Chapitre 3 – En droit des actes de commerce

Le principe de la liberté de preuve en matière commerciale est ancien : un édit de Charles IX de 1563 instituant les juridictions consulaires admettait déjà la preuve par témoin (D. Houtcieff, Droit commercial, actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, instruments de paiement et de crédit, Sirey, 2e éd., 2008, § 338). Le code de commerce de 1807 l’a consacré – non sans quelques hésitations – en ces termes : « Les achats et les ventes se constatent : Par actes publics, Par actes sous signature privée, Par le bordereau ou arrêté d’un agent de change ou courtier, dûment signé par les parties, Par une facture acceptée, Par la correspondance, Par les livres des parties, Par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre » (article 109). La Cour de cassation a interprété cette disposition comme établissant une liberté de preuve totale (Civ., 17 mai 1892, D.P. 1892, 1, p. 603). Elle a en outre très tôt précisé qu’il était possible de prouver par tous moyens même contre un acte écrit (Cass. Req., 25 nov. 1903, D.P. 1904, 1, p. 332). L’article 109 modifié par la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques, devenu L. 110-3 du code de commerce en vertu de l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000, est désormais plus explicite en disposant que : « À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. » Ce principe se justifie par les exigences de rapidité et de simplicité qu’impose la vie des affaires (section 1). Sa pérennité ou continuité apparente s’accompagne toutefois d’un mouvement d’atténuation de son particularisme voire de sa force, dont on présentera les principales illustrations (section 2). Certains modes de preuve que sont les livres comptables et les factures, expressément évoqués par l’ancien article 109 du code de commerce de 1807, font aujourd’hui l’objet d’une réglementation spécifique (section 3). Enfin il faut signaler le particularisme du bail commercial entre commerçants (section 4).

Section 1 – Principe de la liberté des preuves

La loi du 12 juillet 1980 précitée a restreint le domaine d’application de l’ancien article 109 en exigeant que l’acte en cause ait été accompli par un commerçant. La jurisprudence antérieure se contentait en effet de l’existence d’un acte de commerce (Com., 5 octobre 1993, pourvoi n° 91-12.372, Bull. 1993, IV, n° 310). Les conséquences de cette restriction sont importantes. Ainsi la règle est-elle inapplicable à un cautionnement donné par le gérant d’une société à responsabilité limitée (SARL) (Com., 21 juin 1988, pourvoi n° 86-10.128, Bull. 1988, IV, n° 212) ou par le président d’une société anonyme (SA) (Com., 26 novembre 1990, pourvoi n° 89-12.277, Bull. 1990, IV, n° 301). Il faut en effet que l’acte ait été passé par un commerçant (Com., 10 novembre 2009, pourvoi n° 06-12.779) ayant agi dans l’exercice ou dans l’intérêt de son commerce (Com., 19 janvier 1993, pourvoi n° 90-16.380, Bull. 1993, IV, n° 21).

En ce qui concerne les actes mixtes, conclus entre un commerçant et un non-commerçant, la preuve se fait par tous moyens contre la personne qui est intervenue en qualité de commerçant et dans l’intérêt de son commerce (Com., 20 mai 1980, pourvoi n° 78-15.932, Bull. 1980, IV, n° 210 ; Com., 21 juin 1994, pourvoi n° 92-18.630, Bull. 1994, IV, n° 232). On peut ainsi prouver par tous moyens contre une société commerciale (3e Civ., 6 octobre 2009, pourvoi n° 08-17.206 ; 1re Civ., 29 septembre 2004, pourvoi n° 01-16.376). Mais la règle cesse en revanche de jouer lorsque le défendeur n’est pas commerçant (Com., 13 novembre 2007, pourvoi n° 06-17.823), sauf à faire application des règles de droit commun et notamment des exceptions à l’exigence d’un acte écrit en cas d’impossibilité de se procurer une telle preuve, règles dont peut se prévaloir un commerçant à l’égard de ses clients (Com., 12 octobre 1982, pourvoi n° 81-12.727, Bull. 1982, IV, n° 312). En outre, le principe de la liberté de preuve peut ponctuellement voir son domaine étendu en présence d’un usage le consacrant dans une matière non commerciale à proprement parler. Il en va ainsi en matière agricole, dans laquelle il existe un usage qui autorise les parties à conclure verbalement les ventes d’aliments pour le bétail (Com., 22 mars 2011, pourvoi n° 09-72.426, Bull. 2011, IV, n° 50). En revanche, conformément à la lettre de l’article L. 521-1 du code de commerce, la Cour de cassation a considéré que le principe de la liberté de preuve du gage commercial était également applicable lorsqu’il s’agit de prouver contre un non-commerçant s’il a été constitué en garantie des engagements d’un commerçant envers un autre commerçant (Com., 23 octobre 1984, pourvoi n° 83-14.044, Bull. 1984, IV, n° 278 ; Com., 2 octobre 2001, pourvoi n° 98-17.770).

Les dispositions de l’article L. 110-3 du code de commerce font exception à celles de l’article 1341 du code civil (voir, par exemple, Com., 26 mai 2004, pourvoi n° 02-16.480). La preuve d’un acte passé entre une SA, société commerciale par sa forme, et un commerçant, échappe donc aux prescriptions de l’article 1341 (Com., 13 novembre 2007, pourvoi n° 06-17.823 ; s’agissant d’une SARL : Com., 10 mars 2004, pourvoi n° 02-15.256). On peut également prouver par témoins ou présomptions contre un acte écrit (Com., 21 novembre 1995, pourvoi n° 93-20.893).

La règle fait aussi échec aux articles 1325, 1326 et 1328 du code civil. L’article 1326 n’est pas applicable au cautionnement souscrit par un commerçant dès lors que celui-ci a agi dans l’exercice ou l’intérêt de son commerce (Com., 12 mai 1998, pourvoi n° 95-15.355, Bull. 1998, IV, n° 150). Il en va de même des dispositions de l’article 1328 qui conditionnent l’existence d’une date certaine pour les actes sous seing privé (Com., 17 mars 1992, pourvoi n° 90-10.694, Bull. 1992, IV, n° 121), ainsi que de celles de l’article 1325 qui régissent le nombre d’originaux d’un acte sous seing privé qui doivent être préconstitués (Com., 24 novembre 2009, pourvoi n° 08-20.549). On peut enfin prouver par tous moyens l’existence d’un contrat de transport même en l’absence de lettre de voiture (Com., 27 mars 2007, pourvoi n° 05-21.326).

Les modes de preuve admis en matière commerciale sont très variés. On peut ainsi prouver par témoins, présomption, aveu et serment. Toutefois, la force probante des éléments de preuve – même libre – reste soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, ainsi qu’à l’exigence de loyauté. Dans un arrêt du 9 février 2010, par exemple, la chambre commerciale a rappelé que le juge du fond était libre d’apprécier la crédibilité des témoignages qui lui étaient présentés (pourvoi n° 08-18.067). En matière commerciale, davantage peut-être que dans d’autres, les progrès accomplis dans le domaine informatique et les moyens de communication sont pris en compte par la jurisprudence. C’est notamment en cette matière qu’ont été admis comme mode de preuve les microfilms auxquels la pratique bancaire avait fait appel pour régler ses problèmes d’archivage des chèques, ce qui a conduit à la reconnaissance par le législateur de la copie fidèle et durable (article 1348, alinéa 2, issu de la loi du 12 juillet 1980 précitée). La preuve d’un acte de commerce peut être aussi rapportée par télécopie, dès lors qu’ont été vérifiées, ou ne sont contestées, ni son intégrité ni l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné (Com., 2 décembre 1997, pourvoi n° 95-14.251, Bull. 1997, IV, n° 315), ou photocopie (1re Civ., 30 mai 2000, pourvoi n° 98-16.519, Bull. 2000, I, n° 164), ce raisonnement étant transposable aux courriels ou messages écrits téléphoniques dits « SMS » (Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-43.209, Bull. 2007, V, n° 85). L’informatique offre en effet des garanties importantes de conservation des preuves (voir, par exemple, Com., 2 décembre 1997, pourvoi n° 95-13.039). Depuis la réforme du droit de la preuve initiée par la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, le juge du fond s’est vu toutefois reconnaître une grande liberté pour apprécier la valeur probante des supports électroniques en toute matière (article 1316-2 du code civil).

La chambre commerciale a régulièrement l’occasion de faire application du principe selon lequel les faits se prouvent par tous moyens, dans des domaines variés.

Pour ne retenir qu’un exemple des plus originaux, on peut évoquer un arrêt rendu en matière de contrefaçon le 3 mai 2012 (Com., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-10.508, Bull. 2012, IV, n° 89) où la chambre a approuvé une cour d’appel d’avoir dit que les constats établis par les agents de l’agence pour la protection des programmes (APP) relatifs à la constatation de faits qui ne relèvent pas de leur champ de compétence, s’étendant aux infractions liées au droit d’auteur, à ses droits voisins et aux droits des producteurs de données, étaient nuls et que, si un acte nul ne saurait produire aucun effet juridique, les constats établis par les agents de l’APP à la demande de la société Louis Vuitton Malletier, concernant des faits qui seraient constitutifs d’une atteinte au droit des marques, constituaient des éléments de preuve permettant de retenir sa compétence puis la responsabilité des sociétés eBay, dans la mesure où, la preuve de faits juridiques pouvant être rapportée par tous moyens, la cour d’appel avait pu retenir que les constatations de l’APP valaient à titre de simple renseignement.

Section 2 – Atténuation du particularisme probatoire

Le particularisme du droit de la preuve entre commerçants s’estompe. En effet, le régime probatoire appliqué aux particuliers tend à s’en rapprocher au travers, notamment, de l’interprétation large des exceptions à l’article 1341 du code civil ou de l’admission de la preuve électronique. En outre, le droit commercial voit se multiplier des règles spécifiques de forme. Ces règles participent de l’essor d’un nouveau formalisme contractuel qui entend protéger les commerçants à l’occasion de certains actes graves, ou lorsque ceux-ci se trouvent dans une relation d’affaires potentiellement dissymétrique.

Ce formalisme touche le plus souvent à la validité de l’acte mais a nécessairement des répercussions sur l’administration de la preuve. Est ainsi nul l’engagement de caution, pris par acte sous seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel, qui ne comporte pas la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-2 du code de la consommation (Com., 28 avril 2009, pourvoi n° 08-11.616, Bull. 2009, IV, n° 56). En l’espèce, le non-respect de ce formalisme ne pouvait pas, selon la chambre commerciale, être compensé par l’aveu judiciaire de la caution. De même, les articles L. 330-3, R. 330-1 et R. 330-2 du code de commerce relatifs à l’engagement d’exclusivité en matière commerciale imposent la remise au bénéficiaire de l’exclusivité d’un document lui permettant de connaître l’état du réseau dans lequel il va s’insérer et l’étendue de ses engagements (voir, pour une illustration récente de l’impact de cette législation sur la question de la preuve, Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 02-12.366).

Il existe désormais un grand nombre d’hypothèses dans lesquelles un écrit est exigé comme condition d’existence de l’acte passé. Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut relever le cas de la vente de fonds de commerce (article L. 141-1 du code de commerce), de la vente de navire (article 10 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967), de la cession de brevets ou de marques (article L. 613-8 du code de la propriété intellectuelle pour la cession de brevets, et article L. 714-1 pour les marques). De même, les articles 1835 du code civil et L. 225-15 du code de commerce imposent la constitution par écrit des sociétés en vue de leur immatriculation. Le droit cambiaire est également très formaliste et illustre le fait que la liberté de preuve en matière commerciale doit aussi composer avec l’exigence de sécurité juridique, tout aussi nécessaire à la vie des affaires.

Section 3 – Réglementation spécifique des livres comptables et factures émises par les commerçants

Il existe des modes de preuve propres à la matière commerciale, qui concernent pour l’essentiel les livres de commerce, les documents comptables et les factures. L’article L. 123-23 du code de commerce précise que les livres de commerce font preuve entre commerçants (Com., 7 juin 2006, pourvoi n° 05-12.273 ; Com., 21 novembre 2006, pourvoi n° 05-15.128). Les livres de commerce sont constitués d’un livre-journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire (article R. 123-173 du code de commerce). La notion de documents comptables est plus large et comprend tous les documents comptables que sont notamment le bilan et le compte de résultat. Un commerçant peut se prévaloir à l’égard d’un autre commerçant de sa comptabilité si celle-ci est régulière. Le juge conserve toutefois le pouvoir d’apprécier cette régularité et la valeur probante de ces documents en application de l’article L. 110-3 du code de commerce (Com., 17 novembre 2009, pourvoi n° 08-20.957). Des listings informatiques relatant des mouvements comptables ont ainsi été admis à titre de preuve dans un litige entre deux sociétés (Com., 20 mai 2008, pourvoi n° 07-13.556), la cour d’appel ayant également pris en compte les relations d’affaires ayant existé entre les parties.

Les articles 1329 et 1330 du code civil interdisent, dans certaines limites, aux commerçants de prouver par leurs moyens contre les non-commerçants, mais autorisent, sous certaines conditions, que ces documents fassent preuve contre eux. Afin de préserver le secret des affaires, la communication à une partie ou à un tiers des documents comptables est en outre strictement réglementée par l’alinéa 3 de l’article L. 123-23 du code de commerce, auquel peut toutefois faire échec la production forcée ordonnée par le juge sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile (2e Civ., 6 mai 1999, pourvoi n° 96-10.631, Bull. 1999, II, n° 81).

S’agissant des factures, l’article L. 441-3 du code de commerce rend leur établissement obligatoire et précise les mentions qu’elles doivent comporter. Ce formalisme concerne pour l’essentiel le respect des obligations fiscales des commerçants, mais ces factures peuvent être produites à l’occasion d’un litige. Une facture équivaudra dans un litige à un acte sous seing privé lorsqu’elle aura été acquittée ou signée (Com., 19 février 2008, pourvoi n° 06-19.310 ; Com., 25 février 2003, pourvoi n° 00-20.956), mais demeure soumise à l’appréciation souveraine du juge du fond et risque d’être parfois insuffisante en l’absence de tout autre élément (Com., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-15.968 ; Com., 17 novembre 2009, [deux arrêts] pourvois n° 08-20.957 et n° 08-20.958 ; Com., 20 mai 2008, pourvoi n° 07-13.556 précité ; Com., 8 novembre 2005, pourvoi n° 03-14.898).

Section 4 – Bail commercial entre commerçants

L’article L. 110-3 du code de commerce aménage à l’encontre des commerçants un régime de preuve dérogatoire. Aux termes de ce texte : « À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. »

Cette règle dérogatoire profite notamment souvent aux bailleurs de locaux commerciaux en cas de litige avec leur locataire. Si, en effet, ces bailleurs n’ont pas toujours la qualité de commerçants, les locataires ont, par hypothèse, cette qualité (étant rappelé que l’article L. 145-1 du code de commerce subordonne le bénéfice du statut des baux commerciaux à qui est inscrit au registre du commerce et des sociétés).

Elle a pour conséquence que le bailleur sera en droit de prouver par tous moyens son droit contre son cocontractant, alors même que les règles communes de preuve seraient plus exigeantes.

Mais lorsque le bailleur est lui-même commerçant, la liberté de preuve devient bilatérale.

Un arrêt de la troisième chambre civile en date du 29 novembre 2005 (pourvoi n° 04-11.321, Bull. 2005, III. 2005, n° 228) constitue une bonne illustration de ce nouvel équilibre probatoire qui s’installe lorsque les deux parties au bail sont commerçantes :

Le bailleur de la cause avait délivré à son locataire un congé avant que d’exercer ce que la pratique appelle le « droit de repentir » organisé par l’article L. 145-58 du code de commerce (soit le droit de renoncer au bénéfice du congé pour ne pas payer au locataire l’indemnité d’éviction à laquelle il peut prétendre par principe en cas de non-renouvellement).

Le locataire réclamait néanmoins le paiement de l’indemnité arguant de ce qu’il avait contracté un nouveau bail pour d’autres locaux avant que l’acte par lequel le bailleur avait exercé son droit de repentir ne lui parvienne.

Pour résister à cette prétention, le bailleur invoquait, avec succès devant la cour d’appel, les dispositions de l’article 1328 du code civil desquelles il aurait normalement dû résulter que le nouveau bail n’avait pas acquis date certaine avant que lui-même ne notifie l’exercice de son droit de repentir.

Mais c’était oublier là les dispositions de l’article L. 110-3 du code de commerce, qui permettent de s’affranchir des exigences du droit commun de la preuve (« Attendu que, pour déclarer opposable à la société Logistic l’exercice du droit de repentir notifié par la bailleresse le 21 décembre 1998, l’arrêt retient qu’aucun des éléments sur lesquels se fonde la société locataire pour établir l’antériorité du nouveau bail conclu par elle ne répond aux exigences de l’article 1328 du Code civil ; Qu’en statuant ainsi, alors qu’à l’égard des commerçants la date d’un acte de commerce peut être prouvée par tous moyens, la cour d’appel a violé le texte susvisé »).