

Le principe posé par l’arrêt du 28 mars 2000 susvisé a été étendu aux actions à fins de subsides (1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 03-12.641, Bull. 2005, I, n° 253 ; 1re Civ., 4 juillet 2006, pourvoi n° 04-15.981 ; 1re Civ., 9 février 2011, pourvoi n° 09-72.009).

Toutefois, les actions en constatation de possession d’état sont exclues du champ d’application de l’expertise biologique. En effet, l’expertise est impropre à caractériser les éléments constitutifs de la possession d’état (nomen, tractatus, fama notamment), qui fondent une filiation sociologique ne reposant sur aucun lien biologique (1re Civ., 16 juin 2011, pourvoi n° 08-20.475, Bull. 2011, I, n° 116).

Enfin, c’est à celui qui, principalement, ne souhaite pas se soumettre à l’expertise biologique, de justifier d’un motif légitime.

La Cour a considéré comme motif légitime l’impossibilité matérielle de mettre en œuvre la mesure d’expertise en raison d’une absence de localisation du père présumé et de l’impossibilité, à défaut, de pratiquer l’examen sur un tiers (1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 03-19.582, Bull. 2005, I, n° 250 ; 1re Civ., 3 janvier 2006, pourvoi n° 04-14.904).

Elle a aussi considéré que, dès lors qu’une action en contestation de paternité légitime est irrecevable, la demande d’expertise biologique qui l’accompagne l’est également (1re Civ., 14 février 2006, pourvoi n° 03-19.533, Bull. 2006, I, n° 78).

L’existence d’une première expertise sanguine qui permet d’établir la paternité à un taux très élevé de probabilité – plus de 99,99 % – est un motif légitime pour ne pas ordonner une nouvelle expertise ADN, celle-ci pouvant être considérée comme inutile, l’examen comparé des sangs présentant le caractère d’une méthode médicale certaine et l’analyse ADN ne permettant pas d’obtenir une certitude de paternité supérieure (1re Civ., 12 juin 2001, pourvoi n° 98-21.796, Bull. 2001, I, n° 169 ; 1re Civ., 6 mai 2003, pourvoi n° 01-15.904).

La Cour a, en revanche, jugé qu’une identité partielle de patrimoine génétique entre deux frères biologiques ne constitue pas, a priori, un motif légitime pour ne pas ordonner une expertise biologique, de droit en matière d’action à fins de subsides (1re Civ., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-18.223, Bull. 2009, I, n° 159).

S’agissant des expertises post mortem, l’article 16-11 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, dispose : « Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort. »

Le Conseil constitutionnel, saisi de la conformité de cette disposition avec le droit de mener une vie familiale normale et le respect dû à la vie privée, a jugé que ce texte était conforme à la Constitution, que « le législateur a entendu faire obstacle aux exhumations afin d’assurer le respect dû aux morts » et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur (Cons. const., 30 septembre 2011, décision n° 2011-173 QPC, M. Louis C. et autres [conditions de réalisation des expertises génétiques sur une personne décédée à des fins d’actions en matière de filiation]).

La Cour, qui a fait une application immédiate de l’article 16-11 aux situations en cours (1re Civ., 2 avril 2008, pourvoi n° 06-10.256, Bull. 2008, I, n° 101), a considéré, en cas de décès, que les juges du fond pouvaient caractériser l’existence d’un motif légitime rendant impossible l’expertise biologique (1re Civ., 3 novembre 2004, pourvoi n° 02-11.699 ; 1re Civ., 25 avril 2007, pourvoi n° 06-13.872, Bull. 2007, I, n° 163).

Celui qui refuse, sans motif légitime, de se soumettre à la mesure d’expertise ordonnée par les juges du fond prend le risque, en dépit de sa résistance, de voir la juridiction reconnaître sa paternité en se fondant sur l’ensemble des autres éléments portés à sa connaissance.

Ces éléments sont souverainement appréciés par les juges du fond qui tirent toutes les conséquences d’un refus de se soumettre à l’expertise ordonnée (1re Civ., 3 janvier 2006, pourvoi n° 03-19.737 ; 1re Civ., 11 juillet 2006, pourvoi n° 05-17.814, Bull. 2006, I, n° 385 ; 1re Civ., 4 juillet 2006, pourvoi n° 04-15.981), ce refus étant considéré comme un indice supplémentaire venant s’ajouter à ceux déjà réunis au cours de la procédure (1re Civ., 7 juin 2006, pourvoi n° 03-16.204, Bull. 2006, I, n° 291 ; 1re Civ., 6 mai 2009, pourvoi n° 08-10.936).

b. Expertise biologique et preuve de l’adultère

L’expertise biologique est, en matière de filiation, un mode de preuve déterminant, mais peut-elle être aussi utilisée au cours d’un divorce pour faute pour venir au soutien d’un grief d’infidélité formé à l’encontre d’un époux ou plus exactement l’analyse sanguine peut-elle constituer une preuve de l’adultère ?

Si l’expertise génétique est strictement encadrée par l’article 16-11 du code civil qui la cantonne notamment à « l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation », ou à l’« obtention ou la suppression de subsides » et la subordonne à une décision judiciaire, l’analyse sanguine n’est soumise quant à elle à aucune contrainte. Dans un arrêt du 28 février 2006 (pourvoi n° 04-12.736, Bull. 2006, I, n° 113), la première chambre civile a jugé qu’une cour d’appel peut retenir, comme élément de preuve du grief d’infidélité invoqué à l’encontre de l’épouse, les examens sanguins produits par le mari démontrant son impossibilité biologique d’être le père de deux enfants communs. Dans cette espèce qui opposait deux conjoints exerçant la même profession de médecin, le mari avait découvert, à l’occasion d’une opération effectuée sur l’un des enfants du couple, que celui-ci avait un groupe sanguin incompatible avec le sien ; une analyse sanguine effectuée sur sa dernière fille permettait aussi d’exclure sa filiation. Aucune expertise biologique n’avait été effectuée, mais la détermination des groupes sanguins des enfants, examen banal, non confidentiel, et obtenu sans fraude, conduisait à exclure la paternité de l’époux à leur égard.

Ces éléments pouvaient-ils être utilisés au cours d’une procédure de divorce pour mettre en évidence l’infidélité de l’épouse ?

Le législateur a expressément interdit certains modes de preuve en matière de divorce et notamment les témoignages des descendants des époux (article 205 du code de procédure civile et article 259 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce), les éléments de preuve obtenus par violence ou fraude (article 259-1 modifié par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004), les constats ayant donné lieu à une violation de domicile ou à une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée (article 259-2 du code civil), les éléments contenus dans une enquête sociale (article 373-2-12 du code civil).

Pour prendre en considération, dans une procédure de divorce, un examen sanguin, la première chambre de la Cour, dans son arrêt du 28 février 2006 précité, a raisonné comme suit :

– en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens, l’article 259 du code civil disposant en effet « Les faits invoqués en tant que causes du divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu » ; aussi l’analyse sanguine peut-elle être admise comme preuve de l’adultère ;

– la prise en considération d’un examen sanguin au cours d’une procédure de divorce ne remet pas en cause la filiation des enfants, il convient de dissocier l’action en divorce de celle relative à la filiation. Dans un arrêt ancien (2e Civ., 19 mars 1965, pourvoi n° 63-12.717, Bull. 1965, II, n° 293), la Cour avait déjà dissocié l’action en établissement d’une filiation de la simple constatation d’un adultère dans une procédure de divorce ;

– enfin, s’agissant de la force probante de l’analyse sanguine, celle-ci constitue un des éléments de preuve appréciés souverainement par les juges du fond venant au soutien du grief d’infidélité.

2. Irrecevabilité de l’expertise biologique pratiquée en dehors du contrôle du juge

La première chambre (1re Civ., 29 février 2012, pourvoi n° 11-12.460), dans une espèce atypique, a affirmé d’une part l’impossibilité de prendre en considération une expertise ADN réalisée à l’étranger en méconnaissance de l’article 16-11 du code civil, d’autre part l’obligation faite au juge de régler le conflit de filiation dont il est saisi.

La spécificité de l’espèce tenait au fait que, dans l’action en recherche de paternité naturelle engagée par la mère de l’enfant, le père présumé avait spontanément reconnu, chose assez rare, sa paternité, tout en déclarant être prêt à se soumettre, si nécessaire, à une expertise biologique. Les premiers juges, se contentant de cet aveu et considérant que l’expertise biologique n’était pas utile, l’avaient déclaré père de l’enfant. Cependant, dans le délai d’appel, apprenant qu’une analyse ADN réalisée en Espagne excluait sa paternité, il avait interjeté appel du jugement, se fondant sur l’analyse réalisée à l’étranger, ainsi que sur la reconnaissance effectuée par la personne identifiée dans cette analyse comme étant le véritable père de l’enfant, sans demander pour sa part qu’une analyse biologique soit effectuée sur sa personne en application de l’article 16-11 du code civil.

La cour d’appel, au vu de ces éléments, a confirmé la décision entreprise, au seul motif que la comparaison d’empreintes génétiques réalisée à l’étranger en méconnaissance de l’article 16-11 du code civil ne pouvait fonder l’annulation de la première reconnaissance.

La première chambre a cassé, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, cet arrêt et jugé « qu’en statuant ainsi, quand était également produit l’acte de reconnaissance de l’enfant par la personne identifiée comme le père de celui-ci par le test génétique litigieux, la cour d’appel, à laquelle il incombait de trancher ce conflit de filiation, s’est déterminée par des motifs inopérants en méconnaissance des exigences du texte susvisé ».

Il convient de se demander pourquoi l’auteur de la première reconnaissance n’a pas sollicité devant la cour d’appel d’expertise génétique et pourquoi la cour d’appel ne l’a pas ordonnée d’office. Le simple fait d’écarter l’analyse litigieuse réalisée à l’étranger ne suffit pas à régler le conflit de filiation.

B. Santé

Les compagnies d’assurance peuvent avoir besoin d’accéder à des informations relatives à la vie privée de l’assuré, et en particulier à son état de santé, pour déjouer les tentatives de fraude. Dans le domaine de l’assurance couvrant les risques de décès, d’incapacité ou d’invalidité consécutifs à une maladie ou un accident, la preuve de la dissimulation d’antécédents médicaux dans les réponses apportées au questionnaire de santé ne peut en pratique être rapportée par l’assureur qu’en obtenant certaines données médicales afférentes à l’état de santé de l’assuré au moment de la souscription du contrat. Se pose alors la question de savoir comment concilier le droit à la preuve, dont peut se prévaloir l’assureur qui invoque la déloyauté de son cocontractant, et le principe de la confidentialité des données médicales, rappelé par l’article L. 1110-4 du code la santé publique qui énonce que « toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant ».

Après avoir admis la production par l’assureur d’un certificat médical obtenu sans l’autorisation de l’assuré en relevant que l’invocation du secret médical par ce dernier ne tendait pas à protéger un intérêt légitime, mais à faire écarter un élément de preuve contraire à ses prétentions (1re Civ., 9 juin 1993, pourvoi n° 91-16.067, Bull. 1993, I, n° 214), la jurisprudence a évolué dans le sens d’un plus grand respect de la confidentialité des données de santé. Il a ainsi été jugé que le médecin-conseil d’une compagnie d’assurances ne pouvait révéler à celle-ci des renseignements qu’il avait reçus du médecin traitant de l’assuré et que la pièce contenant ces informations devait être écartée des débats (1re Civ., 6 janvier 1998, pourvoi n° 95-19.902, Bull. 1998, I, n° 3 ; 1re Civ., 12 janvier 1999, pourvoi n° 96-20.580, Bull. 1999, I, n° 18). Il est ainsi nécessaire, pour que les documents médicaux relatifs à l’état de santé de l’assuré soient admissibles à titre de preuve, que ce dernier ait donné son accord à leur divulgation et renoncé au bénéfice du secret médical. La Cour de cassation admet en effet que le patient puisse délier le médecin de l’obligation de confidentialité qui pèse sur lui. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel qui, après avoir constaté qu’il avait remis volontairement aux médecins-conseils de l’assureur des documents médicaux, avait énoncé que l’assuré, tenu de respecter les obligations mises à sa charge par le contrat d’assurance, et en vertu desquelles il s’était engagé à déclarer toutes les circonstances connues de lui de nature à permettre à l’assureur d’apprécier les risques qu’il prenait, avait implicitement, mais nécessairement renoncé à se prévaloir du secret médical (1re Civ., 3 janvier 1991, pourvoi n° 89-13.808). En revanche, face au refus de l’assuré d’autoriser la divulgation des données médicales confidentielles le concernant, l’assureur n’a d’autre recours que de saisir le juge pour qu’il ordonne une expertise judiciaire (1re Civ., 14 mars 2000, pourvoi n° 97-21.581, Bull. 2000, I, n° 87). La Cour de cassation a d’abord admis que l’expert désigné puisse avoir accès au dossier médical du patient sans restriction (même arrêt), précisant seulement qu’il appartenait au juge de prescrire des mesures efficaces pour éviter la divulgation de l’identité des malades (1re Civ., 18 mars 1997, pourvoi n° 95-12.576, Bull. 1997, I, n° 99). La jurisprudence a ensuite évolué dans le sens d’un meilleur équilibre entre confidentialité des informations de santé et droit à la preuve. La Cour de cassation a ainsi décidé que « si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne concernée ou ses ayants droit s’y sont opposés ; qu’il appartient alors au juge saisi sur le fond d’apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence quant à l’exécution du contrat d’assurance » (1re Civ., 15 juin 2004, pourvoi n° 01-02.338, Bull. 2004, I, n° 171 ; 1re Civ., 7 décembre 2004, pourvoi n° 02-12.539, Bull. 2004, I, n° 306 ; voir aussi 1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-12.742, Bull. 2009, I, n° 128).

Le recueil par l’expert d’informations médicales confidentielles trouve ainsi sa limite dans l’accord de la personne concernée, mais le juge du fond, auquel il appartient d’apprécier la légitimité du refus, pourra, s’il apparaît que celui-ci n’est dicté que par le souci de faire écarter un élément de preuve, en tirer toutes conséquences, notamment en ce qui concerne l’appréciation de l’existence d’une fausse déclaration intentionnelle de l’assuré. La deuxième chambre a précisé que le juge, pour apprécier la légitimité de l’opposition de l’assuré, pouvait avoir recours à une mesure d’instruction (2e Civ., 2 juin 2005, pourvoi n° 04-13.509, Bull. 2005, II, n° 142). Cet arrêt a été rendu dans une espèce où l’assureur, exposant être en possession d’éléments de preuve qu’il ne pouvait produire en raison du secret médical, avait sollicité une mesure d’expertise pour établir que l’affection de son adhérent était due à son éthylisme et comme telle exclue de la garantie. La décision des premiers juges refusant d’ordonner cette mesure d’instruction au seul motif qu’il n’était justifié d’aucun commencement de preuve est censurée au visa des articles L. 1110-4 du code de la santé publique et 4 du décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale devenu l’article R. 4127-4 du code de la santé publique, dès lors que l’assureur ne pouvait produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ait renoncé au bénéfice de ce secret et qu’il appartenait au juge, en cas de difficulté, d’apprécier, au besoin après une mesure d’instruction, si l’opposition de l’assuré tendait à faire respecter un intérêt légitime. Précisons que l’expert ainsi désigné, s’il se heurte à une nouvelle opposition de l’assuré, ne pourra passer outre, mais que cet élément de fait pourra être pris en considération dans l’appréciation de la légitimité du refus de l’assuré.

C. Correspondances

Aux échanges épistolaires classiques, faits d’encre et de papier, succèdent désormais les SMS (Short Message Service) et courriels. S’est dès lors rapidement posée la question consistant à déterminer si la protection due aux correspondances papier devait s’étendre à ces nouveaux moyens de communication.

1. SMS et divorce

Le principe de l’inviolabilité des correspondances et du droit au respect de la vie privée connaît, en matière de divorce, un tempérament ; exiger le double consentement de l’auteur d’une lettre et de son destinataire afin de la produire en justice rendrait manifestement difficile la preuve de l’adultère, aussi, la Cour a-t-elle admis, de longue date (Cass. Civ., 13 juillet 1897, S. 1898, 1, 220 ; plus récemment, 2e Civ., 29 janvier 1997, pourvoi n° 95-15.255, Bull. 1997, II, n° 28), que les courriers entre époux ou entre un époux et un tiers puissent être produits lors de la procédure de divorce sans égard à leur caractère confidentiel.

La seule limite à cette production est posée par l’article 259-1 du code civil : « Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude. »

Le législateur, prenant en considération ces nouvelles technologies, a précisé, dans l’article 1316-1 du code civil, que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve, au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » et, dans un article 1316-3 du même code : « L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. »

Cette équivalence étant posée, le régime applicable aux messages électroniques devrait donc suivre celui des lettres missives.

La première chambre de la Cour s’est prononcée sur l’admissibilité des courriels et SMS au cours d’une procédure de divorce dans plusieurs arrêts :

– dans un arrêt du 18 mai 2005 (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 04-13.745, Bull. 2005, I, n° 213), elle a jugé qu’une cour d’appel qui retient, en appréciant souverainement les éléments de preuve fournis, que des relations injurieuses pour le mari entretenues par l’épouse avec un tiers sont établies par des courriels et par un rapport d’enquête privé, en déduit justement, en l’absence de preuve de violence ou de fraude, que des violations graves et renouvelées des obligations du mariage sont démontrées.

– dans un arrêt du 17 juin 2009 (1re Civ., 17 juin 2009, pourvoi n° 07-21.796, Bull. 2009, I, n° 132), la première chambre a jugé qu’en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens et le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude. Dès lors, viole les articles 259 et 259-1 du code civil une cour d’appel qui écarte des débats des minimessages, dits « SMS », reçus sur le téléphone portable professionnel d’un époux, sans constater que ces messages ont été obtenus par violence ou fraude.

La cour d’appel avait retenu, dans cette affaire, que le grief d’adultère n’était pas « loyalement établi » et qu’il y avait lieu d’écarter des débats le procès-verbal de constat de l’huissier retranscrivant les SMS. Les juges d’appel ont considéré que les courriers électroniques adressés par le biais d’un téléphone portable sous forme de courts messages relevaient de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers personnels à l’insu de leur destinataire constituait une atteinte grave à l’intimité de la personne et ce d’autant que l’officier ministériel qui les avait retranscrits sur procès-verbal n’avait pas été autorisé par décision de justice à procéder à la lecture du contenu de l’appareil téléphonique.

La première chambre civile de la Cour de cassation a cassé cet arrêt au visa des articles 259 et 259-1 du code civil au motif que la cour d’appel a écarté les minimessages sans constater qu’ils avaient été obtenus par violence ou fraude. Elle rappelle le principe de liberté de la preuve s’agissant de l’appréciation de faits juridiques, et pose comme limite à ce principe la loyauté de la preuve, l’obtention de l’élément de preuve ne pouvant résulter de fraude ou de violence. Il appartient enfin à celui qui se dit victime d’une production frauduleuse et non à celui qui s’en prévaut d’en rapporter la preuve. En l’espèce, l’épouse avait opportunément trouvé le téléphone portable professionnel que son mari avait égaré.

Publié au Rapport annuel 2009 (p. 316), l’arrêt du 17 juin 2009 susvisé était accompagné du commentaire suivant : « […] il est admis depuis longtemps que le secret des correspondances cède en matière de divorce devant la nécessité de prouver des faits qui, par leur nature même, sont souvent intimes. Des lettres peuvent être produites pour prouver les fautes, et notamment l’adultère, en matière de divorce à la condition que ces lettres aient été obtenues sans violence ni fraude (2e Civ., 28 mars 1973, pourvoi n° 72-10.380, Bull. 1973, II, n° 115 ; 2e Civ., 26 novembre 1975, pourvoi n° 74-13.034, Bull. 1975, II, n° 314 ; 2e Civ., 29 janvier 1997, pourvoi n° 95-15.255, Bull. 1997, II, n° 28). […]. La première chambre civile avait déjà étendu sa jurisprudence sur les lettres missives aux courriers électroniques ou courriels échangés entre un conjoint et un tiers et avait admis, dans un arrêt récent, que des relations injurieuses puissent être établies par des “emails” échangés entre une épouse et un tiers, en l’absence de preuve de violence ou de fraude dans l’obtention de ces éléments de preuve (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 04-13.745, Bull. 2005, I, n° 213) » ;

– enfin, par un arrêt du 26 octobre 2011 (1re Civ., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-27.872), la première chambre a complété ses décisions antérieures sur l’admission de courriels venant au soutien des procédures de divorce pour faute et, donnant des précisions sur les modalités d’accès, sans fraude, à l’ordinateur, a jugé : « Attendu qu’ayant retenu que les courriels versés aux débats par M. Y… se trouvaient sur l’ordinateur personnel de celui-ci et qu’aucune protection n’était mise en place pour minimiser leur accès, la cour d’appel, qui a repris ces éléments contenus dans les conclusions mêmes de Mme X…, en a souverainement déduit qu’ils n’avaient pas été obtenus par fraude. »

2. Accès à la messagerie du salarié

Le caractère privé de l’utilisation par le salarié des nouvelles technologies mises à sa disposition pour son travail peut avoir une double incidence, sur la possibilité pour l’employeur de prendre connaissance du contenu de ces nouveaux supports, et de l’utiliser à l’encontre du salarié.

S’agissant dans un premier temps de l’ouverture des fichiers et messages informatiques, le salarié étant présumé n’utiliser son ordinateur professionnel que pour les besoins de son travail (présomption de bonne foi), la chambre sociale a considéré que cet ordinateur professionnel n’était pas a priori un espace de vie privée, mais un outil appartenant à l’entreprise que l’employeur devait donc pouvoir ouvrir et contrôler en l’absence de son détenteur à l’occasion notamment de la recherche spécifique d’un dossier précis, mais aussi de façon récurrente ou impromptue, dans le cadre de son pouvoir de contrôle de l’activité des salariés, compte tenu des risques qu’une éventuelle utilisation détournée faisait courir à l’intégrité du réseau électronique de l’entreprise comme à son image sociale. Toutefois elle a aussi pris en compte dès ce premier stade la nécessaire protection des droits du salarié et notamment celle du droit au respect de l’intimité de sa vie privée comprise dans l’article L. 1121-1 du code du travail, consciente, comme l’avait mis en lumière le professeur Gérard Lyon-Caen, que « même dans la vie professionnelle, et parce que le salarié met à la disposition de l’employeur sa force de travail (manuelle, intellectuelle), mais non sa personne, subsiste un noyau d’autonomie sur lequel la direction n’a pas de prise » (Les Libertés publiques et l’emploi. Rapport au ministre du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, La documentation française, 1992, § 169, p. 156).

C’est donc d’abord sur le terrain, préalable à la sanction, de la preuve, que s’est placée la chambre sociale pour écarter ou encadrer certains modes de preuve d’une faute du salarié mettant en jeu le respect de la vie privée, au visa des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, L. 1121-1 du code du travail, et de l’article 9 du code de procédure civile qui consacre la loyauté des preuves ou des procédés de preuve, voire, le cas échéant, du principe du secret des correspondances, sanctionné pénalement par l’article 226-15 du code pénal.

La chambre sociale a ainsi en premier lieu décidé que « sauf risque ou événement particulier », l’employeur ne peut ouvrir qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé les fichiers qu’il a identifiés comme personnels (Soc., 17 mai 2005, pourvoi n° 03-40.017, Bull. 2005, V, n° 165), y compris les messages électroniques (Soc., 17 juin 2009, pourvoi n° 08-40.274, Bull. 2009, V, n° 153), restreignant ainsi la portée de son arrêt « Nikon » du 2 octobre 2001 (Soc., 2 octobre 2001, pourvoi n° 99-42.942, Bull. 2001, V, n° 291), et autorisé la désignation d’un huissier de justice chargé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de contrôler le contenu de l’ordinateur professionnel s’il existe des raisons légitimes et sérieuses d’ordonner cette mesure (Soc., 10 juin 2008, pourvoi n° 06-19.229, Bull. 2008, V, n° 129).

Puis elle a posé successivement une présomption du caractère professionnel des fichiers électroniques (Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-48.025, Bull. 2006, V, n° 308 : « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence » ; Soc., 16 mai 2007, pourvoi n° 05-43.455) et des connexions électroniques internet (Soc., 9 juillet 2008, pourvoi n° 06-45.800, Bull. 2008, V, n° 150 : « les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence » ; Soc., 9 février 2010, pourvoi n° 08-45.253) et enfin, des courriels (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi n° 08-42.486 : « les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels » ; Soc., 18 octobre 2011, pourvoi n° 10-26.782 ; Soc., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-14.022), comme la Cour l’avait fait pour les courriers papier (Ch. mixte, 18 mai 2007, pourvoi n° 05-40.803, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 3 : « Le pli litigieux [étant] arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son caractère personnel […] cet envoi avait pu être considéré, par erreur, comme ayant un caractère professionnel, [et] la cour d’appel a exactement décidé que son ouverture était licite », repris par Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-12.330 et Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-22.972).

Notons toutefois que le règlement intérieur peut poser des règles de consultation de la messagerie électronique des salariés plus contraignantes (présence obligatoire du salarié concerné) que l’employeur doit alors respecter, sauf à se voir opposer le caractère illicite de la preuve obtenue en infraction avec ses dispositions (Soc., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-15.310, Bull. 2012, V, n° 196).

Enfin, complétant sa construction jurisprudentielle, la chambre a indiqué que l’identification par le salarié d’un fichier comme personnel devait résulter de son intitulé et non de son contenu (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 07-44.264, Bull. 2009, V, n° 284), précisant que les initiales (Soc., 21 octobre 2009, pourvoi n° 07-43.877, Bull. 2009, V, n° 226) ou le prénom du salarié (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-44.840) n’identifiaient pas un fichier comme personnel, pas plus que la dénomination « données personnelles » donnée au disque dur ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-12.502).

Elle a ensuite précisé que si le contenu des courriels ne pouvait être pris en considération pour empêcher l’ouverture de la messagerie professionnelle, il pouvait l’être pour entraver le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

Car c’est aussi dans une deuxième étape des événements et du raisonnement, une fois ouvert (licitement) le fichier du salarié, que se pose le problème de savoir si son contenu est susceptible d’être produit à l’encontre du salarié, en conciliant droit du salarié à une vie personnelle, même aux temps et lieu du travail, et intérêt de l’entreprise. Le caractère personnel du contenu du fichier réapparaît donc à ce deuxième stade, puisque, selon la jurisprudence sociale, l’employeur ne peut reprocher au salarié un fait de vie personnelle qui ne saurait constituer une faute disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement à une obligation contractuelle (Soc., 21 octobre 2003, pourvoi n° 00-45.291, Bull. 2003, V, n° 259 ; Soc., 23 juin 2009, pourvoi n° 07-45.256, Bull. 2009, V, n° 160). Et peut être considéré comme relevant de la vie privée du salarié non seulement un fait commis en dehors du travail, mais même un fait survenu au temps et au lieu du travail, comme la réception d’une correspondance privée, sur le contenu de laquelle l’employeur ne peut se fonder pour sanctionner son destinataire (Ch. mixte, 18 mai 2007, précité : revue destinée à des couples échangistes).

Ainsi, même si l’employeur a le droit d’ouvrir un fichier présumé professionnel, il ne peut utiliser contre le salarié un fichier se révélant finalement comme relevant de sa vie personnelle : parce qu’il est reconnu au salarié un espace de vie personnelle même dans l’entreprise, la chambre sociale juge que : « le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; […] si l’employeur peut toujours consulter les fichiers qui n’ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s’ils s’avèrent relever de sa vie privée » (Soc., 5 juillet 2011, pourvoi n° 10-17.284 : licenciement pour faute grave pour correspondance érotique ; Soc., 18 octobre 2011, pourvoi n° 10-25.706 : correspondance amoureuse produite contre une demande de requalification de la démission et d’heures supplémentaires).

En revanche, la chambre sociale a récemment rappelé (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 07-44.264, Bull. 2009, V, n° 284) que le respect de la vie privée et le secret des correspondances ne s’attachaient pas à des correspondances adressées par le salarié de son lieu de travail ne concernant pas sa vie privée stricto sensu, au sens où l’entend la jurisprudence civile (1re Civ., 16 octobre 2008, pourvoi n° 07-11.810, Bull. 2008, I, n° 225), c’est-à-dire concernant sa santé, son patrimoine ou sa vie affective. Elle a ainsi précisé dans plusieurs arrêts du 2 février 2011 (pourvoi n° 09-72.313, pourvoi n° 09-72.449 et pourvoi n° 09-72.450) que des courriels envoyés aux temps et lieu du travail en rapport avec l’activité professionnelle du salarié n’avaient aucun caractère privé, fussent-ils adressés à une personne extérieure à l’entreprise comme son conjoint. Elle l’a jugé également (Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-16.995) pour un message laissé sur le téléphone portable professionnel d’une collègue.

Enfin, il existe un troisième niveau de protection de la vie privée du salarié, mais qui dépasse le problème de la preuve, dans l’appréciation de l’existence ou non d’une faute, voire d’une faute grave, du fait de l’utilisation « détournée » de son ordinateur, qui doit correspondre à un abus en raison, soit de modalités d’utilisation excessives (Soc., 18 mars 2009, pourvoi n° 07-44.247), soit du contenu de l’utilisation [violation d’une obligation légale : utilisation de la messagerie pour la réception et l’envoi de documents à caractère pornographique, agissements susceptibles pour certains de revêtir une qualification pénale (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi n° 09-42.691), ou contractuelle : concurrence déloyale ou dénigrement (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 07-44.264, Bull. 2009, V, n° 284)].

En revanche, si l’appareil utilisé par le salarié, même aux temps et lieu du travail, lui est personnel, l’employeur ne peut procéder à l’écoute des enregistrements réalisés en l’absence de l’intéressé ou sans qu’il ait été dûment appelé (Soc., 23 mai 2012, pourvoi n° 10-23.521, Bull. 2012, V, n° 156 : il s’agissait d’un dictaphone).

Dans un cas d’espèce différent où c’était le salarié qui opposait à l’employeur des enregistrements litigieux, la chambre sociale a jugé que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-43.209, Bull. 2007, V, n° 85).

D. Tempérament du « droit à la preuve »

Toute preuve recueillie à l’insu d’une personne dont elle bouscule sérieusement les prétentions – quand elle n’établit pas leur inanité – est-elle pour autant empreinte d’une déloyauté la rendant irrecevable ?

La réponse affirmative est acquise, au civil, lorsqu’il s’agit du contenu d’une communication téléphonique enregistrée sans que l’auteur des propos tenus l’ai su, afin, par cette violation du secret légal de cette correspondance, de produire en justice les paroles précises des personnes ainsi écoutées et identifiées (Ass. plén., 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1).

Toutefois, notamment lorsqu’il s’agit de litiges affectant l’intimité de la personne physique ou de ses relations à autrui, familiales, amicales, ou « autres », la preuve d’un fait se heurtera pratiquement toujours au secret de la vie privée ou au droit de chacun sur son image, l’irrecevabilité de la preuve par production de la lettre, même trouvée ouverte, ou de la photographie prise au téléobjectif conduisant alors au déni de justice, au « summum jus, summa injuria ». C’est pourquoi la Cour européenne des droits de l’homme, soucieuse de promouvoir des droits effectifs et concrets, a commencé d’opposer à cette situation un « droit à la preuve », déduit du droit au juge et au procès équitable.

Pour consacrer, donc, « le droit à la preuve », la voie évolutive ouverte par la Cour de Strasbourg consiste à aborder la recevabilité d’un mode a priori inadmissible ou suspect à travers le prisme d’un rapport de proportionnalité entre les intérêts que le secret protège et ceux à la satisfaction desquels il fait obstacle, dès lors que, dans cette mise en balance, l’atteinte au secret paraît moindre, et constituer le seul moyen de faire triompher une légitime prétention de fond (CEDH, 10 octobre 2006, L. L. c. France, requête n° 7508/02 ; CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T. A. c. Belgique, requête n° 65097/01).

La Cour de cassation (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606, Bull. 2007, IV, n° 130), et singulièrement la première chambre civile, a mis en œuvre ce principe jurisprudentiel (1re Civ., 16 octobre 2008, pourvoi n° 07-15.778, Bull. 2008, I, n° 230 : cassation pour avoir admis la production de la lettre du père de la partie adverse et touchant à la vie privée de celle-ci, sans que les juges aient caractérisé la nécessité de cette pièce quant aux besoins de la défense et la proportionnalité au but recherché ; 1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-14.177, Bull. 2012, I, n° 85 : cassation pour avoir écarté une lettre fortuitement trouvée par le fils héritier dans les papiers de ses parents défunts, affectant incontestablement leur vie patrimoniale et celle d’un autre enfant, mais de nature à remettre en question le partage successoral vers lequel les parties s’acheminaient, sans que la cour d’appel se soit demandé si le recours à cette pièce n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionné aux intérêts antinomiques en présence). Toutefois, l’interrogation sur l’exigence du « seul moyen » a pu être éludée lorsque le fait qui en résultait, décisif pour la suite à donner à l’action en justice, n’apportait au secret de la vie privée qu’une atteinte anodine (1re Civ., 16 octobre 2008, pourvoi n° 07-11.810, Bull. 2008, I, n° 225 : admission validée de la production de relevés de prestations sociales parvenus au bureau de la personne et établissant son activité professionnelle malgré son théorique arrêt-maladie, dès lors qu’ils ne comportaient aucune indication sur les maux dont l’intéressée souffrait ni sur l’état financier de ses comptes ; 1re Civ., 31 octobre 2012, pourvoi n° 11-17.476, Bull. 2012, I, n° 224 : admissibilité de la filature filmée, menée pendant deux jours par huissier de justice sur la voie publique, à la demande d’une compagnie d’assurance assignée en référé-provision, soucieuse de ses intérêts patrimoniaux et de ceux des autres assurés, et montrant le demandeur – contrairement aux constatations préalables de l’expert judiciaire le disant en totale perte d’autonomie et en besoin d’une assistance continue – se déplaçant seul sur la voie publique, sans aucune provocation à s’y rendre, qu’il s’agisse de conduire sa voiture, de se promener, ou de se livrer à diverses emplettes).

§ 2. Secret des affaires

Le droit français ne définit pas la notion de secret des affaires, contrairement à certains pays européens ou à la procédure communautaire devant la Commission, notamment, en matière de concurrence ou d’examen d’aides d’État, pour laquelle les secrets des affaires, dont la protection constitue un principe général (CJCE, 24 juin 1986, Akzo Chemie c. Commission, n° 53/85, point 28), ont été définis comme « des informations dont non seulement la divulgation au public, mais également la simple transmission à un sujet de droit différent de celui qui a fourni l’information peut gravement léser les intérêts de celui-ci » (TPICE, 18 septembre 1996, Postbank c. Commission, n° T-353/94, point 87), qui sont protégés, lorsqu’ils ne sont « connus que par un nombre restreint de personnes » et lorsque les « intérêts susceptibles d’être lésés par la divulgation de l’information [sont] objectivement dignes de protection » (TPICE, 8 novembre 2011, Idromacchine e. a. c. Commission, n° T-88/09, point 45).

À l’exception de la protection que peut offrir, sous réserve des traités et accords internationaux, aux ressortissants et résidents français à l’égard des autorités étrangères, la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980 relative à la communication de documents ou renseignements d’ordre économique, commercial ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage » (sur son efficacité à l’étranger, voir Rapport no 4159 de B. Carayon, fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de loi (no 3985) de B. Carayon visant à sanctionner la violation du secret des affaires, enregistré à l’Assemblée nationale le 11 janvier 2012, p. 22 et s.), qui n’a donné lieu qu’à de rares arrêts de la Cour de cassation (2e Civ., 20 novembre 2003, pourvoi n° 01-15.633 ; Crim., 12 décembre 2007, pourvoi n° 07-83.228, Bull. crim. 2007, n° 309), le secret des affaires ne bénéficie pas, en tant que tel, d’une protection, mais de manière ponctuelle, par application de textes particuliers.

Afin de protéger de manière plus homogène ce secret qui relève du patrimoine informationnel de l’entreprise et dont dépend sa sécurité économique, comme le prévoit d’ailleurs l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) du 15 avril 1994, plusieurs propositions de loi ont été déposées, dont celle de Bernard Carayon précitée visant à sanctionner la violation du secret des affaires, adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 23 janvier 2012.

Dans l’exercice de leurs droits et obligations en matière probatoire, prévus par les articles 10 du code civil, 9 à 11 ainsi que 145 du code de procédure civile, les parties, le juge et même le tiers, étranger à la procédure, à qui il est ordonné de produire des pièces (2e Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-20.048, Bull. 2011, II, n° 118), peuvent se trouver confrontés à un secret des affaires, lequel bénéficie d’une protection variable, ne rendant pas toujours admissible un élément de preuve y portant atteinte. À côté de l’application du droit commun des règles de preuve, a été aménagé un dispositif original des règles de preuve en matière de pratiques anticoncurrentielles.

A. Confrontation entre protection du secret des affaires et application des règles de preuve

Selon que le secret des affaires est, ou non, légalement protégé, un élément de preuve le concernant ne sera pas, ou sera, admissible.

1. Secrets des affaires non légalement protégés

En principe, est admissible un élément de preuve concernant un secret des affaires non légalement protégé. Ainsi, la Cour de cassation juge que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (2e Civ., 7 janvier 1999, pourvoi n° 95-21.934, Bull. 1999, II, n° 4 ; 2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44). L’appréciation de la légitimité dudit motif relève du pouvoir souverain des juges du fond, lesquels doivent caractériser l’existence du motif légitime (voir les arrêts cités, même partie, titre 1, chapitre 1, section 1, § 1, B, 1). Par contre, la protection du secret des affaires sera assurée lorsque, dans la balance des intérêts en présence, les juges excluront l’existence d’un motif légitime à la mesure d’instruction. Ainsi, ne fait qu’exercer son pouvoir souverain d’appréciation de l’absence de motif légitime de nature à justifier la mesure d’instruction, la cour d’appel qui, après avoir relevé que l’expertise sollicitée mettrait immanquablement le demandeur en possession des secrets de fabrication de la partie adverse, retient que rien ne laisse supposer que les accords n’avaient pas été respectés jusqu’à la date de leur expiration (2e Civ., 14 mars 1984, pourvoi n° 82-16.076, Bull. 1984, II, n° 49).

Toutefois, une protection contre une atteinte excessive au secret des affaires est assurée en ce sens que les mesures d’instruction légalement admissibles, qui sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile (2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44), doivent être limitées dans leur objet et dans le temps, ce qui permet d’éviter une atteinte excessive ou non légitime au secret des affaires. Tel est bien le cas de mesures portant sur la saisie, en copie, de correspondances et documents échangés entre des sociétés, limitée à la recherche d’informations concernant l’échec d’un accord précis et les seules relations entre deux sociétés pendant une période précise (2e Civ., 6 janvier 2011, pourvoi n° 09-72.841), sur des documents précis à propos desquels il existait de fortes suspicions de concurrence déloyale, pour lesquels le juge avait pris le soin de mettre en place des mesures tendant à garantir que seules les copies des pièces utiles à la solution du litige et directement liées à lui puissent être communiquées (2e Civ., 23 juin 2011, pourvoi n° 10-18.540).

De plus, ces mesures doivent être strictement nécessaires. Tel est le cas de la mesure autorisant des huissiers de justice à prendre copie de documents et à cloner les disques durs des ordinateurs personnels et sociaux des dirigeants d’une société, dès lors que cette mesure était circonscrite à la recherche de documents relatifs à une franchise, la cession d’un fonds de commerce et de titres d’une société, où le clonage des disques informatiques, ordonné pour préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, avait été organisé sous le contrôle des huissiers de justice, avec l’assistance d’experts en informatique, sans possibilité de divulgation à la requérante, et où il avait été rappelé que toute retranscription relative à la vie privée des intéressés était interdite (Com., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-21.253). En effet, si la protection du secret des affaires l’impose, la mesure d’instruction sollicitée peut être aménagée (Com., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-21.225).

Au contraire, excèdent de telles limites les mesures autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (2e Civ., 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.229, Bull. 2012, II, n° 89), comme cela est le cas d’une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité d’une société et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet (2e Civ., 7 janvier 1999, pourvoi n° 97-10.831, Bull. 1999, II, n° 3).

Il est enfin intéressant de préciser que le fait d’avoir obtenu, au détriment du secret des affaires, par le biais d’une mesure d’instruction, des documents concernant une société concurrente, ne constitue pas une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice (Com., 27 avril 2011, pourvoi n° 10-16.618).

2. Secrets des affaires légalement protégés

Certains secrets des affaires bénéficient d’une protection spécifique, assurée notamment par leur qualification de secret professionnel, dont la violation est pénalement incriminée et sanctionnée par les articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Un élément de preuve y portant atteinte n’est, en principe, pas admissible. Le secret des correspondances des avocats et le secret bancaire constituent des exemples de secret des affaires dont la Cour de cassation est régulièrement saisie.

a. Secret des correspondances des avocats

Avant la loi n° 97-308 du 7 avril 1997 modifiant les articles 54, 62, 63 et 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, la confidentialité des correspondances entre avocats ne faisait l’objet d’aucune disposition législative ou réglementaire et ne s’imposait pas au juge qui pouvait recevoir en preuve une telle correspondance. L’article 66-5, plusieurs fois modifié depuis, énonce désormais, dans son alinéa 1er, qu’« en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». Ses alinéas suivants régissent les cas particuliers de la fiducie et de certains contrats mentionnés par le code des sports. L’article 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat impose à l’avocat le respect du secret professionnel.

Ainsi, à moins qu’il ne s’agisse d’une « lettre officielle » (1re Civ., 31 janvier 2008, pourvoi n° 07-12.062, Bull. 2008, I, n° 32 ; 3e Civ., 9 mai 2012, pourvoi n° 11-15.161, Bull. 2012, III, n° 74), toutes correspondances échangées entre avocats (1re Civ., 27 septembre 2005, pourvoi n° 03-18.943) ou entre un avocat et son client (Com., 14 septembre 2010, pourvoi n° 09-16.347) produites devant les juridictions, sans l’accord du client protégé par ce secret, doivent être écartées des débats, même si la lettre a été communiquée par le client destinataire à un tiers (1re Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 08-21.854, Bull. 2010, I, n° 4). Le juge peut d’ailleurs les écarter d’office des débats, sans être tenu de solliciter les observations des parties (Com., 18 septembre 2012, pourvoi n° 11-21.898). Par contre, une lecture stricte de l’article 66-5 de la loi précitée impose d’exclure d’une telle protection les correspondances échangées entre l’avocat et l’expert-comptable de son client (Com., 15 juin 2010, pourvoi n° 09-66.688) et celles adressées directement par une partie à l’avocat de son adversaire (1re Civ., 31 janvier 2008, pourvoi n° 06-14.303), mais d’en faire bénéficier « en toute matière » les correspondances des avocats, tels les courriels à l’en-tête d’un cabinet d’avocat, pourvus d’un avis de confidentialité, qui se rattachent à des activités, non de défense, mais de gestion relatives à la domiciliation des installations de son client à l’étranger, à son raccordement téléphonique, à l’établissement de son bilan, aux retards de paiement de l’impôt à l’étranger et au paiement des honoraires du commissaire aux comptes, qui auraient pu être exercées par un autre mandataire non protégé (Com., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-14.008, Bull. 2012, IV, n° 87).

Toutefois, toutes les correspondances « non officielles » entre avocats ou entre un avocat et son client ne sont pas protégées par ce secret professionnel.

D’abord, la confidentialité des correspondances échangées entre l’avocat et son client ne s’impose qu’au premier et non au second qui, n’étant pas tenu au secret professionnel, peut les rendre publiques (1re Civ., 30 avril 2009, pourvoi n° 08-13.596) et les produire en justice (1re Civ., 30 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.162), de sorte que la partie qui produit en justice une lettre qu’elle avait adressée à son avocat n’est pas recevable à invoquer le secret professionnel relativement aux informations qu’elle a elle-même rendues publiques (Com., 6 juin 2001, pourvoi n° 98-18.577, Bull. 2001, IV, n° 110).

Ensuite, ne sont pas couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre deux avocats dont l’un a la qualité d’employeur de l’autre, lorsqu’elles concernent exclusivement leurs rapports personnels de travail (1re Civ., 23 novembre 2004, pourvoi n° 03-12.709), ni celles dont il n’est pas possible de déterminer si elles relèvent de l’activité d’avocat du cabinet, celles-ci pouvant relever de la gestion d’affaires d’un cabinet à compétences multiples autres que celles d’un avocat (Com., 7 juin 2011, pourvoi n° 10-19.585) ou, enfin, lorsqu’elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à la fraude présumée (Com., 9 mars 1999, pourvoi n° 97-30.029 ; Crim., 27 septembre 2011, pourvoi n° 11-83.755). En matière d’investigations fondées sur l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le secret professionnel des avocats ne fait pas obstacle à ce que soient autorisées la visite de leurs locaux et la saisie des documents qu’ils détiennent, dès lors que le juge a trouvé dans les informations fournies par l’administration requérante les présomptions suffisantes de fraude fiscale mentionnées dans son ordonnance. Les atteintes éventuelles au secret professionnel relèvent du contrôle de la régularité des opérations et non de celle de l’autorisation (Crim., 6 avril 2005, pourvoi n° 03-85.244). Le juge qui autorise de telles mesures dans les locaux professionnels d’une personne astreinte au secret professionnel n’a ainsi pas à prescrire les mesures nécessaires au respect de ce dernier (Com., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-21.047, Bull. 2012, IV, n° 136).

b. Secret bancaire

Le secret bancaire a déjà fait l’objet de deux études publiées au Rapport annuel de la Cour de cassation (E. Collomp, « Le secret bancaire » in Rapport 2004, p. 45 ; Rapport 2010, § 2.1.2.2.1, p. 260). Nous nous attacherons ici à étudier la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’admissibilité des documents couverts par ce secret comme éléments de preuve.

Le secret bancaire est expressément prévu aux articles L. 511-33 et L. 511-34 du code monétaire et financier. L’alinéa 1 du premier de ces textes prévoit que « tout membre d’un conseil d’administration et, selon le cas, d’un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou d’un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 ou qui est employée par l’un de ceux-ci est tenu au secret professionnel ». Sa violation est réprimée par l’article L. 571-4 du même code.

La première chambre civile a jugé (1re Civ., 15 mai 2008, pourvoi n° 06-20.807) que « le refus d’ordonner la production de pièces qu’une partie détient au nom d’un tiers, et qui sont couvertes par le secret professionnel, ne porte pas atteinte aux exigences d’un procès équitable, dès lors que la partie qui sollicite ces pièces peut obtenir une mesure d’instruction ou s’adresser directement au tiers bénéficiaire du secret ». Cet arrêt, qui ne précise pas les cas dans lesquels peut être ordonnée une mesure d’instruction portant sur un document protégé par le secret bancaire, semble admettre par principe de tels éléments de preuve.

En revanche, la chambre commerciale juge, de manière constante, en sens inverse (voir les arrêts cités dans la même partie, titre 1, chapitre 1, section 1, § 1, B, 1) que « le secret professionnel auquel est tenu un établissement bancaire en application de l’article L. 511-33 du code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil », ou au tiers à qui il a été ordonné de produire des pièces couvertes par le secret bancaire. Celui-ci peut alors exercer un recours devant la juridiction ayant rendu ce jugement, puis interjeter appel de la décision rendue sur recours (2e Civ., 17 novembre 2011, pourvoi n° 10-21.326, Bull. 2011, II, n° 213).

Relatif, ce secret peut être levé par le client bénéficiaire (Com., 11 avril 1995, pourvoi n° 92-20.985, Bull. 1995, IV, n° 121) et n’est pas opposable lorsque la banque et le bénéficiaire du secret sont tous deux parties à l’instance. Ainsi, il a été jugé (Com., 19 juin 1990, pourvoi n° 88-19.618, Bull. 1990, IV, n° 179), dans le cadre d’une action en responsabilité dirigée contre la banque, que « la demande de communication [de documents] était dirigée contre la banque, non pas en sa qualité de tiers confident, mais en celle de partie au procès intenté contre elle par les bénéficiaires du secret bancaire invoqué ». De même, la banque peut produire des pièces pour se défendre contre son salarié, bénéficiaire du secret (Soc., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-47.446).

Dans les autres cas, sauf dispositions légales particulières permettant sa levée au profit de certaines personnes (information de la caution, huissier de justice dans le cadre d’une saisie-attribution…) ou autorités (Autorité de contrôle prudentiel, Banque de France, TRACFIN, l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale, le président du tribunal de commerce ou le juge-commissaire, la Commission de surendettement des particuliers…), le secret bancaire est opposable à tous, y compris à l’ancienne gérante d’une société liquidée, qui n’avait plus qualité pour représenter la société dont elle sollicitait la communication des comptes, et se trouvait donc dans la situation de tout tiers (Com., 16 janvier 2001, pourvoi n° 98-11.744, Bull. 2001, IV, n° 12), et ce même si la banque est partie au procès (Com., 13 novembre 2003, pourvoi n° 00-19.573). Ainsi, dans un cas où une banque avait accordé un crédit confirmé pour la garantie d’achèvement d’un immeuble dont la construction avait été abandonnée par le promoteur et où le syndicat des copropriétaires avait demandé la communication par la banque des factures et justificatifs de sommes encaissées et décaissées, la chambre commerciale (Com., 25 janvier 2005, pourvoi n° 03-14.693, Bull. 2005, IV, n° 13) a jugé que « s’il était légitime d’exiger de la banque qu’elle démontre avoir délivré le crédit confirmé conformément aux engagements bénéficiant aux acquéreurs, en revanche, en tant qu’ils étaient relatifs au fonctionnement d’un compte bancaire ou susceptibles de comporter des informations dont [la banque] avait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle, les documents réclamés pour permettre d’établir la destination donnée aux fonds perçus par le promoteur […] étaient couverts par le secret bancaire dont le syndicat des copropriétaires […] n’était pas bénéficiaire et ce secret constituait un empêchement légitime opposable au juge civil […] ». La même solution a été retenue en matière de secret professionnel des experts-comptables : pour casser un arrêt ayant accueilli la demande d’un salarié de production de rapports d’un expert-comptable sur le fondement desquels son employeur l’avait licencié, la chambre commerciale énonce que « quel que soit l’objet de la mission dont il est chargé par contrat, l’expert-comptable est tenu à un secret professionnel absolu à raison des faits qu’il n’a pu connaître qu’en raison de la profession qu’il exerce, de sorte que la demande contraire à ce principe ne peut être légitime » (Com., 8 février 2005, pourvoi n° 02-11.044, Bull. 2005, IV, n° 22). Cette « obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité d’un autre de leurs clients » (Com., 18 septembre 2007, pourvoi n° 06-10.663, Bull. 2007, IV, n° 195).

En matière de virement, le secret bancaire est opposable au bénéficiaire du virement qui demanderait au banquier du donneur d’ordre des informations sur le compte de ce dernier. En sens inverse, la question s’est posée de manière plus originale, puisqu’en principe le donneur d’ordre dispose de telles informations sur le compte qu’il a crédité. À la suite d’un virement effectué sur le compte d’un homonyme de son créancier, le donneur d’ordre cherchait à identifier le bénéficiaire pour solliciter la répétition de l’indu. La chambre commerciale (Com., 21 février 2012, pourvoi n° 11-10.900) a jugé que « les informations demandées, soit la dénomination, l’immatriculation et le lieu du siège social, identifiant son client, comme bénéficiaire du virement, étaient couvertes par le secret professionnel et ne pouvaient être communiquées à un tiers sans l’accord du client ». En effet, si les éléments d’identification sollicités sont publics, encore fallait-il pouvoir les rattacher au titulaire du compte bénéficiaire du virement et donc analyser le fonctionnement du compte et dévoiler l’identité de son titulaire. Cet arrêt se situe dans le prolongement de celui du 25 février 2003 (Com., 25 février 2003, pourvoi n° 00-21.184, Bull. 2003, IV, n° 26) qui avait jugé que la communication des coordonnées de la personne ayant procuration sur le compte d’une personne décédée, aux fins de restitution de pensions de retraite versées après le décès, se heurtait aux règles légales sur le secret bancaire, qui ne cesse pas avec la disparition de la personne qui en bénéficie, s’étend à celles qui ont le pouvoir de faire fonctionner le compte, et qui constitue un empêchement légitime opposable au juge civil.

En matière de chèque, les informations figurant au verso du chèque sont couvertes par le secret bancaire dû par l’établissement de crédit au bénéficiaire du chèque, lequel constitue un empêchement légitime opposable au juge civil. Dès lors, ne peut être ordonnée en justice, à la demande du tireur ou de ses héritiers, la production par la banque de la copie intégrale de ces chèques (Com., 8 juillet 2003, pourvoi n° 00-11.993, Bull. 2003, IV, n° 119 ; Com., 9 juin 2004, pourvoi n° 02-19.572 ; Com., 28 février 2006, pourvoi n° 04-17.545 ; Com., 21 septembre 2010, pourvoi n° 09-68.994).

Toutefois, la chambre commerciale a admis un assouplissement dans la protection du secret bancaire : dans un cas où était recherchée la responsabilité des banquiers présentateur et tiré de chèques à la suite de leur endossement frauduleux, elle a jugé (Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-10.490, Bull. 2011, IV, n° 153) que les règles du secret bancaire ne peuvent être invoquées par le banquier tiré pour s’opposer à la production en recto verso d’une copie des chèques, sollicitée par le tireur. En l’espèce, la communication du verso des chèques n’avait ni pour objet, ni pour effet, de faire connaître au tireur les coordonnées bancaires du bénéficiaire des chèques, ceux-ci ne leur ayant pas été payés, mais de vérifier la régularité des opérations effectuées par les banques dans l’encaissement et le paiement des chèques. Une telle solution avait déjà permis la production de documents couverts par le secret professionnel des commissaires aux comptes et experts-comptables (Com., 14 novembre 1995, pourvoi n° 94-13.361, Bull. 1995, IV, n° 263 ; Com., 14 novembre 1995, pourvoi n° 93-10.937, Bull. 2005, IV, n° 262). Décider autrement aurait sérieusement limité la possibilité d’engager la responsabilité de ces professionnels, que le secret bancaire n’est pas destiné à protéger.

Elle y a également dérogé en élargissant le cercle des personnes ne pouvant se voir opposer le secret bancaire :

– D’une part, à la caution contre laquelle la banque forme une demande en paiement : tenue d’établir l’existence et le montant de sa créance à son égard, la banque est autorisée à lui communiquer les documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse lui être opposé le secret bancaire (Com., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.777, Bull. 2008, IV, n° 206) ;

– D’autre part, aux tiers intéressés au litige : ainsi, la chambre commerciale (Com., 31 mai 2011, pourvoi n° 10-19.338) ne fait pas bénéficier de la protection du secret bancaire des tiers à une procédure de référé-expertise, mais qui étaient impliqués dans le litige en responsabilité en prévision duquel était sollicitée la communication de pièces. Dans cette affaire, une personne avait proposé à des investisseurs de s’associer en vue de créer une société d’investissement, qui avait déposé leurs fonds auprès d’une société financière. Après la condamnation de l’initiateur des placements, les investisseurs avaient assigné la société financière en référé-expertise en vue d’une éventuelle action en responsabilité à son égard. La cour d’appel y avait fait droit et donné mission à l’expert de procéder à diverses recherches nécessitant la communication de pièces, détenues par la société financière, relatives aux conventions souscrites et opérations menées entre cette dernière, la société d’investissement et son dirigeant. Pour rejeter le moyen invoquant une atteinte au secret bancaire, la chambre commerciale, relevant que la personne à l’origine de ces opérations avait cherché à dissimuler les pertes par une confusion créée entre son patrimoine, celui de la société d’investissement et les fonds qui lui avaient été remis, que la société d’investissement n’avait obtenu aucun agrément pour exercer une activité de gestion de patrimoine et qu’elle ne disposait d’aucune couverture conforme à la réglementation, a constaté que la mesure d’expertise portait sur un litige impliquant les investisseurs ainsi que la société d’investissement et son dirigeant, de sorte que ces derniers étaient tiers intéressés au litige. Les documents les concernant pouvaient donc être produits en justice. Décider autrement, c’est-à-dire en faisant une application stricte de la jurisprudence, notamment celle issue de l’arrêt du 25 janvier 2005 précité (Com., 25 janvier 2005, pourvoi n° 03-14.693, Bull. 2005, IV, n° 13), aurait permis à la société financière de bénéficier du secret bancaire qui n’est pas destiné à la protéger et d’empêcher ainsi que soit rapportée, le cas échéant, la preuve de sa responsabilité.

Pour que puisse être admise la preuve de l’existence ou du contenu d’un acte de cession de créances en bloc par un établissement bancaire, lequel contient, par définition, des informations sur des personnes étrangères au litige et est, dès lors, couvert par le secret bancaire, la chambre commerciale fait également preuve de pragmatisme en admettant la production d’extraits authentiques de l’acte, par lesquels le notaire certifie la provenance du document et l’absence d’autres dispositions de l’acte susceptibles de concerner les parties au litige (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.715, Bull. 2012, IV, n° 12) ; l’appréciation du sens, de la valeur et de la portée des éléments de preuve relève cependant des juges du fond qui peuvent considérer que de telles pièces produites ne sont pas toujours suffisantes pour établir l’existence de la créance (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-21.108). Elle suggère aussi la production de documents rendus anonymes : alors que se présentait la difficulté de rapporter la preuve du caractère déterminable du prix de la cession de la créance résultant de prêts consentis aux demandeurs, sans lequel le retrait litigieux prévu par l’article 1699 du code civil ne pouvait être exercé, elle a cassé (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-20.972, Bull. 2012, IV, n° 14) l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour écarter cet exercice, avait retenu que le caractère non déterminable du prix était établi par une attestation notariale certifiant que le prix ne pouvait être individualisé dans le prix global convenu du portefeuille de 391 créances, alors qu’il appartenait au juge de se prononcer en fonction d’éléments d’appréciation précis et concrets produits par les parties, et, a-t-elle pris le soin de préciser, « au besoin justifiés par des documents rendus anonymes ».

B. Protection du secret des affaires en matière de pratiques anticoncurrentielles : un aménagement original des règles de preuve

En matière de pratiques anticoncurrentielles, l’enquête, non contradictoire, ne risque pas, en principe, de violer un secret des affaires en le portant à la connaissance d’un concurrent. L’assurance d’une telle protection doit toutefois être relativisée par le fait que les éléments produits au soutien d’une demande d’autorisation de visite et saisie, prévue par l’article 48 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 450-4 du code de commerce, doivent pouvoir être consultés, a posteriori, par l’entreprise concernée (Com., 9 juillet 1996, pourvoi n° 94-16.223, Bull. 1996, IV, n° 214 ; Com., 1er avril 1997, pourvoi n° 95-30.152 ; Com., 21 octobre 1997, pourvoi n° 96-30.016).

L’instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence, étant, au contraire, pleinement « contradictoires » (article L. 463-1 du code de commerce), a été instauré un dispositif original de protection du secret des affaires, inspiré de celui existant à l’égard des parties intervenantes devant la Cour de justice de l’Union européenne et le Tribunal de l’Union européenne (article 93, § 3, du règlement de procédure de la Cour et article 116, § 2 du règlement de procédure du Tribunal). Ce dispositif, qui permet de concilier la protection du secret des affaires et l’exercice des droits de la défense, est applicable uniquement devant l’Autorité de la concurrence, mais la Cour de cassation s’en inspire également lors de procès civils.

1. Protection du secret des affaires

L’article L. 463-4, alinéa 1, du code de commerce prévoit ainsi que « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles ». Les articles R. 463-13 à R. 463-15-1 du même code, issus du décret n° 2009-142 du 10 février 2009, précisent les modalités d’application de cette disposition. Ils créent notamment une présomption selon laquelle ne sont pas réputés mettre en jeu le secret des affaires, d’une part, les informations ou documents pour lesquels une demande de protection n’a pas été présentée, et, d’autre part, sauf décision contraire du rapporteur général dans des cas exceptionnels, les éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans.

La Cour de cassation, qui n’a eu que rarement l’occasion de se prononcer sur ce dispositif, a précisé (Com., 14 janvier 1992, pourvoi n° 89-21.518, Bull. 1992, IV, n° 16) que la décision d’accorder ou non cette protection était prise sans débat contradictoire. Puis, saisie d’un moyen contestant la conformité du dispositif au principe de l’égalité des armes, en ce que l’entreprise poursuivie n’a accès qu’aux seules pièces à charge et non à celles à décharge et en ce que la possibilité de demander le déclassement n’est pas effective lorsqu’une messagerie a été classée comme une pièce unique, dans la mesure où, ignorant son contenu, il était impossible de démontrer qu’elle contenait des éléments indispensables à l’exercice des droits de la défense, elle a approuvé la cour d’appel qui, après avoir constaté que les requérantes n’avaient pas demandé le déclassement des messageries, ou de certains messages dans celles-ci, qu’elles estimaient nécessaires à l’exercice de leurs droits, sans qu’il soit démontré qu’une telle demande eût été vouée à l’échec, avait retenu que le défaut de communication des pièces en cause n’avait pas constitué une atteinte à l’égalité des armes et que le déclassement de certains éléments de messageries pouvait être ordonné, bien qu’elles constituent chacune une pièce unique (Com., 29 mars 2011, pourvoi n° 10-12.913).

À l’exception de ces documents protégés par le secret des affaires, sauf lorsqu’ils sont nécessaires à l’exercice des droits de la défense, les documents versés au dossier sont soumis à la contradiction et à la discussion des parties, même ceux issus du dossier d’instruction que le rapporteur a demandé à consulter en application de l’article L. 463-5 du code précité (Com., 13 octobre 2009, pourvoi n° 08-18.224, Bull. 2009, IV, n° 124). Toutefois, lorsqu’ils ne l’ont pas été, la décision du Conseil de la concurrence n’est susceptible d’être annulée que si le défaut de communication de ces pièces a porté atteinte aux intérêts de l’entreprise qui l’invoque (Com., 4 novembre 2008, pourvoi n° 07-21.275, Bull. 2008, IV, n° 188 ; Com., 2 février 2010, pourvoi n° 08-70.449, Bull. 2010, IV, n° 26).

2. Dévoilement du secret des affaires

Si un dispositif similaire n’a pas été prévu devant les juridictions judiciaires, la Cour de cassation protège également lors de procès civils, sous réserve de l’exercice des droits de la défense, le secret des affaires dévoilé devant l’Autorité de la concurrence et le Conseil des marchés financiers.

Bien qu’elle soit contradictoire, l’instruction devant l’Autorité de la concurrence est secrète. La divulgation par l’une des parties d’informations concernant une autre partie ou un tiers, dont elle n’a pu avoir connaissance qu’à la suite de l’instruction, est pénalement sanctionnée par l’article L. 463-6 du code de commerce. Saisie de la question de la divulgation de tels documents dans le cadre d’un procès civil, la chambre commerciale a jugé que le principe du respect des droits de la défense ne la justifie que si elle est nécessaire à l’exercice de ces droits. Elle rejoint ainsi la jurisprudence de la chambre criminelle qui considère qu’est constituée l’infraction de violation du secret professionnel si celle-ci n’a pas été rendue nécessaire par l’exercice des droits de la défense (Crim., 29 mai 1989, pourvoi n° 87-82.073, Bull. crim. 1989, n° 218 ; Crim., 16 mai 2000, pourvoi n° 99-85.304, Bull. crim. 2000, n° 192 ; Crim., 28 octobre 2008, pourvoi n° 08-81.432, Bull. crim. 2008, n° 215). Toutefois, en l’espèce, elle a constaté que la condition de nécessité pour l’exercice des droits de la défense n’était pas remplie. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir décidé, à la demande de la partie visée par les informations contenues dans les pièces issues d’une procédure achevée devant le Conseil de la concurrence et qui étaient produites devant elle, d’écarter ces pièces des débats, dès lors que les parties les ayant produites, qui n’ont pas contesté que cette production était de nature à entraîner leur divulgation, n’ont ni justifié, ni même allégué, de l’éventuelle nécessité de cette divulgation pour s’opposer à la demande de retrait de ces pièces des débats (Com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 08-19.761, Bull. 2010, IV, n° 8). C’est donc à la partie qui divulgue une information couverte par le secret de démontrer que cette communication est indispensable à l’exercice de ses droits de la défense. À défaut, le principe du secret de l’instruction devant l’Autorité de la concurrence demeure.

Elle a également appliqué par analogie ce dispositif à une procédure d’appel d’une décision du Conseil des marchés financiers : en réponse à un moyen qui reprochait à la cour d’appel d’avoir refusé de se faire communiquer l’ensemble des documents examinés par le Conseil des marchés financiers, non expurgés de leurs données financières, la Cour de cassation a indiqué « que la cour d’appel énonce exactement que s’il est de principe que la régularité de la décision du Conseil des marchés financiers s’apprécie au vu des documents examinés par le Conseil, ce principe ne fait pas obstacle à ce que certaines données communiquées au Conseil soient soustraites à l’examen des parties à l’instance dès lors qu’il existe un intérêt légitime à ce que des informations mettant en jeu le secret des affaires demeurent confidentielles et que la connaissance de celles-ci n’est pas nécessaire à l’exercice effectif du recours ouvert contre la décision de l’autorité de marché » (Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 02-14.053).

Section 2 – Encadrement des procédés probatoires

Les procédés probatoires sont soumis à une exigence de licéité. Les preuves doivent être recueillies conformément à la loi (§ 1). Cette exigence générale connaît des applications particulières lorsque la preuve résulte de la mise en œuvre d’un dispositif de surveillance (§ 2).

§ 1. Exigence générale de licéité des procédés probatoires

Le principe de licéité de la preuve (A) se heurte à une exception en droit pénal (B).

A. Affirmation de l’exigence

L’exigence de licéité est parfois un obstacle à certaines modalités d’obtention des preuves (1), parfois un obstacle à l’utilisation de preuves déjà obtenues (2).

1. Encadrement de l’obtention des preuves

a. Pressions sur autrui

Ne trouvant pas les éléments de preuve nécessaires, l’une des parties peut être tentée d’avoir recours à des pressions particulières pour obtenir des aveux (α), ou à des stratagèmes (β) pour provoquer l’événement qu’il s’agit de prouver. Là encore, la Cour de cassation a été amenée à intervenir pour assurer la loyauté de la recherche de la preuve.

α. Respect de la dignité de la personne

L’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose : « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

L’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne fait apparaître que celle-ci est beaucoup plus sévère lorsque les éléments de preuve ont été obtenus au mépris de cet article.

Déjà, en 1992, elle a énoncé que les nécessités de l’enquête et les indéniables difficultés de la lutte contre la criminalité, notamment en matière de terrorisme, ne sauraient conduire à limiter la protection due à l’intégrité physique de la personne ; elle a ainsi considéré que l’intensité et la multiplicité des coups portés au requérant pendant sa garde à vue dans le cadre d’une enquête relative à un attentat perpétré en Corse contre un centre de repos de la Légion étrangère et attestés par des certificats médicaux conféraient à ce traitement un caractère inhumain et dégradant (CEDH, 27 août 1992, Tomasi c. France, requête n° 12850/87).

Une position plus sévère encore a été retenue dans une espèce relative à des violences physiques et psychologiques subies par le requérant lors de sa garde à vue dans le cadre d’une affaire de stupéfiants, la Cour considérant que les actes commis, en ce qu’ils ont provoqué des douleurs et souffrances « aiguës » au sens de l’article 1er de la Convention des Nations unies contre la torture et revêtu un caractère particulièrement grave et cruel, devaient être regardés comme des actes de torture au sens de l’article 3 (CEDH, 28 juillet 1999, Selmouni c. France, requête n° 25803/94).

De façon plus précise encore, la Cour européenne a rappelé que « l’article 3 consacre l’une des valeurs les plus fondamentales des sociétés démocratiques. Même dans des situations extrêmement difficiles, telles que la lutte contre le terrorisme et le crime organisé, la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines et traitements inhumains ou dégradants, quels que soient les agissements de la victime. L’article 3 ne prévoit pas d’exceptions, en quoi il contraste avec la majorité des clauses normatives de la Convention, et il ne souffre nulle dérogation en vertu de l’article 15 § 2 même en cas de danger public menaçant la vie de la nation » (CEDH, 11 juillet 2006, Jalloh c. Allemagne, requête n° 54810/00).

La Cour constate que « l’utilisation dans le cadre d’une procédure pénale d’éléments de preuve recueillis au mépris de l’article 3 soulève de graves questions quant à l’équité de cette procédure » et considère que « des éléments à charge, qu’il s’agisse d’aveux ou d’éléments matériels, rassemblés au moyen d’actes de violence ou de brutalité ou d’autres formes de traitements pouvant être qualifiés de torture, ne doivent jamais, quelle qu’en soit la valeur probante, être invoqués pour prouver la culpabilité de la victime » (même arrêt). C’est ainsi, qu’en l’espèce, elle a considéré que le fait que le requérant se soit vu administrer de force un émétique pour obtenir la preuve d’une infraction à la législation sur les stupéfiants constituait un traitement inhumain et dégradant contraire à l’article 3.

Cette jurisprudence a été à nouveau énoncée dans un arrêt important dans lequel la Cour a considéré que les menaces réelles et immédiates proférées à l’adresse du requérant afin de lui extorquer des informations dans le cadre d’une affaire d’enlèvement et d’assassinat d’enfant avaient atteint le degré minimum de gravité voulu pour que le comportement litigieux tombe sous le coup de l’article 3. Elle a rappelé que, selon sa propre jurisprudence, qui se réfère aussi à la définition de la torture donnée à l’article 1 de la Convention des Nations unies contre la torture, et conformément aux positions adoptées par d’autres organes internationaux de contrôle des droits de l’homme, une menace de torture peut s’analyser en torture, la torture couvrant par nature les souffrances physiques comme mentales (CEDH, 1er juin 2010, Gäfgen c. Allemagne, requête n° 22978/05).

Il convient enfin de faire état d’un dernier arrêt dans lequel elle a estimé que les actes dénoncés par le requérant mineur (en l’occurrence, des blessures survenues au commissariat, lors d’un contrôle d’identité, alors qu’il se trouvait sous le contrôle des fonctionnaires de police et qu’il était menotté) étaient de nature à engendrer des douleurs ou des souffrances physiques et mentales chez lui et, compte tenu de son âge et du stress posttraumatique constaté, à créer également des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à humilier, avilir et briser éventuellement sa résistance physique et mentale. Elle en a alors conclu que les traitements exercés sur la personne du requérant avaient revêtu un caractère inhumain et dégradant (CEDH, 4 novembre 2010, Darraj c. France, requête n° 34588/07).

β. Provocation à l’infraction

La Cour européenne, lorsqu’elle est appelée à contrôler la conformité d’une procédure aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, rappelle toujours que la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles de droit interne et, qu’en principe, il revient aux juridictions nationales d’apprécier les éléments recueillis par elles.

Elle considère que la tâche que lui attribue la Convention consiste à rechercher si la procédure examinée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêt un caractère équitable. Ainsi, s’agissant de la procédure pénale, elle exige que les moyens de preuve aient été produits devant l’accusé en audience publique, en vue d’un débat contradictoire.

La provocation policière à la commission d’une infraction a été condamnée par la Cour européenne à plusieurs reprises. C’est ainsi qu’elle a énoncé que si la Convention n’empêche pas de s’appuyer, au stade de l’instruction préparatoire et lorsque la nature de l’infraction peut le justifier, sur des sources telles que les indicateurs occultes, cette intervention d’agents infiltrés doit être circonscrite et entourée de garanties, l’intérêt public ne pouvant justifier l’utilisation d’éléments recueillis à la suite d’une provocation policière (CEDH, 9 juin 1998, Teixeira De Castro c. Portugal, requête n° 44/1997/828/1034 ; CEDH, 7 septembre 2004, Eurofinacom c. France, requête n° 58753/00 ; CEDH, 26 octobre 2006, Khoudobine c. Russie, requête n° 59696/00 ; CEDH, 5 février 2008, Ramanauskas c. Lituanie, requête n° 74420/01, § 54 : « […] si l’intervention d’agents infiltrés peut être tolérable dans la mesure où elle est clairement circonscrite et entourée de garanties, l’intérêt public ne saurait justifier l’utilisation d’éléments recueillis à la suite d’une provocation policière. Un tel procédé est susceptible de priver ab initio et définitivement l’accusé d’un procès équitable » ; CEDH, 27 août 2008, Ünel c. Turquie, requête n° 35686/02 ; CEDH, 4 novembre 2010, Bannikova c. Russie, requête n° 18757/06).

En droit interne, l’article préliminaire du code de procédure pénale dispose « I. – La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties. » Cette exigence du procès équitable a pour corollaire le principe de la loyauté des preuves.

L’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation montre que celle-ci s’efforce de faire le partage entre les provocations policières admises et celles qui ne le sont pas.

Classiquement, la doctrine distingue les provocations à la preuve des provocations à l’infraction. La provocation est interdite lorsqu’elle est à l’origine de l’infraction, mais admise quand elle permet de rapporter la preuve d’une infraction. Certaines méthodes d’infiltration sont d’ailleurs autorisées par le législateur à la condition de ne pas constituer une incitation à commettre des infractions.

Plusieurs arrêts ont été rendus en la matière qui énoncent la position de la Cour et témoignent de sa constance. C’est ainsi qu’elle a depuis longtemps énoncé à propos des provocations à l’infraction que dès lors qu’il résulte des énonciations des juges que l’interpellation d’une personne, suspectée de trafic d’influence, a procédé d’une machination de nature à déterminer ses agissements délictueux et que, par ce stratagème, qui a vicié la recherche et l’établissement de la vérité, il a été porté atteinte au principe de la loyauté des preuves, la chambre d’accusation est fondée à prononcer la nullité de la procédure subséquente (Crim., 27 février 1996, pourvoi n° 95-81.366, Bull. crim. 1996, n° 93).

De même : « porte atteinte au principe de la loyauté des preuves et au droit à un procès équitable, la provocation à la commission d’une infraction par un agent de l’autorité publique ou par son intermédiaire ; […] la déloyauté d’un tel procédé rend irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi obtenus » (Crim., 9 août 2006, pourvoi n° 06-83.219, Bull. crim. 2006, n° 202).

Un domaine particulier a donné lieu à une application de ces principes : celui de l’infiltration dans le domaine de la cybercriminalité. En effet, afin de faciliter la constatation des infractions commises sur internet, le législateur a introduit, par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, un article 706-47-3 dans le code de procédure pénale, qui autorise les services de police à procéder à certains actes d’infiltration dans le domaine de la cybercriminalité.

La Cour de cassation a rendu sur cet aspect très particulier plusieurs décisions dans lesquelles elle a considéré qu’encourt la censure l’arrêt qui retient comme élément de preuve du délit de détention d’images de mineurs à caractère pornographique les actes résultant d’une provocation policière à la transmission de telles images (Crim., 11 mai 2006, pourvoi n° 05-84.837, Bull. crim. 2006, n° 132) ; de même, elle a indiqué que porte atteinte au principe de loyauté des preuves et au droit à un procès équitable la provocation à la commission d’une infraction par un agent de l’autorité publique, en l’absence d’éléments antérieurs permettant d’en soupçonner l’existence et que la déloyauté d’un tel procédé rend irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi obtenus, quand bien même ce stratagème aurait permis la découverte d’autres infractions déjà commises ou en cours de commission (Crim., 7 février 2007, pourvoi n° 06-87.753, Bull. crim. 2007, n° 37 ; Crim., 4 juin 2008, pourvoi n° 08-81.045, Bull. crim. 2008, n° 141).

En revanche, à plusieurs reprises, la Cour a considéré que ne constituent pas des atteintes au principe de la loyauté des preuves les provocations à la preuve : doit être approuvée la chambre d’accusation qui, pour considérer comme régulière l’intervention du policier, se borne à relever qu’elle n’a pas déterminé les agissements des personnes mises en examen, mais a eu pour seul effet, en facilitant son infiltration d’un réseau préexistant, de constater le trafic de stupéfiants auquel ces dernières se livraient (Crim., 30 avril 1998, pourvoi n° 97-85.747, Bull. crim. 1998, n° 147) ; de la même façon, elle a admis que ne constitue pas une atteinte au principe de loyauté des preuves une opération policière qui a lieu dans un contexte préexistant de trafic de stupéfiants qu’elle a pour objet de constater et qui ne détermine en rien les agissements délictueux, déjà commis et en train de se commettre, de l’un des participants interpellé dans le cadre de cette enquête (Crim., 8 juin 2005, pourvoi n° 05-82.012, Bull. crim. 2005, n° 173) ou que ne constitue pas un stratagème portant atteinte à la loyauté des preuves l’intervention des gendarmes qui a eu pour seul effet de permettre la constatation d’un délit de trafic d’influence dont ils n’ont pas déterminé la commission (Crim., 16 janvier 2008, pourvoi n° 07-87.633, Bull. crim. 2008, n° 14).

b. Intrusions chez autrui

α. Pénétration sur une parcelle agricole

Il a été évoqué, à l’occasion de développements relatifs à la liberté de la preuve (voir partie 3, titre 2, chapitre 6, section 2), que le bailleur de biens ruraux peut, en principe, librement prouver les manquements de son locataire en vue d’intenter une action en résiliation du bail aux torts de celui-ci sur le fondement de l’article L. 411-31 du code rural et de la pêche maritime.

Cette liberté n’est toutefois pas sans limites ainsi qu’il ressort d’un arrêt de la troisième chambre civile du 10 mars 2010 (pourvoi n° 09-13.082, Bull. 2010, III, n° 62).

La question posée était de savoir si un bailleur, désireux de collecter des éléments de preuve en vue d’intenter une telle action, est en droit de pénétrer, le cas échéant accompagné d’un huissier, d’un témoin ou d’un sachant, sur les lieux loués, à l’insu de son locataire, pour y constater d’éventuelles dégradations.

La Cour de cassation approuve le juge d’appel d’avoir écarté les preuves (en l’occurrence des rapports d’un expert commis par le bailleur) établies dans ces conditions : le bailleur ne saurait pénétrer sur le bien loué de sa propre initiative, pour se constituer la preuve d’éventuels manquements de la part du locataire (3e Civ., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-13.082, Bull. 2010, III, n° 62 : « la cour d’appel, qui a retenu justement que M. X… ne pouvait pénétrer avec M. Z… sur la parcelle louée à Mme Y… qu’après accord préalable de celle-ci, en a exactement déduit, sans violer le principe de l’égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention des droits de l’homme, alors qu’une autorisation judiciaire n’avait pas été sollicitée, que ces deux rapports devaient être écartés des débats »).

Il est vrai que le bailleur pouvait croire être en droit de fouler du pied un bien lui appartenant et manifestement insusceptible d’être regardé comme un domicile (il s’agissait, en l’espèce, d’un champ clos en nature d’oliveraie). Ce, d’autant plus que les rapports d’expertise ainsi établis paraissaient bien mettre en évidence les manquements qu’il soupçonnait.

Cette manière clandestine de procéder n’était certes pas constitutive, compte tenu de la destination du lieu, d’une atteinte à la vie privée du locataire. Le bailleur était néanmoins reprochable pour avoir manqué à son obligation de garantir à son cocontractant la jouissance paisible des lieux loués et, plus généralement, pour avoir agi de manière déloyale en se dispensant de le prévenir. Les preuves collectées de la sorte devaient être, par conséquent, écartées.

Le bailleur faisait habilement valoir que la décision de la cour d’appel reposait sur une violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il est vrai que la Cour européenne des droits de l’homme a jugé, à plusieurs reprises, que le droit au procès équitable garanti par ce texte « impliqu[ait] l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (voir, notamment, CEDH, 27 octobre 1993, Dombo Beheer B. V. c. Pays-Bas, requête n° 14448/48) et s’opposait, par conséquent, à ce qu’une modalité de preuve soit offerte à une partie, mais pas à son adversaire.

La Cour de cassation avait tiré de ce texte de droit conventionnel que constituait une atteinte au principe dit d’« égalité des armes », induit par le droit au procès équitable, « le fait d’interdire à une partie de faire la preuve d’un élément de fait essentiel au succès de ses prétentions » (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606, Bull. 2007, IV, n° 130).

Mais, comme relevé par la troisième chambre civile, il était loisible au bailleur de la cause, confronté à l’éventuel refus de son locataire de le laisser accéder à la parcelle louée, de solliciter une autorisation judiciaire à cette fin, éventuellement sur requête pour se ménager un effet de surprise. La voie du constat in situ ne lui était donc pas fermée.

Cet arrêt paraît marquer un point d’équilibre entre la règle de fond, qui postule la liberté de la preuve d’un fait nécessaire à l’exercice d’un droit, et la règle processuelle, qui appelle un contrôle des conditions dans lesquelles les preuves sont obtenues.

β. Visites domiciliaires en matière fiscale

Dans le domaine des visites domiciliaires, dès 1991, la chambre commerciale a imposé au juge statuant en application de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales de mentionner l’origine apparente des pièces produites par l’administration au soutien de sa demande de visite, afin d’établir leur détention licite et de lui permettre d’exercer son contrôle (Com., 27 novembre 1991, pourvoi n° 90-11.980, Bull. 1991, IV, n° 363). Elle a ensuite toujours posé comme règle que les pièces obtenues en vertu du droit de communication de l’administration doivent être regardées comme ayant une origine apparemment licite, le contrôle de la régularité de la mise en œuvre de ce droit incombant à la juridiction appelée à statuer sur la fraude fiscale (voir, notamment, Com., 21 février 1995, pourvoi n° 93-19.697). Néanmoins, « les dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne limitent pas le contrôle exercé par le premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu’elles instaurent en cas d’appel, à l’examen de la seule apparence de la licéité de l’origine des pièces produites au soutien de la requête, [dès lors], saisi d’une contestation sur ce point, le premier président, en vérifiant que les éléments d’information fournis par l’administration fiscale requérante avaient été obtenus par elle de manière licite, a procédé au contrôle qui lui incombait » (Com., 7 avril 2010, pourvoi n° 09-15.122, Bull. 2010, IV, n° 73).

À la suite de la réforme opérée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, cette décision est ainsi venue mettre fin à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’exiger la seule constatation d’une apparence de licéité. En cas de contestation relative à la licéité des pièces produites au soutien de la requête, il appartient désormais au premier président de vérifier que les éléments d’information fournis par l’administration fiscale requérante ont été obtenus par elle de manière licite (Com., 7 juin 2011, pourvoi n° 10-18.108 ; Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-13.097, Bull. 2012, IV, n° 22), alors qu’auparavant, il fallait attendre l’achèvement des opérations pour contester, devant le juge compétent, la licéité des pièces en même temps qu’étaient contestés les résultats de l’opération de contrôle fiscal (Com., 3 octobre 1995, pourvoi n° 94-11.715, Bull. 1995, IV, n° 221 ; Com., 14 novembre 2002, pourvoi n° 01-88.122).

Dans le domaine des visites domiciliaires effectuées à la demande de l’administration fiscale sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, il est fréquent que les lieux visités abritent des professionnels en relation avec les contribuables suspectés de fraude, comme des cabinets d’avocats.

La chambre commerciale s’est montrée soucieuse d’assurer le respect des droits de la défense, en affirmant tout d’abord qu’il est impossible de rechercher la preuve de la fraude fiscale par la saisie de correspondances échangées entre l’avocat et son client, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les activités de défense et de gestion de l’avocat. Elle a en effet retenu qu’« il résulte des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi [n° 71-1130] du 31 décembre 1971 et L. 16 B du livre des procédures fiscales qu’en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel » (Com., 5 mai 1998, pourvoi n° 96-30.116, Bull. 1998, IV, n° 147) puis, encore récemment (Com., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-14.008, Bull. 2012, IV, n° 87) « qu’en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

Sa position ne signifie cependant pas qu’une saisie de pièces répondant à cette définition ne peut être autorisée ou maintenue à l’occasion d’une visite dans un cabinet d’avocats, mais c’est alors à la condition que les documents soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à la fraude présumée (Com., 5 mai 1998 précité et, dans le même sens, Com., 9 mars 1999, pourvoi n° 97-30.029).

Par ailleurs, il a été admis que le juge pouvait décider qu’il y a lieu d’annuler la saisie des documents litigieux et d’ordonner leur retrait de la procédure lorsqu’il constate qu’il s’agit de consultations et correspondances d’avocats, alors même que la saisie n’a pas été pratiquée au cabinet de l’avocat, la chambre commerciale ayant ainsi jugé que « l’étendue de la protection légale dont bénéficient les consultations adressées par un avocat à son client et les correspondances échangées entre le client et son avocat ne se limite pas aux seules saisies pratiquées au sein d’un cabinet d’avocat ; que dès lors qu’il constatait que les documents saisis constituaient des consultations et correspondances d’avocat, le juge, qui n’avait pas à motiver plus précisément ni à procéder à la recherche inopérante visée à la deuxième branche, a pu, sans inverser la charge de la preuve, décider qu’il y avait lieu d’annuler la saisie des documents litigieux et d’ordonner leur retrait de la procédure » (Com., 15 décembre 1998, pourvoi n° 96-30.082).

c. Loyauté de l’obtention des preuves en matière fiscale

En droit fiscal, la chambre commerciale a été amenée à poser quelques règles relatives à la loyauté de la preuve.

Récemment, elle a approuvé une cour d’appel qui, dans une procédure de visites domiciliaires diligentées en application de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, avait refusé de prendre en compte des éléments de preuve issus d’un vol, quand bien même ils avaient été transmis à l’administration fiscale par un procureur de la République et avaient servi à justifier la demande présentée au juge des libertés et de la détention (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-13.097, Bull. 2012, IV, n° 22).

Cette position doit être mise en perspective avec la jurisprudence du Conseil d’État qui décide que si, dans le cadre de l’instance pénale, une annulation est prononcée, cette annulation est sans incidence quant à l’utilisation des pièces par l’administration dès lors qu’elles sont obtenues dans le cadre du droit de communication (CE, 6 décembre 1995, n° 126826 ; CE, 6 octobre 1999, n° 126827) et se rapproche de celle prise par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 7 janvier 2011, laquelle, au visa des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, ensemble du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, a posé le principe de l’irrecevabilité de toute preuve obtenue au moyen d’un procédé déloyal, sauf en matière pénale (Ass. plén., 7 janvier 2011, pourvois n° 09-14.667 et n° 09-14.316, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1).

Toujours en matière fiscale, la chambre commerciale s’attache à vérifier la loyauté des débats relativement aux notifications de rectifications en imposant à l’administration de notifier les actes de la procédure les concernant, en cours de procédure, à l’ensemble des personnes qui peuvent être poursuivies (Com., 18 novembre 2008, pourvoi n° 07-19.762, Bull. 2008, IV, n° 195), quand bien même l’administration peut valablement choisir de notifier les redressements à l’un seulement des redevables solidaires de la dette fiscale.

Enfin, l’administration a l’obligation de communiquer l’ensemble des documents fondant le redressement qu’elle a utilisés pour établir l’imposition (Com., 9 juin 2009, pourvoi n° 08-14.806, Bull. 2009, IV, n° 75 ; Com., 3 juillet 2001, pourvoi n° 98-19.034, Bull. 2001, IV, n° 130) et, lorsqu’elle a usé de son droit de communication auprès des autorités judiciaires en application de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales, elle a maintenant l’obligation de communiquer au contribuable, y compris lorsqu’il est incarcéré, dans leur intégralité, les documents fondant les redressements qu’elle a utilisés pour établir l’imposition, y compris s’ils portent sur la situation d’un tiers (Com., 9 juin 2009, pourvoi n° 08-14.806, Bull. 2009, IV, n° 75 : hypothèse où a été validée la communication de l’intégralité d’un rapport d’expertise ordonnée dans une information pénale ouverte contre une société en participation dirigée par le contribuable, obtenu par le biais de l’exercice de son droit de communication en application des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, cet arrêt revenant sur la pratique antérieure consacrée par l’arrêt de la chambre commerciale du 6 octobre 1998 (pourvoi n° 96-20.306, Bull. 1998, IV, n° 231), en vertu de laquelle il avait été jugé que l’administration des impôts avait l’obligation de communiquer au contribuable redressé, sur la demande de ce dernier, les documents fondant le redressement et dont, n’en étant ni l’auteur ni le destinataire, il n’avait pas connaissance – voir, sur ce point, M. Betch, Le Juge judiciaire et l’impôt, Litec, 2010).

2. Encadrement de la production des preuves

Dans ces hypothèses, ce n’est pas l’obtention de la preuve qui fait l’objet de dispositions particulières, mais sa production lors du litige. Des dispositions particulières régissent à cet égard l’offre de preuve de la vérité d’un fait diffamatoire (a) et la recevabilité des preuves tirées d’un dossier pénal (b).

a. Vérité du fait diffamatoire

Si la loi du 29 juillet 1881 a entendu garantir la liberté de la presse et, à travers elle, la liberté d’expression consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 en lui conférant un cadre juridique aujourd’hui encore en vigueur, elle lui a aussi apporté de nécessaires limites, d’ailleurs depuis expressément envisagées par l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, aux termes duquel « l’exercice de [la liberté d’expression] comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

La diffamation constitue l’une de ces limites, tenant à la nécessité de protéger les intérêts de la personne atteinte dans son honneur et sa considération.

De tels intérêts cèdent parfois devant le droit de savoir du public (voir, en ce sens, Rapport annuel de la Cour de cassation 2010, p. 282 et s.), implicitement reconnu au travers des faits justificatifs propres à la diffamation que sont, d’une part, la bonne foi (voir, sur ce point, partie 2, titre 1, chapitre 2, section 3, § 2) et, d’autre part, l’exception de vérité, prévue par l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

L’offre de preuve de la vérité des faits diffamatoires est cependant soumise à des règles procédurales qui l’encadrent de manière stricte, puisque l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 dispose :

« Quand le prévenu voudra être admis à prouver la vérité des faits diffamatoires, conformément aux dispositions de l’article 35 de la présente loi, il devra, dans le délai de dix jours après la signification de la citation, faire signifier au ministère public ou au plaignant au domicile par lui élu, suivant qu’il est assigné à la requête de l’un ou de l’autre :

1° Les faits articulés et qualifiés dans la citation, desquels il entend prouver la vérité ;

2° La copie des pièces ;

3° Les noms, professions et demeures des témoins par lesquels il entend faire la preuve.

Cette signification contiendra élection de domicile près le tribunal correctionnel, le tout à peine d’être déchu du droit de faire la preuve. »

Ce texte a été jugé applicable devant les juridictions civiles (2e Civ., 22 juin 1994, pourvoi n° 92-19.460, Bull. 1994, II, n° 164 ; 14 janvier 1999, pourvoi 97-10.454, Bull. 1999, II, n° 8).

Or les formalités et délais qu’il prévoit sont d’ordre public et doivent être observés à peine de déchéance, laquelle doit être relevée d’office par le juge et peut être invoquée en tout état de cause (Crim., 24 septembre 2002, pourvoi n° 01-86.181, Bull. crim. 2002, n° 173 ; 1re Civ., 21 juin 2005, pourvoi n° 04-14.104, Bull. 2005, I, n° 273).

Ainsi, faute de procéder, dans le délai imparti, à la signification prévue par l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881, la preuve de la vérité des faits diffamatoires est irrecevable (1re Civ., 16 mai 2006, pourvoi n° 04-16.068, Bull. 2006, I, n° 245).

Certains ont cependant pensé que cette solution, qui contribue au rapprochement du procès civil et du procès pénal en matière de droit de la presse, pourrait être remise en cause à la suite des arrêts rendus par la première chambre civile les 24 septembre 2009 et 8 avril 2010 (pourvoi n° 08-17.315, Bull. 2009, I, n° 180 et pourvoi n° 09-14.399, Bull. 2010, I, n° 87 ; C. Bigot, « La Cour de cassation remet en cause l’uniformisation des procédures civile et pénale en matière de presse », D. 2010, p. 1673), relatifs à l’application de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, le premier d’entre eux étant évoqué en ces termes dans le Rapport annuel 2009 (p. 430) : « Une telle décision qui donne un sens à la dépénalisation et à la différence entre les juridictions civile et pénale constitue un revirement de jurisprudence, mais démontre que la loi s’applique dans la nuance et pour les circonstances pour lesquelles elle est faite. La défense de la liberté d’expression passe par l’accès au juge qui doit être facilité, car c’est devant lui qu’a lieu le vrai débat. »

Tel n’a pas été le cas, puisque, par arrêt du 17 mars 2011 (pourvoi n° 10-11.784, Bull. 2011, I, n° 58, D. 2011, note p. 951, S. Lavric), la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé qu’une cour d’appel qui, pour rejeter l’action en diffamation engagée à l’encontre d’un syndicat, s’était bornée à énoncer que la vérité des faits allégués était corroborée par une attestation, sans rechercher si le syndicat avait respecté le délai de dix jours après la signification de la citation pour faire l’offre de preuve de la vérité des faits imputés au demandeur, avait privé sa décision de base légale au regard des articles 35 et 55 de la loi du 29 juillet 1881.

Les dispositions d’ordre public de l’article 55 de la loi sur la liberté de la presse trouvent donc à s’appliquer tant devant les juridictions civiles que devant les juridictions pénales, et constituent un premier obstacle, de nature procédurale, à surmonter, pour apporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires.

De surcroît, la possibilité même de faire cette preuve est soumise à certaines conditions.

Certes, la preuve de la vérité des faits diffamatoires – qui, selon la formule consacrée par la jurisprudence, doit, pour produire l’effet absolutoire, être « parfaite, complète et corrélative aux imputations diffamatoires dans toute leur portée » (Crim., 14 juin 2000, pourvoi n° 99-85.528, Bull. crim. 2000, n° 225) – peut être rapportée par tous moyens, y compris par « des éléments provenant d’une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction ou de tout autre secret professionnel » (article 35, dernier alinéa, de la loi du 29 juillet 1881, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes).

Ainsi la première chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle jugé mal fondé le moyen qui soutenait que la preuve de l’exception de vérité ne pouvait résulter que d’éléments de preuve antérieurs à la publication des propos diffamatoires, approuvant au contraire les juges du fond de s’être référés à des faits antérieurs à la diffusion litigieuse, faits dont la preuve pouvait être apportée par tous éléments, même postérieurs à la publication des propos diffamatoires (1re Civ., 25 février 2010, pourvoi n° 09-12.641).

Mais l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 exclut une telle offre de preuve lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne (article 35, a) – à moins que les faits ne soient prévus et réprimés par les articles 222-23 à 222-32 et 227-22 à 227-27 du code pénal et qu’ils aient été commis contre un mineur – et lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision (article 35, c).

Ce texte prévoyait en outre, en son cinquième alinéa (article 35, b), que l’exception de vérité ne pouvait être admise lorsque l’imputation se référait à des faits remontant à plus de dix ans. Cette limitation, instituée par l’ordonnance du 6 mai 1944 relative à la répression des délits de presse, s’expliquait à cette date par un objectif d’intérêt général de recherche de la paix sociale.

Très critiquée par la doctrine, en raison notamment de la minoration du contrôle démocratique qu’elle était de nature à provoquer (voir, par exemple, G. Levasseur, « Réflexions sur l’exceptio veritatis », in Mélanges offerts à Albert Chavanne, Litec, 1990, p. 111 et s.), cette limitation a été jugée contraire à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par la Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Mamère c. France du 7 novembre 2006 (n° 12697/03). Elle a en effet condamné sans ambiguïté cette disposition après avoir rappelé « que les personnes poursuivies à raison de propos qu’elles ont tenus sur un sujet d’intérêt général doivent pouvoir s’exonérer de leur responsabilité en établissant leur bonne foi et, s’agissant d’assertions de faits, en prouvant la véracité de ceux-ci […] » (point 23), en énonçant qu’elle « perçoit, certes, d’un point de vue général, la logique d’une limite temporelle de cette nature, dans la mesure où, plus les allégations portent sur des circonstances anciennes, plus il est difficile d’évaluer leur véracité », mais que « cependant, lorsqu’il s’agit d’événements qui s’inscrivent dans l’Histoire ou qui relèvent de la science, il peut au contraire sembler qu’au fil du temps le débat se nourrit de nouvelles données susceptibles de permettre une meilleure compréhension de la réalité des choses » (point 24).

C’est dans ce contexte que, par une décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011, le Conseil constitutionnel, saisi par la chambre criminelle de la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du cinquième alinéa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, a déclaré cette disposition contraire à la Constitution, considérant que « cette interdiction vise sans distinction, dès lors qu’ils se réfèrent à des faits qui remontent à plus de dix ans, tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s’inscrivent dans un débat public d’intérêt général » et que, « par son caractère général et absolu, [elle] porte à la liberté d’expression une atteinte qui n’est pas proportionnée au but poursuivi », méconnaissant ainsi l’article 11 de la Déclaration de 1789.

La preuve de la vérité des faits diffamatoires de plus de dix ans est donc désormais admise.

Il n’en demeure pas moins que l’exception de vérité est strictement encadrée et que, comme il a été souligné dans le Rapport annuel de la Cour de cassation 2004 (S. Menotti, « La preuve de la vérité du fait diffamatoire », p. 91), « il s’agit d’un parcours semé d’embûches expliquant sans doute que ce moyen de défense n’est couronné de succès que dans un nombre extrêmement réduit de cas ». Reste cependant l’autre fait justificatif propre à la diffamation, d’origine prétorienne : la bonne foi, qui peut être admise « alors même que serait irrecevable la preuve de la vérité des faits diffamatoires » (2e Civ., 29 juin 1988, pourvoi n° 87-10.463, Bull. 1988, II, n° 160).

b. Pièces d’un dossier pénal

Il est possible de prouver en produisant les pièces d’un dossier pénal, mais à condition que celles-ci aient été obtenues conformément à la loi. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’aucun texte n’interdisait à une personne qui s’est constituée partie civile dans une instance pénale et qui n’est pas tenue au respect du secret de l’instruction de produire dans un procès civil ultérieur les procès-verbaux qui lui ont été délivrés en sa qualité de partie civile et qui sont présumés avoir été obtenus régulièrement (Soc., 6 juillet 1994, pourvoi n° 90-43.640, Bull. 1994, V, n° 227 ; 2e Civ., 22 octobre 2009, Bull. 2009, II, n° 253). En revanche, la jurisprudence retient qu’en application des articles R. 155 et R. 156 du code de procédure pénale, un tiers à une procédure pénale en cours ou terminée ne peut obtenir la délivrance de pièces extraites de ladite procédure qu’avec l’autorisation du procureur de la République. Dès lors, un plaideur qui produit de telles pièces sans justifier de l’autorisation requise s’expose à ce qu’elles soient écartées des débats (2e Civ., 20 décembre 2007, pourvoi n° 07-12.281 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.574, Bull. 2009, II, n° 96).

B. Exception à l’exigence

Autant la chambre criminelle fixe des limites fermes au principe de la liberté des preuves lorsque la preuve est constituée et produite par un agent de l’autorité publique, autant les limites sont flexibles ou faibles lorsque la preuve est produite par une partie privée.

Lorsque la preuve est constituée par un particulier, le principe est, en effet, celui de l’admission des moyens de preuve illicites ou illégaux. Selon une formule maintes fois répétée, « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante ». Se fondant sur cette disposition, aux termes de laquelle, hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve, la chambre criminelle a notamment admis comme mode de preuve la production par la partie civile poursuivante d’une correspondance confidentielle qui lui avait été communiquée de manière anonyme (Crim., 15 juin 1993, pourvoi n° 92-82.509, Bull. crim. 1993, n° 210), la production par la partie civile d’un film montrant un salarié volant dans la caisse, dans des poursuites pour abus de confiance (Crim., 6 avril 1994, pourvoi n° 93-82.717, Bull. crim. 1994, n° 136) et l’opération de « testing » dans des poursuites du chef de discrimination en raison de la race ou de l’ethnie (Crim., 11 juin 2002, pourvoi n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131). Elle a, par ailleurs, jugé que pouvait être admis comme mode de preuve l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, dès lors qu’il était justifié par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont l’auteur de l’enregistrement était victime (Crim., 31 janvier 2007, pourvoi n° 06-82.383, Bull. crim. 2007, n° 27). Dans le droit fil de cette jurisprudence, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir refusé d’écarter des débats des pièces qui auraient été obtenues frauduleusement par un salarié, remises aux gendarmes au moment où il était allé dénoncer aux services de gendarmerie les agissements de son employeur (Crim., 27 janvier 2010, pourvoi n° 09-83.395, Bull. crim. 2010, n° 16).

Au stade de l’instruction, la chambre criminelle admet que le juge d’instruction verse au dossier des enregistrements de conversations privées, réalisés par un particulier à l’insu de la personne concernée, dès lors qu’ils ne sont pas en eux-mêmes des actes ou pièces de l’information au sens de l’article 170 du code de procédure pénale et comme tels susceptibles d’être annulés et qu’ils ne procèdent d’aucune intervention, directe ou indirecte d’une autorité publique. Il en va de même de leur transcription, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu (Crim., 6 avril 1993, pourvoi n° 93-80.184 ; Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85.464, Bull. crim. 2012, n° 27 ; Crim., 7 mars 2012, pourvoi n° 11-88.118, Bull. crim. 2012, n° 64). Il en est également ainsi des enregistrements, réalisés dans des conditions identiques, de propos tenus entre un avocat et son client, ainsi que de leur transcription, lesquels échappent, en outre, aux prévisions de l’article 100-5 du code de procédure pénale relatif aux seules interceptions de correspondances ordonnées par une autorité publique, comme de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant les documents couverts par le secret professionnel de l’avocat (Crim., 31 janvier 2012, précité).

Si la chambre criminelle admet que les particuliers versent aux débats des moyens de preuve illicites ou déloyaux, elle a eu l’occasion de fixer certaines limites au principe de la liberté de la preuve.

En particulier, elle a souligné à plusieurs reprises que lorsque les particuliers agissent en concertation avec les agents de l’autorité publique, qu’ils agissent sur leurs instructions, ou avec leur concours, les actes accomplis doivent respecter les exigences de légalité et de loyauté. On peut citer à cet égard un arrêt rendu par la chambre criminelle dans une affaire dans laquelle un particulier s’était connecté sur internet à la demande de policiers, s’était fait passer pour un adolescent de quatorze ans et avait incité une personne à lui transmettre des images de mineurs à caractère pornographique. La chambre criminelle a jugé que « porte atteinte au principe de la loyauté des preuves et au droit à un procès équitable, la provocation à la commission d’une infraction par un agent de l’autorité publique ou par son intermédiaire ; que la déloyauté d’un tel procédé rend irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi obtenus » (Crim., 11 mai 2006, pourvoi n° 05-84.837, Bull. crim. 2006, n° 132). À la suite de cet arrêt, le législateur a légalisé certains actes d’infiltration dans le domaine de la cybercriminalité (article 706-47-3 du code de procédure pénale, issu de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007).

La chambre criminelle n’admet donc pas les preuves illicites lorsque les particuliers agissent en concertation avec les agents de l’autorité publique.

Par ailleurs, si la chambre criminelle admet la recevabilité de la preuve obtenue par un moyen illicite, c’est à la condition qu’elle ne porte pas atteinte aux droits de la défense. Elle vérifie ainsi que la pièce produite par les parties a été soumise à un débat contradictoire.

§ 2. Contrôle particulier des dispositifs de surveillance

Si la surveillance d’autrui est admise comme mode de preuve, ce n’est que dans les limites d’un cadre strictement délimité afin d’assurer le respect des libertés individuelles (A). Dans les relations particulières qu’implique un contrat de travail, l’employeur, du fait même de la nature de ce lien contractuel, dispose sur un autre individu d’un pouvoir de direction. Ce pouvoir de direction emporte celui de surveiller le salarié, mais dans des conditions qui doivent là encore assurer la protection des libertés de ce dernier (B).

A. Surveillance d’autrui

Le contrôle judiciaire de la surveillance s’exerce sur la surveillance humaine (1) et technologique (2).

1. Surveillance humaine

a. Détective privé

Les juridictions peuvent être réticentes à admettre un rapport d’enquête privé établi par un détective, d’une part, en raison de l’atteinte à la vie privée que des investigations trop intrusives peuvent susciter, d’autre part, à cause du caractère unilatéral de la démarche financée par l’une des parties.

Toutefois, dans un arrêt du 18 mai 2005 (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 04-13.745, Bull. 2005, I, n° 213), la première chambre civile de la Cour de cassation admet qu’une enquête privée puisse être considérée comme un mode de preuve des relations injurieuses pour le mari entretenues par sa femme envers un tiers. Elle a ainsi jugé qu’une cour d’appel qui « retient, […] après avoir souverainement apprécié les éléments de preuve fournis, que les relations injurieuses pour le mari entretenues par l’épouse avec un tiers sont établies par des courriels et par un rapport d’enquête privé [nous soulignons], en a justement déduit, en l’absence de preuve de violence ou de fraude, que […] des violations graves et renouvelées des obligations du mariage étaient démontrées ».

L’enquête privée ne sert pas de seul fondement à la faute retenue par les juges du fond, elle s’inscrit dans un faisceau d’éléments qui vont fonder leur conviction. Mais, ce qu’il convient de retenir, c’est que le recours à ce mode de preuve n’est pas interdit.

Dans un arrêt du 3 juin 2004 (pourvoi n° 02-19.886, Bull. 2004, II, n° 273) la deuxième chambre civile a, au visa de l’article 9 du code civil et du respect de la vie privée, écarté le rapport établi par un détective venant étayer une demande de suppression de prestation compensatoire. La deuxième chambre a jugé que dès lors qu’il est établi qu’une personne « avait été épiée, surveillée et suivie pendant plusieurs mois, ce dont il résulte que cette immixtion dans sa vie privée [par un détective privé auquel avait été confiée la recherche d’éléments de train de vie susceptibles d’appuyer la demande en suppression de prestation compensatoire de l’ex-époux] était disproportionnée par rapport au but poursuivi, le tribunal a violé [l’article 9 du code civil] ».

Le mode de preuve lui-même, à savoir le recours à un détective, n’a pas été sanctionné en tant que tel. Dans un contrôle de proportionnalité proche de celui auquel procède la Cour européenne des droits de l’homme, la deuxième chambre a mis en cause la durée et la lourdeur des investigations.

Ces deux décisions ne sont donc pas incompatibles. Aussi, un rapport d’enquête privé peut être versé au soutien d’une demande en divorce pour faute et venir s’insérer en complément d’autres éléments probatoires sans être, ab initio, rejeté en raison de sa nature même.

Dans un arrêt du 28 février 2006 (pourvoi n° 05-14.288), la première chambre civile a jugé « qu’ayant retenu que les faits d’adultère de M. X… étaient démontrés tant par les rapports de détective privé que par l’attestation de Mme Z…, l’existence d’un compte commun ouvert au nom de M. X… et de Mme A… et la domiciliation de cette dernière chez celui-ci, la cour qui n’était pas tenue de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’elle décidait d’écarter, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a, en prononçant le divorce aux torts partagés, nécessairement estimé que ces faits d’adultère n’étaient pas excusés par l’adultère de Mme Y… ».

La Cour a confirmé la position retenue dans son arrêt du 18 mai 2005 précité, le rapport d’un détective privé est un mode de preuve admissible dans une procédure de divorce ; il constitue un élément probatoire qui s’inscrit dans l’ensemble de ceux qui sont souverainement appréciés par les juges du fond.

b. Interception des correspondances

Pour la Cour européenne, l’interception des correspondances s’analyse en une ingérence d’une autorité publique qui méconnaît l’article 8 de la Convention sauf si, prévue par la loi, elle est nécessaire à la poursuite d’un ou plusieurs des buts légitimes énoncés.

Dès 1978, elle a ainsi énoncé que « quel que soit le système de surveillance retenu, la Cour doit se convaincre de l’existence de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Cette appréciation ne revêt qu’un caractère relatif : elle dépend […] [entre autres, du] type de recours fourni par le droit interne » (§ 50). « Par conséquent, il y a lieu de rechercher si les procédures destinées au contrôle de l’adoption et de l’application des mesures restrictives sont aptes à limiter à ce qui est “nécessaire dans une société démocratique” “l’ingérence” résultant de la législation incriminée » (§ 54) (CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne, requête n° 5029/71).

Saisie de la question de savoir si le droit interne du Royaume-Uni présentait des normes juridiques accessibles et des garanties suffisantes, la Cour a considéré que le droit anglais et gallois en matière d’interceptions était obscur, peu accessible et qu’il existait un risque d’abus ; elle a ainsi condamné le Royaume-Uni pour violation de l’article 8 (CEDH, 16 mai 1983, Malone c. Royaume-Uni, requête n° 8691/79).

Quelques années plus tard, la France a également fait l’objet d’une condamnation en raison de l’absence d’une législation spécifique applicable aux interceptions de correspondances (CEDH, 24 avril 1990, Krüslin c. France, requête n° 11801/85), ce qui a conduit à l’adoption, d’une part de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques, dont les dispositions ont été insérées dans les articles 100 et suivants du code de procédure pénale, d’autre part à la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 relative aux adaptations de la justice aux évolutions de la criminalité, posant un régime spécial en matière de criminalité organisée.

2. Surveillance technologique

a. Enregistrements

La diffusion aujourd’hui pratiquement universelle des moyens d’enregistrement, audio ou vidéo, a accompagné la démocratisation des téléphones portables multifonction. Désormais, chacun peut disposer de moyens modernes, efficaces et discrets de procéder à un enregistrement des faits et gestes d’autrui. La tentation est grande d’utiliser en justice les éléments de preuve ainsi recueillis. Mais les conditions de la captation de ces sons ou de ces images ne sont pas sans menacer le respect des droits d’autrui, de la vie privée, de secrets légalement protégés. La Cour de cassation a été amenée à se pencher sur les questions que soulève l’utilisation de ces technologies.

α. Retranscription de propos captés à l’insu des intéressés

La loyauté dans l’administration de la preuve trouve son fondement, en matière civile, dans l’article 9 du code de procédure civile, aux termes duquel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », ainsi que dans l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui consacre le droit à un procès équitable.

C’est au visa de ces dispositions que les chambres civiles, commerciale et sociale de la Cour de cassation ont jugé que l’enregistrement de conversations téléphoniques ou les enregistrements vidéo réalisés à l’insu des personnes enregistrées constituent un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (voir, notamment, en ce sens : 2e Civ., 7 octobre 2004, pourvoi n° 03-12.653, Bull. 2004, II, n° 447 ; Com., 3 juin 2008, pourvoi n° 07-17.147, Bull. 2008, IV, n° 112 ; Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-43.209, Bull. 2007, V, n° 85).

Cette solution a été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation statuant en assemblée plénière du 7 janvier 2011 (pourvoi n° 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1) qui, après avoir retenu que, « sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence », décide qu’il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

La question de l’admissibilité de tels éléments de preuve reçoit cependant un traitement différent en matière pénale, lorsqu’ils sont constitués et produits par un particulier. En effet, se fondant sur l’article 427 du code de procédure pénale, qui prévoit que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction » et que « le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui », la chambre criminelle décide, de manière constante, « qu’aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante » (Crim., 7 mars 2012, pourvoi n° 11-88.118, Bull. crim. 2012, n° 64). Au stade de l’instruction, la chambre criminelle admet que le juge d’instruction verse au dossier des enregistrements de conversations privées, réalisées par un particulier à l’insu de la personne concernée, dès lors qu’ils ne sont pas en eux-mêmes des actes ou pièces de l’information au sens de l’article 170 du code de procédure pénale et comme tels susceptibles d’être annulés et qu’ils ne procèdent d’aucune intervention, directe ou indirecte d’une autorité publique. Il en va de même de leur transcription, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu (Crim., 6 avril 1993, pourvoi n° 93-80.184 ; Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85.464, Bull. crim. 2012, n° 27 ; Crim., 7 mars 2012, pourvoi n° 11-88.118, Bull. crim. 2012, n° 64).

Elle a néanmoins semblé avoir amorcé, en 2007, un infléchissement de sa jurisprudence (voir, en ce sens, P. Conte, « La loyauté de la preuve dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation : vers la solution de la quadrature du cercle ? », Dr. pén. n° 4, avril 2009, étude 8) en subordonnant la validation de la prise en compte d’un enregistrement téléphonique obtenu à l’insu de l’auteur des propos enregistrés à la circonstance que « l’enregistrement de la conversation téléphonique privée, réalisé par M. X., était justifié par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont il était victime et de répondre, pour les besoins de sa défense, aux accusations de violences qui lui étaient imputées » (Crim., 31 janvier 2007, pourvoi n° 06-82.383, Bull. crim. 2007, n° 27). De la même manière, par un arrêt du 19 janvier 2010 (pourvoi n° 09-84.408, Bull. crim. 2010, n° 12), rendu en matière de presse, elle a jugé que « le droit à un procès équitable et la liberté d’expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les besoins de sa défense, les pièces de nature à établir la vérité des faits ou sa bonne foi, sans qu’elles puissent être écartées des débats au motif qu’elles auraient été obtenues par des moyens illicites ou déloyaux ».

Ses arrêts les plus récents ne font toutefois plus référence, pour admettre ces éléments de preuve, à la possibilité de se défendre contre une accusation, mais seulement, comme précédemment, au principe de la contradiction (Crim., 27 janvier 2010, pourvoi n° 09-83.395, Bull. crim. 2010, n° 16 ; 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85.464, Bull. crim. 2012, n° 27).

Les enregistrements de conversations privées réalisés à l’insu des personnes concernées par un particulier, certes recevables à titre de preuve en matière pénale, sont néanmoins susceptibles de constituer une atteinte à la vie privée et d’être incriminés sur le fondement des articles 226-1 et 226-2 du code pénal qui répriment, pour le premier, le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de volontairement porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ou en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé et, pour le second, le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.

La question s’est cependant posée de savoir si, en pareille hypothèse, l’infraction est constituée dès lors que son auteur a utilisé des techniques d’enregistrement des propos ou de l’image d’une personne dans les conditions définies par ces textes, ou bien s’il est nécessaire, en outre, de rapporter la preuve d’une atteinte effective à l’intimité de la vie privée.

La chambre criminelle a clairement opté pour la première interprétation dans un arrêt du 30 septembre 2008 (pourvoi n° 07-82.249, Bull. crim. 2008, n° 197) dont il résulte que justifient leur décision les juges du fond qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée prévu par l’ancien article 368 du code pénal, devenu l’article 226-1 du même code, retiennent que les interceptions pratiquées de façon clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles, ont, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs desdites écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs ; dans un arrêt du 16 février 2010 (pourvoi n° 09-81.492, Bull. crim. 2010, n° 25), elle précise que selon l’article 226-1, alinéa 2, du code pénal : « constitue une atteinte volontaire à l’intimité de la vie privée le seul fait de fixer, enregistrer et transmettre, sans le consentement de celle-ci l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ».

La première chambre civile a adopté une solution identique en décidant, par deux arrêts du 6 octobre 2011 (pourvoi n° 10-21.822, Bull. 2011, I, n° 161 ; pourvoi n° 10-21.823, Bull. 2011, I, n° 162), que « constitue une atteinte à l’intimité de la vie privée, que ne légitime pas l’information du public, la captation, l’enregistrement ou la transmission sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ».

Elle a donc censuré l’arrêt qui, « pour rejeter les demandes [formées par une personne en référé] tirées de l’existence d’un trouble manifestement illicite constitué par la publication d’enregistrements réalisés à son insu à son domicile de conversations privées et du dommage imminent susceptible de lui être causé, [avait énoncé, notamment] que l’article 226-2 du Code pénal prend place au chapitre VI intitulé “Des atteintes à la personnalité” et à la première section de ce chapitre qui traite exclusivement “De l’atteinte à la vie privée” et que, sauf à se méprendre sur la portée de ces dispositions qui, définissant une infraction pénale, ne peuvent qu’être strictement interprétées, l’article 226-2 n’englobe pas dans sa prévention tout enregistrement de propos effectués sans le consentement de l’auteur qui les a tenus, mais uniquement ceux qui “portent atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui” ».

Cette interprétation convergente des articles 226-1 et 226-2 du code pénal est incontestablement de nature à renforcer la protection pénale et civile des droits de la personnalité.

β. Enregistrements clandestins dans le droit de la concurrence

Le droit de la concurrence a donné l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer à deux reprises sur la loyauté de preuves résultant d’enregistrements de communications téléphoniques réalisés à l’insu des intéressés. Dans la même affaire, par un premier arrêt du 3 juin 2008 (pourvoi n° 07-17.147, Bull. 2008, IV, n° 112), la chambre commerciale a jugé, au visa de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que ces enregistrements ne pouvaient être utilisés à titre de preuve. Puis, à la suite de la résistance de la cour d’appel de renvoi, l’assemblée plénière de la Cour est venue, par un nouvel arrêt du 7 janvier 2011 (pourvoi n° 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1), à la fois confirmer et affiner la solution déjà retenue par la chambre commerciale.

La difficulté résidait dans l’autonomie de la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence, investie de la mission de veiller à la régulation de la libre concurrence sur les marchés. On sait que cette procédure se décompose en deux temps :

– devant le Conseil de la concurrence, elle comprend l’instruction par le rapporteur et le jugement ; elle bénéficie de la garantie du principe de la contradiction prévu et organisé par des textes ; en effet, la procédure suivie devant lui est réglementée sous le chapitre III par les articles R. 463-1 et R. 463-16, les décisions et les voies de recours étant régies par les articles R. 464-1 et R. 461-31 du code de commerce ;

– en revanche, la phase qui précède, c’est-à-dire l’enquête administrative destinée à rassembler les preuves et identifier les auteurs, n’est soumise par aucun texte au principe de la contradiction ; c’est donc de façon prétorienne que l’obligation du contradictoire et de loyauté à l’égard des personnes entendues avait été étendue aux enquêteurs ; en effet, dès 1994, la cour d’appel de Paris (arrêt du 8 avril 1994, Hyperrallye, recours contre la décision n° 93-D-24 du Conseil de la concurrence), sur le fondement de l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, a jugé que l’enquête menée par les inspecteurs de la direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes (DGCCRF), non soumise aux exigences du principe de la contradiction, ne « peut conduire les personnes entendues à faire, dans l’ignorance de l’objet de l’enquête, des déclarations sur la portée desquelles elles pourraient se méprendre et qui seraient ensuite utilisées contre elles ; qu’une telle conséquence, laquelle s’oppose à l’obligation de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves, serait au demeurant incompatible avec l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui garantit le droit de toute personne à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable ».

À l’exception de l’article L. 462-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, et des ordonnances n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 et n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, aucun texte ne réglemente le régime de la preuve en cette matière. Le Conseil a donc dès l’origine utilisé la technique du faisceau d’indices pour établir la preuve des faits qualifiés puis sanctionnés par lui (en ce sens, voir Com., 8 décembre 1992, pourvoi n° 90-20.258, Bull. 1992, IV, n° 404 ; Com., 12 janvier 1993, pourvoi n° 91.11-533, Bull. 1993, IV, n° 8 ; Com., 25 avril 2001, pourvoi n° 99-11.667).

Les dispositions régissant sa procédure se sont avérées rapidement lacunaires, et le Conseil, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, s’est inspiré de principes énoncés dans le cadre de procédures proches de la sienne, tantôt de procédure pénale, en raison du caractère punitif des décisions qu’il prononce, de sa mission de protection de l’ordre public économique, et de l’efficacité exigée en la matière, tantôt de procédure civile.

Ainsi des règles processuelles pénales, comme celles de la prescription (théorie des infractions continues, définition des actes interruptifs : Com., 6 mars 2007, pourvoi n° 06-13.534, Bull. 2007, IV, n° 77) ou encore de la non-rétroactivité de la loi plus sévère (Conseil de la concurrence, 28 juillet 2005, décision n° 05-D-49 ; Conseil de la concurrence, 6 décembre 2006, décision n° 06-D-36), ou encore le principe non bis in idem (Com., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-17.852) ont fait l’objet d’applications.

Les autorités de contrôle du Conseil de la concurrence se sont également référées à des principes découlant de dispositions du code de procédure civile. Comme le rappelle Chantal Momège (Concurrences n° 1-2006, p. 187), le Conseil de la concurrence n’étant pas une juridiction pénale, il est difficile de transposer purement et simplement les solutions du droit pénal. Elle ajoute que le Conseil exerce aussi un rôle correctif et ne dispose pas du principe d’opportunité des poursuites, ce qui le rapproche d’une juridiction civile ou commerciale. Enfin, cet auteur expose qu’il est choquant que la partie saisissante puisse utiliser, devant le Conseil, des moyens qu’elle ne peut utiliser devant le juge de droit commun devant lequel elle peut ensuite aller demander des dommages-intérêts.

La question se posait donc de savoir si les parties elles-mêmes, dont celles qui saisissent le Conseil de la concurrence, ne devaient pas être soumises à la même obligation de loyauté que celle qui pèse sur les enquêteurs, et plus généralement, dans le silence des textes, de savoir de quelle procédure, procédure pénale ou procédure civile, les règles gouvernant l’admissibilité de ces enregistrements devaient être issues.

En effet, contrairement à la chambre criminelle qui fait application d’autres textes et principes, les chambres civiles, commerciale et sociale de la Cour de cassation rejettent les enregistrements de conversations téléphoniques ou les enregistrements vidéo faits à l’insu de l’un des interlocuteurs en raison de leur caractère déloyal (voir, en ce sens, notamment, 2e Civ., 3 juin 2004, pourvoi n° 02-19.886, Bull. 2004, II, n° 273 [espionnage par un détective privé] ; 2e Civ., 7 octobre 2004, pourvoi n° 03-12.653, Bull. 2004II, n° 447 [enregistrement d’une conversation téléphonique] ; Com., 25 février 2003, pourvoi n° 01-02.913 [idem] ; Soc., 20 novembre 1991, pourvoi n° 88-43.120, Bull. 1991, V, n° 519 [s’agissant d’un enregistrement de paroles et d’images]).

Si l’étude comparative menée par le rapporteur de l’arrêt de l’assemblée plénière du 7 janvier 2011 précité établissait que les juridictions étrangères retiennent des solutions variées, la Cour de cassation disposait tout de même de quelques éléments d’importance.

Ainsi, en droit communautaire, la Commission européenne, dans une décision du 26 octobre 1999, a écarté des enregistrements et transcriptions de conversations téléphoniques qui avaient été réalisés à l’insu d’entreprises concernées par une enquête (Décision 2000/117/CE de la Commission du 26 octobre 1999, JO L 39 du 14 février 2000, p. 1-28).

Se fondant sur l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la chambre commerciale, par un premier arrêt précité du 3 juin 2008, avait décidé que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constituait un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Poursuivant cette jurisprudence, elle a, par deux décisions du 3 mars 2009, clairement fondé la procédure de concurrence sur les dispositions du code de procédure civile en énonçant la règle de principe suivante : « Les dispositions du code de procédure civile ne cèdent que devant les dispositions expressément contraires du code de commerce ou aménageant des modalités propres aux recours contre les décisions du Conseil de la concurrence » (Com., 3 mars 2009, pourvoi n° 08-13.767, Bull. 2009, IV, n° 29 et pourvoi n° 08-14.435, Bull. 2009, IV, n° 30 ; Contrats, concurrence, consommation n° 5, mai 2009, p. 36, commentaire G. Decocq).

Parachevant la jurisprudence entamée par la chambre commerciale, l’assemblée plénière, dans son arrêt du 7 janvier 2011 précité, se fondant non plus seulement sur l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, mais aussi sur l’article 9 du code de procédure civile et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, affirme que, « sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence ». Il en résulte logiquement que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

Comme le rappelle le commentaire de cet arrêt au Rapport annuel (Rapport 2011, p. 381), « Si les enjeux économiques et l’ordre public économique ne doivent pas être étrangers au juge, ils ne peuvent cependant le détourner de l’obligation de statuer suivant les principes fondamentaux qui fondent la légitimité de son action ».

γ. Enregistrements en matière pénale

La Cour européenne, lorsqu’elle est appelée à contrôler l’admissibilité d’un moyen de preuve qui n’a pas été recueilli conformément au droit interne, tel qu’un enregistrement illégal, part du principe général en vertu duquel la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne réglemente pas l’admissibilité des preuves en tant que telle pour décider qu’elle ne saurait exclure par principe, et in abstracto, l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale et qu’il lui incombe seulement de rechercher si le procès a présenté dans l’ensemble un caractère équitable en conformité avec l’article 6 de la Convention (CEDH, 12 juillet 1988, Schenk c. Suisse, requête n° 10862/84 ; CEDH, 10 mars 2009, Bykov c. Russie, requête n° 4378/02).

S’agissant précisément des modes de preuve que constituent les opérations de sonorisation ou de fixation d’images, elle est régulièrement saisie par des requérants invoquant une violation de l’article 8 de la Convention relatif au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance.

Au regard du droit français, les officiers de police judiciaire ne peuvent jamais, quel que soit le type d’enquête (de flagrance ou préliminaire), procéder à des écoutes téléphoniques sans autorisation, le juge des libertés et de la détention en matière de criminalité organisée et le juge d’instruction ayant le monopole de la décision en la matière.

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure a apporté quelques modifications à ce régime en prévoyant que l’autorisation est donnée non plus pour une durée de quinze jours, mais de un mois et que le juge des libertés et de la détention est notamment informé des procès-verbaux dressés en exécution de son autorisation.

Depuis la loi du 10 juillet 1991 précitée, la Cour européenne a rendu d’autres décisions concernant la France ; elle a ainsi tout d’abord considéré que le dispositif législatif mis en place posait des règles claires et détaillées, précisant avec suffisamment de clarté l’étendue et les modalités d’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités dans le domaine considéré (CEDH, 24 août 1998, Lambert c. France, requête n° 88/1197/872/1084). Elle a en revanche estimé qu’il y avait lieu de retenir une violation de l’article 8 de la Convention dans une espèce où le requérant se plaignait du versement à son dossier pénal de la transcription d’écoutes téléphoniques réalisées dans une autre procédure pénale à laquelle il était étranger et dont il n’avait pu contester la régularité, alors que la chambre criminelle avait approuvé l’irrecevabilité de sa demande en annulation de ces écoutes, en estimant qu’il n’avait pas bénéficié d’un « contrôle efficace » tel que voulu par la prééminence du droit et apte à limiter à ce qui était « nécessaire dans une société démocratique » l’ingérence litigieuse (CEDH, 20 mars 2005, Matheron c. France, requête n° 57752/00) (§ 43).

La Cour de cassation a rendu de très nombreuses décisions sur ce mode de preuve, énonçant notamment que « les écoutes et enregistrements téléphoniques trouvent leur base légale dans les articles 81 et 151 du Code de procédure pénale ; […] ils peuvent être effectués à l’insu des personnes intéressées, qui ne sont pas seulement celles sur qui pèsent les indices de culpabilité, s’ils sont opérés pendant une durée limitée, sur l’ordre d’un juge et sous son contrôle en vue d’établir la preuve d’un crime ou de toute autre infraction portant gravement atteinte à l’ordre public, et d’en identifier les auteurs ; […] il faut en outre que l’écoute soit obtenue sans artifice ni stratagème et que sa transcription puisse être contradictoirement discutée par les parties concernées, le tout dans le respect des droits de la défense ; […] ces prescriptions […] répondent aux exigences de l’article 8 alinéa 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont la méconnaissance serait de nature à entraîner l’annulation des actes critiqués » (Crim., 26 novembre 1990, pourvoi n° 90-84.594 ; voir aussi Crim., 5 novembre 1991, pourvoi n° 91-84.134).

Par la suite, elle a très régulièrement précisé, en matière de criminalité organisée et en droit commun, les conditions rendant licite ce mode de preuve, par exemple, en explicitant ce qu’il fallait entendre par information donnée sans délai au juge des libertés et de la détention (Crim., 23 mai 2006, pourvoi n° 06-83.241, Bull. crim. 2006, n° 139 ; Crim., 20 mars 2007, pourvoi n° 06-89.555 ; Crim., 26 octobre 2010, pourvoi n° 10-82.814), en rappelant la nécessité d’un contrôle effectif de l’autorité judiciaire (Crim., 26 juin 2007, pourvoi n° 07-82.625 ; Crim., 26 juin 2007, pourvoi n° 07-82.401, Bull. crim. 2007, n° 172) ou en indiquant que les décisions d’autorisation des interceptions de correspondances téléphoniques n’ont pas à être motivées (Crim., 27 septembre 2011, pourvoi n° 11-81.458, Bull. crim. 2011, n° 186).

Dans le prolongement de l’arrêt Matheron précité rendu en 2005 par la Cour européenne, la chambre criminelle a rendu un arrêt particulièrement important relatif à l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction sur la régularité des procédures comprenant des écoutes téléphoniques, en admettant qu’une personne est recevable à proposer des moyens de nullité pris de l’irrégularité d’actes accomplis dans une information à laquelle elle n’a pas été partie (Crim., 19 décembre 2007, pourvoi n° 07-86.885, Bull. crim. 2007, n° 317 ; Crim., 16 février 2011, pourvoi n° 10-82.865, Bull. crim. 2011, n° 29).

Il convient de signaler que le choix de recourir à de telles mesures connaît toutefois des limites, par exemple en raison du principe de la confidentialité des correspondances téléphoniques de l’avocat avec son client, principe auquel il ne peut être dérogé qu’à titre exceptionnel, s’il existe contre l’avocat des indices de participation à une infraction (Crim., 15 janvier 1997, pourvoi n° 96-83.753, Bull. crim. 1997, n° 14 ; Crim., 8 novembre 2000, pourvoi n° 00-83.570, Bull. crim. 2000, n° 335 ; Crim., 14 novembre 2001, pourvoi n° 01-85.965, Bull. crim. 2001, n° 238 ; Crim., 1er octobre 2003, pourvoi n° 03-82.909, Bull. crim. 2003, n° 177 ; Crim., 18 janvier 2006, pourvoi n° 05-86.447, Bull. crim. 2006, n° 22 ; Crim., 17 septembre 2008, pourvoi n° 08-85.229, Bull. crim. 2008, n° 191).

Les opérations de sonorisation et de fixation d’images de certains lieux ou véhicules sont soumises à des règles particulières.

La sonorisation d’un lieu privé (procédé de pose de microphones permettant d’écouter et d’enregistrer des conversations dans une pièce) et la fixation d’images (technique permettant de filmer des individus à leur insu) constituent des atteintes exceptionnelles à la liberté individuelle, à l’intimité de la vie privée et au respect du domicile. C’est la raison pour laquelle la Cour européenne se montre également extrêmement attentive au respect de leur mise en œuvre.

Elle a ainsi considéré que l’emploi d’un enregistrement audio et vidéo dans la cellule du détenu et dans la zone de visite de la prison constituait une ingérence non prévue par la loi (CEDH, 4 octobre 2000, Khan c. Royaume-Uni, requête n° 35394/97).

Elle a également conclu à la violation de l’article 8 du fait de l’utilisation d’appareils d’enregistrement vidéo et audio placés à l’insu du détenu dans sa cellule et dans la zone de visite de la prison ainsi que sur la personne d’un codétenu, faute de dispositions légales autorisant ce type de pratiques, et à la violation de l’article 6, les informations recueillies grâce à l’intervention de l’informateur pouvant passer comme ayant été obtenues contre le gré du requérant et leur utilisation ayant porté atteinte à son droit de garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination (CEDH, 5 février 2003, Allan c. Royaume-Uni, requête n° 48539/99).

En droit interne, le législateur n’a autorisé les opérations de sonorisation et de fixation d’images qu’à des conditions et selon des formalités précisément énumérées par les articles 706-96 et suivants du code de procédure pénale, créés en matière de délinquance et de criminalité organisée par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

La Cour de cassation a rendu plusieurs décisions (le plus souvent publiées) sur ces méthodes d’investigation après que la Cour européenne a estimé que de telles opérations devaient intervenir en vertu d’une loi préalable en assurant le strict respect des prescriptions légales énoncées.

Elle a ainsi indiqué que l’interception des conversations échangées entre une personne mise en examen et ses visiteurs, opérée dans les conditions et formes prévues par la loi, ne constituait pas un procédé déloyal d’obtention des preuves à l’encontre d’une tierce personne, ultérieurement mise en examen, et n’était pas de nature à porter atteinte aux droits de la défense de celle-ci, notamment lorsque cette mesure avait eu pour objet de vérifier les accusations portées à son encontre par la personne mise en examen et qu’elle avait été en mesure de contester le contenu des procès-verbaux de transcription des conversations enregistrées, régulièrement versés à la procédure (Crim., 1er mars 2006, pourvoi n° 05-87.251, Bull. crim. 2006, n° 59).

Elle a par exemple rappelé qu’il s’agit d’une procédure qui n’est pas applicable dans une enquête préliminaire (Crim., 21 mars 2007, pourvoi n° 06-89.444, Bull. crim. 2007, n° 89 ; Crim., 27 mai 2009, pourvoi n° 09-82.115, Bull. crim. 2009, n° 108 ; Crim., 12 mai 2010, pourvoi n° 10-80.238) et s’est prononcée sur les conditions de validité de la mesure qui, par exemple, suppose que le juge d’instruction prenne deux actes distincts, une ordonnance d’autorisation motivée puis une commission rogatoire spéciale (Crim., 13 février 2008, pourvoi n° 07-87.458, Bull. crim. 2008, n° 40 ; Crim., 27 février 2008, pourvoi n° 07-88.275, Bull. crim. 2008, n° 53) et doit comporter un délai et respecter des conditions pour son renouvellement (Crim., 13 novembre 2008, pourvoi n° 08-85.456, Bull. crim. 2008, n° 230).

Elle s’est plus récemment prononcée sur les lieux susceptibles de faire l’objet d’un dispositif de sonorisation et de captation d’images en précisant, notamment, la différence existant entre « le lieu privé » et « le lieu d’habitation » (Crim., 27 mai 2009, pourvoi n° 09-82.115, Bull. crim. 2009, n° 108 ; Crim., 22 novembre 2011, pourvoi n° 11-84.308, Bull. crim. 2011, n° 234).

b. Géolocalisation en matière pénale

Par un important arrêt, la Cour européenne s’est prononcée, pour la première fois, sur la compatibilité avec les dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales d’une surveillance par GPS (système de géolocalisation par satellite) ordonnée dans le cadre d’une enquête pénale (CEDH, 2 septembre 2010, Uzun c. Allemagne, requête n° 35623/05).

Dans sa décision, la Cour a tout d’abord relevé que les autorités d’enquête avaient véritablement « pisté » les déplacements du requérant en public, ce qui l’a amenée à conclure à l’existence d’une ingérence dans la vie privée de l’intéressé, telle que protégée par l’article 8 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ayant vérifié que cette ingérence était bien « prévue par la loi » au regard des dispositions du code de procédure pénale allemand, elle a relevé que la surveillance était réalisée dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de la prévention des infractions pénales (terrorisme) et de la protection des droits des victimes, qu’elle avait seulement été ordonnée après l’échec d’autres mesures moins intrusives, et mise en œuvre pour une courte durée, ne « touchant » le requérant que lorsqu’il se déplaçait dans la voiture de son complice. Elle en a déduit que la surveillance était proportionnée aux buts légitimes poursuivis et donc « nécessaire dans une société démocratique », au sens de l’article 8 § 2.

En droit français, la mesure consistant à mettre en place, sur un véhicule automobile, un dispositif technique tendant à suivre les déplacements de celui-ci, ne fait pas l’objet d’une réglementation spécifique dans le code de procédure pénale, et son fondement légal paraît dès lors devoir être recherché dans les articles 81 et 151 du code de procédure pénale qui permettent au juge d’instruction d’effectuer, sur commission rogatoire, tous actes utiles à la manifestation de la vérité.

La chambre criminelle a vu dans ces dispositions une base légale suffisante pour justifier des mesures d’investigation non comprises dans la nomenclature légale, même lorsqu’elles étaient attentatoires aux droits de la personne.

Il convient de rappeler que, déjà, saisie du pourvoi formé contre la décision d’une chambre de l’instruction ayant rejeté la requête en annulation des réquisitions délivrées dans le cadre d’une enquête préliminaire à un opérateur de téléphonie relatives à la communication des informations concernant les appels reçus et adressés avec localisation des relais déclenchés, au motif que celles-ci n’avaient pas été autorisées par une ordonnance du juge des libertés et de la détention, la chambre criminelle a estimé que l’établissement du parcours d’un individu grâce aux déclenchements de relais n’était pas de même nature que des écoutes téléphoniques, puis indiqué que la chambre de l’instruction ayant déclaré régulières lesdites réquisitions avait justifié sa décision, dès lors que ces réquisitions tendaient uniquement à la mise à disposition d’informations utiles à la manifestation de la vérité (Crim., 21 juin 2011, pourvoi n° 11-81.846).

Cependant, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, au-delà de l’existence d’un fondement légal, il faut que la loi qui prévoit la possibilité de prendre des mesures de surveillance soit accessible et prévisible et qu’il existe des garanties adéquates et suffisantes contre les abus.

La chambre criminelle a été récemment saisie d’un pourvoi formé contre la décision d’une chambre de l’instruction ayant refusé d’annuler des mesures de géolocalisation effectuées grâce à la mise en place d’un dispositif technique placé sur un véhicule (en l’espèce, dans le cadre d’une information suivie, notamment, des chefs d’infractions à la législation sur les stupéfiants et association de malfaiteurs, le juge d’instruction avait prescrit, par commission rogatoire distincte, la mise en place d’un dispositif technique, dit « de géolocalisation », sur un véhicule utilisé par les suspects aux fins d’en déterminer les déplacements).

Rejetant le pourvoi, elle a énoncé que caractérise la prévisibilité et l’accessibilité de la loi, et la proportionnalité de l’ingérence réalisée dans l’exercice, par les personnes concernées, du respect de leur vie privée, au regard de l’article 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la chambre de l’instruction qui retient, d’une part, que l’apposition sur un véhicule automobile d’un dispositif technique dit « de géolocalisation » a pour fondement l’article 81 du code de procédure pénale et, d’autre part, que la surveillance a été effectuée sous le contrôle d’un juge et que, s’agissant d’un trafic de stupéfiants en bande organisée portant gravement atteinte à l’ordre public et à la santé publique, elle était proportionnée au but poursuivi et nécessaire au sens du texte conventionnel susvisé (Crim., 22 novembre 2011, pourvoi n° 11-84.308, Bull. crim. 2011, n° 234).

Ce faisant, elle a constaté que la chambre de l’instruction ne s’est pas contentée de se référer au fondement légal de la mesure, tel qu’il résulte des articles 81 et 151 du code de procédure pénale, mais qu’elle a également vérifié, conformément à la décision de la Cour européenne, que cette mesure, qui constitue une ingérence au sens de l’article 8 de la Convention, était bien proportionnée au but poursuivi.

B. Surveillance du salarié par l’employeur

Prérogative inhérente à sa créance de subordination, la possibilité reconnue à l’employeur de surveiller les salariés est porteuse de risques d’atteinte à leurs libertés individuelles. Le principe de cette surveillance et ses différentes formes (1) sont l’objet d’un contrôle (2).

1. Conciliation des prérogatives de l’employeur et des libertés du salarié

La question de la surveillance est particulièrement prégnante en droit du travail, domaine où par définition le salarié peut être surveillé par l’employeur qui dispose à cet égard d’un pouvoir de direction voire de sanction.

C’est la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 relative à l’emploi, au développement du travail à temps partiel et à l’assurance chômage qui a assigné une double limite au pouvoir de contrôle compris dans le pouvoir de direction de l’employeur : d’une part, le respect des libertés individuelles et du droit à la vie privée du salarié, posé par l’article L. 1121-1 du code du travail (ancien L. 120-2), aux termes duquel « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », également protégé par l’article 9 du code civil ; d’autre part, le principe de la loyauté des preuves, mis en œuvre par l’article L. 2323-32 (ancien L. 432-2-1), alinéa 3, du code du travail, aux termes duquel « Le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés », auquel s’ajoutent les articles L. 1222-4 et L. 1221-9 (ancien L. 121-8), selon lesquels « Aucune information concernant personnellement un salarié (ou un candidat à un emploi) ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance », qui prohibent l’utilisation de procédés de preuve secrets, tout comme l’article 9 du code de procédure civile.

La jurisprudence qui en est issue tente de concilier les libertés des salariés, garanties notamment par les dispositions susvisées, avec l’intérêt de l’entreprise et les besoins de l’employeur, lequel, dans le cadre de son pouvoir de direction, doit pouvoir contrôler l’exécution du travail commandé en s’assurant que les salariés exécutent leur mission et respectent la réglementation. C’est ainsi que la chambre sociale a posé très tôt que, « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés » (Soc., 22 mai 1995, pourvoi n° 93-44.078, Bull. 1995, V, n° 164 ; voir aussi Soc., 20 novembre 1991, pourvoi n° 88-43.120, Bull. 1991, V, n° 519, le premier arrêt cité reprenant les termes des articles L. 121-8 et L. 432-2-1 introduits par le législateur en 1992, le second étant fondé sur l’article 9 du code de procédure civile). Notons que la formule alors employée « qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés » permettait de recouvrir à la fois les exigences de l’article L. 432-2-1 et celles de l’article L. 121-8 rappelées ci-dessus, bien que leurs conditions respectives d’application ne se recoupent pas nécessairement, puisque le premier concerne les procédés de contrôle collectif, ce qui justifie l’information collective des salariés par la voie de leurs représentants du personnel, alors que le second vise les dispositifs permettant de donner des informations personnelles sur un salarié et donc son identification, ce qui justifie son information personnelle préalable.

Encore faut-il souligner que la chambre sociale ne soumet à cette information préalable que les dispositifs de surveillance mis en place spécialement pour contrôler l’activité professionnelle des salariés, conformément aux prévisions légales.

Dispositifs, en premier lieu, tels l’enregistrement des conversations (Soc., 14 mars 2000, pourvoi n° 98-42.090, Bull. 2000, V, n° 101, s’agissant de l’information personnelle), la vidéosurveillance (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-43.866, Bull. 2006, V, n° 206 : « Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas fait l’objet, préalablement à son introduction, d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise »). Constituent ainsi un moyen de preuve illicite l’enregistrement du salarié par le système de vidéosurveillance de la clientèle mis en place par l’employeur qui est également utilisé par celui-ci pour contrôler ses salariés, sans information et consultation préalables du comité d’entreprise (Soc., 31 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.290, Bull. 2001, V, n° 28) ou le badge de contrôle de rondes (Soc., 29 février 2012, pourvoi n° 09-72.766 ; Soc., 19 mars 2008, pourvoi n° 06-42.284).

En revanche, la chambre a jugé que ne constituent pas un procédé de surveillance illicite et donc un mode de preuve illicite pour n’avoir pas été préalablement porté à la connaissance d’un salarié ou du comité d’entreprise :

– le recours à des contrôleurs au service de l’employeur qui agissent de façon anonyme et qui sont chargés de surveiller les salariés qui manient des fonds (Soc., 11 janvier 995, pourvoi n° 93-42.270) ;

– la simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux de travail par son supérieur hiérarchique (Soc., 26 avril 2006, pourvoi n° 04-43.582, Bull. 2006, V, n° 145 : « la simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite »), ou par un inspecteur des recettes de l’employeur, la RATP (Soc., 3 mai 2007, pourvoi n° 05-44.612) ;

– le simple contrôle de l’activité d’un salarié chargé de l’approvisionnement et de la collecte des fonds de distributeurs automatiques dans le métro par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-14.241).

Si les deux premiers arrêts sont relatifs à l’absence d’information personnelle du salarié, la solution adoptée dans le troisième a été la même s’agissant de l’obligation d’information et de consultation préalable du comité d’entreprise qui ne concerne que les « moyens ou les techniques », et non une délégation de son pouvoir de contrôle par l’employeur à des salariés de l’entreprise – mission de tout chef de chantier ou de tout chef de service. Mais si l’employeur fait appel à une entreprise extérieure pour exercer ce contrôle, les dispositions précitées retrouvent tout leur empire, puisque les salariés ne peuvent a priori savoir qu’ils font l’objet d’une surveillance de sa part (Soc., 15 mai 2001, pourvoi n° 99-42.219, Bull. 2001, V, n° 167).

En second lieu, la chambre sociale admet la recevabilité des preuves établies au moyen de dispositifs de surveillance ayant pour objet de garantir la sécurité des locaux dans lesquels les salariés ne travaillent pas, car il ne s’agit pas alors de contrôler l’activité des salariés, mais de protéger les biens (Soc., 19 janvier 2010, pourvoi n° 08-45.092 : « si l’employeur ne peut mettre en œuvre dans l’entreprise un procédé de contrôle de l’activité des salariés qui n’a pas été porté préalablement à leur connaissance, il peut librement mettre en place un dispositif de surveillance d’une partie des locaux dans laquelle les salariés ne travaillent pas » ; Soc., 19 avril 2005, pourvoi n° 02-46.295, Bull. 2005, V, n° 141 : « si l’employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés, il peut leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès, et n’est pas tenu de divulguer l’existence de procédés installés par les clients de l’entreprise ; qu’ayant constaté que la mise en place de la caméra avait été décidée par un client et n’avait pas pour but de contrôler le travail des salariés, mais uniquement de surveiller la porte d’accès d’un local dans lequel ils ne devaient avoir aucune activité, une cour d’appel a pu décider […] que les enregistrements vidéo litigieux constituaient un moyen de preuve licite » ; Soc., 31 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.290, Bull. 2001, V, n° 28), ou d’un dispositif d’enregistrement des numéros des appels téléphoniques passés par un autocommutateur téléphonique, qui a pour vocation de servir de standard téléphonique automatique (Soc., 29 janvier 2008, pourvoi n° 06-45.279).

Ajoutons que certains procédés de contrôle, nécessairement clandestins et donc déloyaux, sont considérés comme des moyens de preuve illicites sur le seul fondement de l’article 9 du code de procédure civile, comme la filature ou la surveillance par un détective privé ou un huissier (Soc., 4 février 1998, pourvoi n° 95-43.421, Bull. 1998, V, n° 64 ; Soc., 15 mai 2002, pourvoi n° 00-42.885), l’utilisation de lettres piégées à l’insu du personnel de La Poste (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208) ou le recours à un stratagème pour des vérifications clandestines (Soc., 18 mars 2008, pourvoi n° 06-45.093, Bull. 2008, V, n° 64), alors que ceux qui pourraient donner lieu à information préalable des salariés, comme la vidéosurveillance, ne sont censurés qu’en raison du défaut de respect de cette exigence (Soc., 31 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.290, Bull. 2001, V, n° 28 ; Soc., 15 mai 2001, pourvoi n° 99-42.219, Bull. 2001, V, n° 167) ; ou à l’inverse reçus (Soc., 2 février 2011, pourvoi n° 10-14.263).

S’agissant plus spécifiquement de ce dernier mode de preuve, la chambre sociale a été amenée par des considérations finalistes à étendre cette exigence d’information préalable du comité d’entreprise et des salariés, d’une part au système de vidéosurveillance de la clientèle, également utilisé par l’employeur pour contrôler les salariés (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-43.866, Bull. 2006, V, n° 206), et, plus récemment, au système de vidéosurveillance installé sur le site d’une société cliente de l’employeur pour protéger les entrées de l’entreprise qui permettait également le contrôle des heures de travail des salariés (Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-23.482, Bull. 2012, V, n° 2), revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure (Soc., 19 avril 2005, pourvoi n° 02-46.295, précité) qui avait jugé que l’employeur n’était pas tenu de divulguer l’existence de procédés installés par les clients de l’entreprise. Il doit être souligné que cette dernière décision est intervenue alors même que l’employeur avait sollicité une autorisation judiciaire d’utiliser les enregistrements par requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, procédure qui n’a pas été considérée comme permettant de couvrir leur caractère illicite originel.

2. Mise en œuvre de la conciliation

a. Filature

Pour établir l’existence de comportements répréhensibles de son salarié, vol, concurrence déloyale, non-exécution de ses obligations professionnelles, l’employeur peut être tenté d’avoir recours aux services d’un détective privé, que l’enquête porte sur le comportement du salarié sur son lieu de travail ou dans le cadre de sa vie privée.

Les possibilités de dérive d’une telle pratique sont manifestes, tant du point de vue de leur loyauté que du point de vue de leur proportionnalité au but poursuivi. La chambre sociale de la Cour de cassation a construit sa jurisprudence sur le fondement des articles 9 du code civil, 9 du code de procédure civile, L. 1121-1 du code du travail et également 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Suivant une jurisprudence stricte, la chambre sociale exclut toute possibilité de filature du salarié dans le cadre de sa vie privée. C’est ainsi qu’il a été affirmé qu’une filature, organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié, constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur. Un supérieur hiérarchique ne peut par exemple se poster à proximité du domicile d’un salarié pour en surveiller les allées et venues (Soc., 26 novembre 2002, pourvoi n° 00-42.401, Bull. 2002, V, n° 352).

Seule peut être loyale une filature organisée pendant le temps de travail, si le salarié a été averti d’une telle mesure. Selon une jurisprudence constante, la preuve rapportée par l’enquête d’un détective privé n’est ainsi loyale, et donc licite, que si le salarié a été averti de la conduite d’une telle enquête. Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés. Les comptes rendus de filature constituent un moyen de preuve illicite s’ils ont été effectués à l’insu du salarié (Soc., 22 mai 1995, pourvoi n° 93-44.078, Bull. 1995, V, n° 164 ; Soc., 4 février 1998, pourvoi n° 95-43.421, Bull. 1998, V, n° 64 ; Soc., 6 novembre 2008, pourvoi n° 06-45.749).

Le contrôle de la licéité du recours à ce mode de surveillance est particulièrement poussé. Les juges du fond doivent, y compris d’office, dans le respect du principe de la contradiction, vérifier que le salarié a bien été averti de la procédure de contrôle que constitue le recours à un enquêteur privé (Soc., 23 novembre 2005, pourvoi n° 03-41.401, Bull. 2005, V, n° 333).

Le caractère illicite du rapport établi par un détective privé chargé d’une mesure de filature entache l’ensemble de cette pièce. Les juges ne peuvent décider de ne retenir que la partie d’un tel rapport qui ne ferait pas mention d’actes de filatures opérés sans que le salarié en soit averti. L’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet pur et simple des débats (Soc., 4 février 1998, pourvoi n° 95-43.421, Bull. 1998, V, n° 64).

Le fait qu’un des griefs faits au salarié ait été rapporté devant la juridiction par le biais d’une enquête de détective privé illicite ne prive cependant pas l’employeur de la possibilité de prouver ces agissements par d’autres moyens dont les juges apprécient la pertinence (Soc., 11 décembre 2001, pourvoi n° 99-43.578). Le défaut de loyauté de l’élément de preuve n’affecte que celui-ci et non pas l’agissement du salarié lui-même. La chambre sociale de la Cour de cassation prend ainsi soin de vérifier que les juges du fond ont examiné, après avoir écarté l’enquête illicite, les autres éléments de preuve qui ont pu être produits par l’employeur (« le seul moyen de preuve offert étant illicite » : Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 05-45.382).

Une filature par un détective privé conduite de façon illicite peut cependant permettre à un employeur de prendre connaissance des agissements du salarié. Si cette filature ne peut en soit être utilisée comme mode de preuve devant la juridiction prud’homale, elle peut conduire l’employeur à faire constater, de façon licite, les agissements du salarié par un huissier de justice (Soc., 3 décembre 2008, pourvoi n° 07-43.301).

b. Constat d’huissier

Autant le recours à un enquêteur privé est en pratique presque exclusivement le fait de l’employeur, ne serait-ce que du fait du coût d’une telle intervention, autant les salariés peuvent facilement avoir recours à l’intervention d’un huissier de justice, par exemple pour faire constater une dégradation de leurs conditions de travail constitutive d’un harcèlement moral (Soc., 6 juillet 2010, pourvoi n° 09-42.557) ou l’impossibilité d’accéder à l’entreprise à la suite d’un licenciement verbal (Soc., 9 novembre 2005, pourvoi n° 03-45.553). Même si les juges du fond apprécient souverainement la valeur et la portée du contenu d’un constat d’huissier de justice, dont les constatations font foi jusqu’à preuve du contraire (Soc., 18 janvier 2011, pourvoi n° 09-68.163), la force probante d’une telle pièce en fait un élément de preuve parfois incontournable.

Le recours par l’employeur à un constat d’huissier comme mode de preuve suit un régime particulier. S’agissant d’un officier ministériel, l’huissier est habilité à procéder à des constats sans qu’il soit nécessaire que le salarié en soit informé. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi rappelé qu’un constat d’huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l’information préalable du salarié (Soc., 10 octobre 2007, pourvoi n° 05-45.898). Il est vrai que l’intervention de l’huissier est strictement encadrée, tant en ce qui concerne les conditions et lieux de son intervention qu’en ce qui concerne les faits qu’il est habilité à constater.

L’huissier doit ainsi agir à visage découvert. Il lui est interdit d’user d’un stratagème, ce qui ferait basculer son intervention dans la clandestinité ou la déloyauté et la rendrait illicite. La chambre sociale sanctionne ainsi l’employeur qui s’assure le concours d’un huissier organisant un montage en faisant effectuer, dans les différentes boutiques et par des tiers qu’il y avait dépêchés, des achats en espèces, puis en procédant, après la fermeture du magasin et hors la présence de la salariée, à un contrôle des caisses et du registre des ventes (Soc., 18 mars 2008, pourvoi n° 06-40.852, Bull. 2008, V, n° 65). L’huissier doit faire connaître sa qualité lors de ses opérations. Il ne peut donc la dissimuler, ne serait-ce que par omission, même s’il agit dans le cadre d’une ordonnance du président du tribunal de commerce l’en ayant dispensé (Soc., 5 juillet 1995, pourvoi n° 92-40.050, Bull. 1995, V, n° 237). C’est cette loyauté de l’intervention de l’huissier qui donne la force probante aux constatations qu’il peut être amené à faire.

L’huissier doit en principe effectuer ses constatations matérielles dans un lieu ouvert au public (Soc., 19 janvier 2005, pourvoi n° 02-44.082). Son intervention ne se cantonne cependant pas aux lieux publics. Il est simplement nécessaire qu’il ait eu un accès autorisé aux locaux dans lesquels il mène ses opérations. Ainsi, un employeur peut demander à un huissier de justice de procéder à un constat dans les locaux de l’entreprise, sans qu’il soit nécessaire que le salarié soit présent ou soit averti de l’établissement de ce constat. Le juge doit simplement vérifier dans un tel cas que dans les locaux visités ne se trouvait aucune affaire personnelle du salarié ni aucun objet ou document susceptible de révéler quoi que ce fût sur la vie privée du salarié (Soc., 13 avril 2010, pourvoi n° 08-45.558).

L’huissier de justice ne peut procéder qu’à des constatations matérielles. Il résulte en effet des dispositions de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers que les huissiers de justice peuvent être commis en justice pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Ils ne peuvent être commis pour procéder à des auditions de témoins qui relèvent de la procédure d’enquête prévue par les articles 204 et suivants du code de procédure civile et ne peuvent dès lors recueillir des témoignages qu’aux seules fins d’éclairer leurs constatations matérielles (Soc., 6 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.392). En revanche doit être écarté des débats le procès-verbal de constat établi par un huissier commis pour interroger les salariés d’une entreprise concurrente (Soc., 29 octobre 2002, pourvoi n° 00-42.918, Bull. 2002, V, n° 326).

c. Géolocalisation

Lorsque le salarié exécute sa prestation de travail à l’extérieur de l’entreprise, en raison de déplacements ou de tâches à réaliser à domicile, le contrôle de la durée du travail implique la mise en place de dispositifs spécifiques. Dans une telle situation, le recours à la géolocalisation peut être regardé comme un outil utile de nature à permettre à l’employeur, tant de vérifier les horaires réellement effectués par le salarié, que de prévenir d’éventuels dépassements des durées maximales de travail.

Mais, eu égard au caractère particulièrement intrusif de cette technologie et aux risques qu’elle représente pour le respect de la vie privée du salarié, le matériel étant en mesure de fournir des informations allant bien au-delà de la simple révélation des horaires de travail, la chambre sociale a, dans un arrêt du 3 novembre 2011 (pourvoi n° 10-18.036, Bull. 2011, V, n° 247), encadré strictement les conditions dans lesquelles l’employeur peut y recourir. Un tel système ne peut être utilisé que dans le respect des dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail, aux termes duquel nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Les critères de justification et de proportionnalité fixés par ce texte ont conduit la chambre sociale à retenir un principe de subsidiarité, rejoignant ainsi la position de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) (délibération n° 2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption d’une recommandation relative à la mise en œuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d’un organisme privé ou public) : la géolocalisation pour le contrôle de la durée du travail n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen et, en toutes hypothèses, il n’est pas justifié lorsque le salarié dispose d’une liberté d’organisation du travail. Or, dans l’affaire examinée par la chambre sociale, le salarié jouissait d’une telle liberté d’organisation, le contrat prévoyant en outre que les rapports d’activité quotidiens que celui-ci devait adresser à l’employeur faisaient preuve de cette activité. Dès lors, le recours à la géolocalisation n’était pas justifié.

L’utilisation d’un système de géolocalisation étant soumise à une obligation de déclaration auprès de la CNIL et d’information des salariés (articles L. 1222-4, alinéa 2 et L. 2323-32, alinéa 2, du code du travail), la chambre sociale a précisé, dans le même arrêt, qu’un tel système de contrôle ne pouvait être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés. L’employeur ayant déclaré que le système de géolocalisation installé à bord du véhicule avait pour objet l’amélioration du processus de production par une étude des déplacements, son utilisation pour contrôler la durée du travail du salarié constituait un détournement de finalité.