Chapitre 2– En droit de la famille

La liberté de la preuve appelle des développements s’agissant du divorce (section 1) et des dispositions testamentaires (section 2).

Section 1 – Fait invoqué à l’appui du divorce

L’article 259 du code civil dispose : « Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

Dans le chapitre relatif à l’admissibilité des modes de preuve (voir partie 4, titre 2, chapitre 2), la recevabilité de certains supports de preuve sera examinée : rapports d’enquête de détectives privés, analyses sanguines, tests ADN, courriels ou SMS.

Dans le présent chapitre, seule la prohibition des attestations et témoignages des descendants, ajoutée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce à l’article 259 précité du code civil, sera envisagée.

Ce récent ajout pourrait apparaître d’ailleurs comme faisant double emploi avec l’article 205 du code de procédure civile qui disposait déjà, in fine  : « Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps. »

La Cour a toujours fait preuve d’une grande rigueur s’agissant de la prohibition du témoignage des descendants, il s’agit de l’une des rares limites posées à la liberté de la preuve en matière de faute, cause du divorce.

La Cour a élargi l’interdiction aux déclarations recueillies en dehors de l’instance en divorce. Ainsi, les déclarations des enfants faites devant les services de police dans le cadre d’une enquête pénale étrangère à l’instance en divorce ne peuvent être prises en considération (1re Civ., 1er février 2012, pourvoi n° 10-27.460, Bull. 2012, I, n° 16 : « attendu qu’il résulte de l’article 205 du code de procédure civile que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps ; que cette prohibition s’applique aux déclarations recueillies en dehors de l’instance en divorce ; que, dès lors, c’est à bon droit que l’arrêt retient que les déclarations des enfants recueillies lors de l’enquête de police ne peuvent être prises en considération » ; voir aussi 1re Civ., 4 mai 2011, pourvoi n° 10-30.706, Bull. 2011, I, n° 79).

La Cour a aussi étendu l’interdiction de témoigner, qui trouve sa justification dans le difficile conflit de loyauté où se trouveraient placés les enfants, à leurs conjoints, leurs concubins et même à leurs conjoints divorcés. Cette extension de l’interdiction a notamment été énoncée dans les arrêts suivants :

– pour le conjoint du descendant : « attendu que la prohibition, édictée par l’article 205 du nouveau Code de procédure civile, de l’audition des descendants d’un époux, sur les griefs invoqués à l’appui d’une demande en divorce, s’applique aux conjoints de ces descendants » (2e Civ., 30 septembre 1998, pourvoi n° 96-21.110, Bull. 1998, II, n° 250) ;

– pour le conjoint divorcé du descendant : « attendu qu’en écartant l’attestation du conjoint divorcé d’un descendant, la cour d’appel a fait une exacte application de l’alinéa 2 de l’article 205 du nouveau code de procédure civile » (1re Civ., 14 février 2006, pourvoi n° 05-14.686, Bull. 2006, I, n° 71) ;

– pour le concubin du descendant : « attendu que le concubin d’un descendant ne peut être entendu sur les griefs invoqués par des époux à l’appui d’une demande en divorce » (2e Civ., 10 mai 2001, pourvoi n° 99-13.833, Bull. 2001, II, n° 94).

Tous les enfants sont concernés, qu’ils soient légitimes, naturels ou nés de précédentes unions.

La Cour a enfin précisé qu’étaient également concernés par cette interdiction les témoignages directs mais aussi les témoignages indirects.

Ainsi, doit être écartée des débats, en application de l’article 205 du code de procédure civile, l’attestation émanant de la mère de l’épouse relatant les propos tenus par ses petits-enfants sur le comportement de leur père à l’égard d’une autre femme (1re Civ., 3 novembre 2004, pourvoi n° 03-19.079, Bull. 2004, I, n° 239).

De même, l’attestation d’un ami du fils de l’épouse doit être écartée en application des articles 259 du code civil et 205 du code de procédure civile (1re Civ., 31 mars 2010, pourvoi n° 09-14.700).

Enfin, la remise par un descendant à sa mère, dans le cadre d’une procédure de divorce, d’une lettre de son père rédigée quatre ans auparavant, est assimilable à un témoignage prohibé visé par l’article 205 du code de procédure civile (2e Civ., 5 juillet 2001, pourvoi n° 99-15.244, Bull. 2001, II, n° 129 : « Attendu que la remise par un descendant d’une lettre d’un parent relative aux torts du divorce équivaut au témoignage prohibé par l’article 205 du nouveau Code de procédure civile »).

La Cour a donc, de façon continue, adopté une interprétation élargie de la notion de descendants, n’hésitant pas à inclure dans cette catégorie des personnes n’ayant pas de lien d’alliance. Il s’agit de la principale restriction à la liberté de la preuve en matière de divorce.

Section 2 – Contenu des dispositions testamentaires

Un testament, pour être valable, suppose nécessairement un écrit dans l’une des formes de l’article 969 du code civil, ou dans celle prévue par la Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’un testament international. Le testament verbal est nul (Cass. Req., 19 novembre 1867, D. 1868, 1, p. 216).

Lorsque l’acte original, l’instrument testamentaire, qui constitue en principe la preuve littérale du titre, ne peut être présenté, la preuve de la réalité du testament, c’est-à- dire celle de son existence et de son contenu, peut néanmoins se faire par tous moyens si sont remplies les conditions dérogatoires aux modes de preuve littérale que prévoit l’article 1348, alinéa 1er, du code civil, dont l’application au testament est admise depuis longtemps par la Cour de cassation (Cass. civ., 12 décembre 1859 ; D. 1860, 1, p. 334).

Il en est ainsi seulement lorsque le titre a été perdu par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure (voir, par exemple, Cass. Req., 1er août 1927, Gaz. Pal. 1927, 2, p. 895), ce que ne constitue pas la perte de l’original par l’avocat auquel il avait été remis (1re Civ., 12 novembre 2009, pourvoi n° 08-17.791, Bull. 2009, I, n° 227).

Ainsi, il appartient à celui qui se prévaut d’un testament qu’il ne peut présenter d’établir l’existence du titre disparu et du cas fortuit ou de la force majeure qui a provoqué sa disparition, ce qu’il peut faire par tous moyens. Ce n’est que s’il rapporte cette preuve qu’il sera admis à prouver librement le contenu de l’acte, c’est-à-dire les dernières volontés du défunt.

La copie reproduction fidèle et durable de l’original permet-elle d’échapper aux règles régissant la preuve littérale du testament comme le prévoit l’article 1348, alinéa second, du code civil ?

La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de l’affirmer, mais elle a précisé que seule la partie à l’acte (et s’agissant d’un acte unilatéral, seul le testateur est partie) ayant perdu l’original ou le dépositaire, est en droit de pallier ainsi l’absence du titre original, de sorte qu’un prétendu légataire n’ayant jamais été dépositaire de l’original du testament l’instituant ne rapporte pas la preuve de son legs par la production d’une copie de celui-ci (1re Civ., 19 avril 2005, pourvoi n° 02-16.447, Bull. 2005, I, n° 197).

Si la copie est admise, il y a lieu de penser que les contestations qui auraient pu être soulevées contre l’original, authenticité de l’écriture ou de la signature par exemple, sont recevables, et on ne voit pas ce qui les ferait échapper au régime des preuves afférentes à ces contestations.