Chapitre 9 – En droit pénal

En droit pénal, le principe de liberté de la preuve qui est lié à celui d’intime conviction du magistrat appelle des précisions générales. Présentant la particularité d’avoir pour objet de démontrer non seulement l’existence d’un fait, mais encore son imputation à une personne, la preuve pénale revêt, en outre, une importance qu’elle n’a dans aucune autre matière : parce qu’elle touche aux garanties et droits des personnes, particulièrement à la présomption d’innocence, et qu’elle intéresse souvent l’ordre public. C’est sans doute ce qui explique l’unité de la théorie de la preuve, dans son principe comme dans ses règles, à toutes les étapes de la procédure pénale, depuis la phase de la police judiciaire jusqu’à celle du jugement définitif. En effet, on ne peut concevoir une preuve qui soit, en amont du procès pénal, différente de celle qui régira la phase de jugement, même si ces principes et règles peuvent recevoir une application plus ou moins intense aux diverses étapes de la procédure. L’officier de police judiciaire ne peut ignorer que la preuve est recueillie pour le procureur de la République chargé de la poursuite, auquel il faut apporter, à cette fin, des indices suffisants. À l’instar du juge d’instruction, il sait que cette preuve n’a d’efficacité que dans la mesure où, légalement recueillis, les indices peuvent servir à la juridiction saisie pour forger son intime conviction.

Ainsi, au double point de vue juridique et factuel, depuis le constat d’une infraction jusqu’au jugement de son auteur, la preuve se structure tout au long de la procédure, depuis le recueil d’indices résultant des investigations, lesquels peuvent ensuite devenir graves et/ou concordants, que le procureur ou le juge d’instruction éventuellement saisi transformera en charges, le juge de jugement pouvant seul, du fait de la présomption d’innocence, les transformer en preuves.

Dès lors, le langage juridique a son importance en ce qu’il doit, par sa précision, maintenir intacte la présomption d’innocence par l’usage du terme désignant exactement l’état de maturation des éléments de preuve. S’il est communément affirmé que la preuve se discute à tous les stades de la procédure pénale, force est de constater que, juridiquement, on doit évoquer des « indices » ou des « charges » à l’encontre d’une personne non encore jugée, quand bien même son implication paraîtrait ne faire aucun doute parce qu’elle a avoué de manière circonstanciée être l’auteur de l’infraction ou a été arrêtée en flagrant délit, la preuve définitivement constituée ne pouvant être que le fait du juge de jugement qui se prononce selon une intime conviction motivée (articles 353, 427 et 536 du code de procédure pénale).

Sous ce regard, loin d’être l’exception que l’on tend parfois à présenter, la preuve par indices constitue le droit commun dès lors que son administration est d’abord, et essentiellement, le fait de la police judiciaire qui, par hypothèse, ne recueille jamais que des indices, définis comme des « élément [s] de preuve consistant en un fait, événement, objet, trace […] » (Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, publié sous la direction de Gérard Cornu, PUF, 8e éd., 2007 ; voir aussi J.-P. Delmas-Saint-Hilaire, « La répression du trafic de stupéfiants serait-elle l’occasion d’un abandon de la jurisprudence, contestable et paralysante, de la chambre criminelle en matière de flagrance ? », Rev. sc. crim. 1993, p. 93 et s.).

Ces indices, dont la doctrine a dit l’importance en matière pénale (voir, sur ce point, R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel. Procédure pénale, Cujas, 5e éd., 2001, n° 191 et s.), encore renforcée par les progrès des sciences, constituent l’assise de la technique de la preuve inductive ou indiciaire, usant essentiellement de présomptions de fait qui consistent, à partir d’un ou plusieurs indices, à en inférer une réalité a priori inconnue, utile à la manifestation de la vérité, que ce soit pour le constat d’une infraction, constitutive de la saisine de l’autorité judiciaire par le biais de la police judiciaire, ou pour la démonstration ultérieure des éléments de l’infraction.

On trouve en jurisprudence des précisions particulières relatives à la flagrance (section 1), puis aux éléments matériels (section 2) et moraux (section 3) d’une infraction.

Section 1 – Preuve de la flagrance

Quant au constat de l’infraction flagrante, il résulte de la perception, par un agent ou un officier de police judiciaire, d’un ou plusieurs indices objectifs laissant présumer sa commission actuelle ou immédiatement antérieure de nature à permettre l’ouverture d’une enquête de flagrance génératrice de la contrainte destinée à poursuivre l’administration de la preuve (article 53 du code de procédure pénale). Cependant, souvent fugitive, cette perception, visuelle, auditive, gustative, olfactive même, l’entraîne à une réaction immédiate, dictée par une qualification d’infraction d’une extrême rapidité. Aussi est-il aisé de comprendre que l’apparence occupe une grande place dans le recueil de l’indice et la caractérisation de la flagrance. Le ou les indices objectifs ainsi recueillis permettent d’élaborer, même rapidement, une présomption de fait destinée à induire, selon une vraisemblance objective, qu’un crime ou un délit flagrant se commet. C’est ainsi que ce recueil d’indices va assurer la saisine de la police judiciaire et, corrélativement, celle de l’autorité judiciaire.

La flagrance n’impliquant nullement l’évidence d’une infraction ou de l’imputation de celle-ci à une personne déterminée (JOAN, 25 juin 1957, p. 2993), que l’enquête consécutive devra concrétiser ou infirmer, l’apparence autorise une intervention policière à partir d’indices caractérisant une réalité objectivement vraisemblable, dont la Cour de cassation a dessiné les contours en excluant, pour protéger les droits et garanties des citoyens, le soupçon et la dénonciation anonyme (Crim., 2 février 1988, pourvoi n° 87-81.147, Bull. crim. 1988, n° 52 ; Crim., 8 novembre 1989, pourvoi n° 89-80.728, Bull. crim. 1989, n° 406 ; Crim., 23 mars 1992, pourvoi n° 90-85.217, Bull. crim. 1992, n° 123 ; Crim., 22 avril 1992, pourvoi n° 90-85.125, Bull. crim. 1992, n° 169 ; Crim., 1er octobre 2003, pourvoi n° 03-84.142, Bull. crim. 2003, n° 176 ; Crim., 2 mai 2007, pourvoi n° 07-81.517, Bull. crim. 2007, n° 112 ; Crim., 5 octobre 2011, pourvoi n° 11-81.125, Bull. crim. 2011, n° 195). Ce recueil d’indices permet corrélativement d’élaborer une présomption de fait, selon laquelle une infraction flagrante paraît avoir été commise, éventuellement par telle personne. À ce niveau initial de la procédure pénale, on perçoit à quel point la notion d’indice gouverne l’administration de la preuve.

Section 2 – Preuve de l’élément matériel de l’infraction

Le recueil d’indices est pareillement utile à la preuve de l’élément matériel de l’infraction qui s’attache non seulement à l’action ou à l’omission incriminée par la loi mais encore, tâche la plus délicate, à son imputation à telle personne suspectée. Dès lors qu’elle est opérée légalement, la première partie de cette démonstration ne soulève guère de difficulté puisqu’elle résulte normalement d’un constat objectif, même si peuvent poser problème les disparitions de personnes ou meurtres sans découverte de cadavre, lesquels obligent alors les agents d’investigations à l’élaboration, à partir d’indices, de présomptions de fait tendant à établir la réalité d’un enlèvement ou d’un décès (Crim., 15 mai 1946, Bull. crim. 1946, n° 120, p. 172).

Cependant, le jeu des indices paraît être d’un renfort plus décisif encore dans la démonstration de l’imputation au mis en cause, question cardinale de l’administration de la preuve. La matière de la circulation routière, simple mais d’application quotidienne, le révèle : s’il est aisé de prouver que tel véhicule a roulé au-delà de la vitesse maximale autorisée, il s’avère souvent plus délicat, sans une photographie le représentant, de l’imputer à un conducteur déterminé. Avant que la loi n° 99-505 du 18 juin 1999 n’établisse une présomption de responsabilité pécuniaire, la Cour de cassation a, à plusieurs reprises, rappelé aux juges du fond qu’ils ne pouvaient présumer coupable le propriétaire du véhicule à l’encontre duquel avait été constatée une contravention (Crim., 3 octobre 1967, pourvoi n° 67-90.848, Bull. crim. 1967, n° 238, Rev. sc. crim. 1968, p. 332, obs. Vitu ; Crim.,11 juillet 1978, D. 1979, inf. rap. p. 102 ; Crim., 21 octobre 1980, pourvoi n° 80-90.860, Bull. crim. 1980, n° 263 ; Crim., 17 septembre 1996, pourvoi n° 95-85.829, Bull. crim. 1996, n° 315 ; Crim., 8 avril 1998, pourvoi n° 97-83.937), la partie poursuivante devant rapporter une preuve suffisante de l’imputation d’une telle infraction (Crim., 22 avril 1997, pourvoi n° 96-81.869) et le juge préciser, dans sa motivation, les indices sur lesquels se fonde son intime conviction.

Section 3 – Preuve de l’élément moral

En ce qui concerne l’élément moral, la preuve du dol général ne suscite guère de difficulté pour satisfaire l’exigence légale (article 121-3 du code pénal) au regard de la jurisprudence constante, puisqu’une présomption de fait permet normalement de l’induire des faits de la cause (voir, sur ce point, Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, coll. Droit fondamental, 3e éd., 2010, p. 234 et s. ; Y. Mayaud, « De l’article 121-3 du code pénal à la théorie de la culpabilité en matière criminelle et délictuelle », D. 1997, chron., p. 37), sauf à caractériser une contrainte ou un trouble psychique (articles 122-1, alinéa 1er et 122-2 du code pénal). En effet, pour la Cour de cassation, « la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article 121-3, al. 1 du Code pénal » (Crim., 11 mai 1995, pourvoi n° 94-82.748 ; voir aussi, Crim., 12 mars 1970, pourvoi n° 69-90.644, Bull. crim. 1970, n° 103, D. 1970, p. 385, note M. Delmas).

Il en va différemment lorsque cet élément moral présente une configuration particulière, consistant soit dans une intention déterminée, comme l’intention de tuer dans le meurtre, soit dans la connaissance d’une situation préalable à l’acte incriminé, telle que la connaissance du péril couru par un tiers dans l’omission de porter secours ou celle de l’origine frauduleuse de l’objet reçu dans le recel. La preuve de l’intention précise ou de la connaissance d’une situation préalable ne pouvant alors s’induire de l’acte même, il faut la rapporter, par l’aveu de l’intéressé (article 428 du code de procédure pénale) ou, à défaut et le plus souvent, par l’élaboration d’une présomption de fait fondée sur les indices recueillis. Ainsi l’intention de tuer sera-t-elle caractérisée par l’arme utilisée, la direction et la précision des coups portés (dans une zone vitale du corps de la victime) ainsi que leur nombre… (Crim., 22 mai 1989, Dr. pén. déc. 1989, comm. 56 par M. Véron.) De même, l’élément moral du recel pourra être établi à partir d’un faisceau d’indices tels que les conditions et le lieu de la transaction, le prix payé comparé à celui du marché, le comportement ultérieur du mis en cause, les professions respectives du vendeur et de l’acheteur, desquels l’enquêteur, le procureur puis le juge vont induire que l’intéressé n’a pas pu ignorer, à l’instant de leur réception, l’origine frauduleuse des objets litigieux (Crim., 24 novembre 1977, pourvoi n° 76-91.866, Bull. crim. 1977, n° 371, D. 1978, p. 42, note S. Kehrig ; Crim., 3 décembre 1984, pourvoi n° 83-94.622, Bull. crim. 1984, n° 381 ; Crim., 12 décembre 1989, Dr. pén. 1990, comm. 196 par M. Véron). Comme l’a écrit un auteur, « la Cour de cassation n’exige pas la preuve d’une connaissance parfaite par le receleur de la nature et de la qualification exacte de l’infraction d’origine, ni des détails des circonstances de sa commission. Il suffit d’établir que, compte tenu des circonstances de fait, le receleur ne pouvait avoir aucun doute sur l’origine frauduleuse des choses détenues » (Dr. pén. 2008, comm. 139 par M. Véron).

À l’instar de la présomption légale ou de droit, la présomption jurisprudentielle ou de fait est, sous les mêmes conditions, compatible avec les dispositions de l’article 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, 7 octobre 1988, Salabiaku c. France, requête n° 10519/83 ; voir, dans le même sens, CEDH, 25 septembre 1992, Pham Hoang c. France, requête n° 13191/87).