Chapitre 1 – Attribution du risque

Des règles conduisant à attribuer le risque de la preuve existent dans tous les champs du droit privé qu’il s’agisse de la matière civile et commerciale (section 1), du droit fiscal (section 2), du droit privé de la santé (section 3), du droit de la sécurité sociale (section 4), du droit du travail (section 5) ou du droit pénal (section 6).

Section 1 – En matière civile et commerciale

L’attribution du risque de la preuve en matière civile et commerciale porte notamment sur des questions de successions et donations (§ 1), d’assurance (§ 2), de relations locatives (§ 3) et de droit bancaire (§ 4).

§ 1. Successions et donations

Le principe selon lequel c’est à la partie qui prétend à l’existence d’une intention libérale de la prouver (A) connaît des particularités de mise en œuvre dans les rapports entre époux (B).

A. Preuve de l’intention libérale : généralités

Il appartient à celui qui invoque l’existence d’une libéralité, par exemple pour en demander le rapport à la succession, ou pour prétendre la révoquer lorsque, consentie entre époux, cela est possible, de caractériser cet acte juridique qui, aux termes de l’article 893 du code civil, consiste à disposer de ses biens « à titre gratuit » et ce, selon la rédaction du texte issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, « au profit d’une autre personne ».

Cela impose de rapporter la preuve de l’intention libérale ayant animé le donateur puisque, selon la formule d’un arrêt ancien, « une libéralité n’existe qu’autant qu’on rencontre chez le donateur l’intention de gratifier » (Cass. Req., 9 décembre 1913, D.P. 1919, I, 29). Et cela vaut aussi bien pour les libéralités consenties dans les formes légalement prévues, donation entre vifs et testaments, que pour les donations déguisées ou indirectes que peuvent constituer des avantages dont une personne a bénéficié. Cette exigence a été rappelée avec force par trois arrêts récents qui énoncent qu’une libéralité suppose un appauvrissement du disposant dans l’intention de gratifier (1re Civ., 18 janvier 2012, pourvois n° 09-72.542 et n° 11-12.963 [2 arrêts], Bull. 2012, I, n° 8 ; 1re Civ., 18 janvier 2012, pourvoi n° 10-27.325, Bull. 2012, I, n° 9).

La jurisprudence est ferme : cette intention doit être prouvée car elle ne se présume pas (3e Civ., 31 mai 1989, pourvoi n° 88-11.524, Bull. 1989, III, n° 126) et ne peut pas se déduire du déséquilibre de l’acte (1re Civ., 14 février 1989, pourvoi n° 87-14.205, Bull. 1989, I, n° 79). Mais s’agissant de la preuve d’un fait, cette preuve est libre et peut être faite par tous moyens, même par de simples présomptions (1re Civ., 5 janvier 1983, pourvoi n° 81-16.655, Bull. 1983, I, n° 10 ; 1re Civ., 24 novembre 1987, pourvoi n° 86-10.635, Bull. 1987, I, n° 309). Ainsi l’intention libérale peut s’induire de la forme de l’acte (donation résultant d’un acte notarié) ou, dans le don manuel, de la tradition par remise de la chose, la présomption de titre étant attachée à la possession.

Le possesseur qui prétend avoir reçu une chose ou des fonds à titre de don manuel bénéficie d’une présomption et c’est à celui qui revendique cette chose ou prétend qu’il l’a remise à titre de prêt de rapporter la preuve de l’absence d’un tel don (1re Civ., 30 mars 1999, pourvoi n° 97-11.948, Bull. 1999, I, n° 112). Celle-ci peut s’induire aussi des circonstances, par exemple la vente à vil prix dans le but de faire plaisir à l’acquéreur est une donation (1re Civ., 6 janvier 1969, pourvoi n° 67-10.401, Bull. 1969, I, n° 8).

L’appréciation de cet élément subjectif qu’est l’intention libérale est souveraine (1re Civ., 24 septembre 2002, pourvoi n° 00-15.752), mais la nécessité d’opérer cette constatation est contrôlée. Sans elle, en effet, manque un élément permettant de qualifier un acte ou une opération de libéralité (1re Civ., 12 janvier 2011, pourvoi n° 09-70.002).

B. Preuve de l’intention libérale : donation entre époux

Toute libéralité suppose un acte matériel et un élément moral : un acte traduisant, dans une intention libérale, l’appauvrissement du disposant et l’enrichissement corrélatif du gratifié.

L’intention libérale, qui ne se présume pas et doit être prouvée, ne se déduit pas de l’acte matériel (1re Civ., 14 février 1989, pourvoi n° 87-14.205, Bull. 1989, I, n° 79 ; 3e Civ., 31 mai 1989, pourvoi n° 88-11.524, Bull. 1989, III, n° 126 ; 1re Civ., 9 novembre 1993, pourvoi n° 91-17.977).

Sous un régime de séparation de biens, il est fréquent que l’un des époux, en général le mari (il existe, cependant, des hypothèses inverses : 1re Civ., 25 février 1981, pourvoi n° 79-15.773, Bull. 1981, I, n° 71), fournisse à son conjoint tout ou partie des deniers nécessaires à l’acquisition d’un bien indivis entre eux, voire d’un bien personnel.

Jusqu’au 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, les donations de biens présents faites entre époux au cours du mariage, directes ou indirectes, étaient librement révocables, par application de l’article 1096 du code civil, et les donations déguisées étaient nulles en vertu de l’article 1099-1 du même code (toutefois, rappelons que les donations consenties avant le 1er janvier 2005 demeurent librement révocables ou, selon le cas, annulables). En outre, l’ancien article 267, alinéa 1er, du code civil prévoyait que lorsque le divorce était prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux, celui-ci perdait de plein droit toutes les donations et tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, soit lors du mariage, soit après.

Après le prononcé du divorce, l’époux séparé de biens, qui avait financé tout ou partie de l’acquisition d’un bien réalisée par son conjoint, prétendait à la révocation de la donation (ou à la nullité en cas de déguisement) qu’il soutenait lui avoir consentie.

Pour faire échec à cette prétention, le conjoint prétendument gratifié invoquait une jurisprudence ancienne et constante selon laquelle un tel financement ne pouvait pas être constitutif d’une libéralité s’il avait pour cause son activité dans la direction du foyer ou sa collaboration à l’activité professionnelle de son époux ayant excédé une contribution normale aux charges du mariage (1re Civ., 4 mars 1980, pourvoi n° 78-12.900, Bull. 1980, I, n° 76 ; 1re Civ., 20 mai 1981, pourvoi n° 80-11.544, Bull. 1981, I, n° 175 ; 1re Civ., 25 juin 2002, pourvoi n° 98-22.882, Bull. 2002, I, n° 173).

La simple possibilité que le prétendu donateur ait voulu rémunérer son conjoint pour l’activité qu’il avait déployée suffisait à exclure l’intention libérale (1re Civ., 19 mai 1976, pourvoi n° 75-10.558, Bull. 1976, I, n° 183 ; 1re Civ., 25 février 1981, pourvoi n° 79-15.773, Bull. 1981, I, n° 71 ; 1re Civ., 9 novembre 1993, pourvoi n° 91-22.059, Bull. 1993, I, n° 317).

Lorsque la cause de la remise des fonds n’était pas établie avec certitude, les juges du fond pouvaient estimer que la preuve de l’intention libérale n’était pas établie (1re Civ., 20 mai 1981, pourvoi n° 79-17.171, Bull. 1981, I, n° 176). Lorsque le moyen de défense avancé par l’époux était rejeté parce qu’il n’était pas démontré que son activité avait excédé une contribution normale aux charges du mariage, les juges du fond ne pouvaient pas se dispenser de se prononcer sur la volonté du prétendu donateur de gratifier son conjoint puisqu’il lui incombait de prouver que les paiements n’avaient d’autre cause que son intention libérale (1re Civ., 2 octobre 1985, pourvoi n° 84-13.136, Bull. 1985, I, n° 244 ; 1re Civ., 12 janvier 2011, pourvoi n° 09-70.002).

Approuvant cette jurisprudence, la doctrine observait qu’elle avait pour effet de corriger les inconvénients du régime de séparation de biens, désavantageux pour l’époux n’exerçant pas d’activité professionnelle (voir, notamment, J. Flour, G. Champenois, Les Régimes matrimoniaux, Colin, 2e éd., 2001, n° 737 ; F. Terré, P. Simler, Droit civil, les régimes matrimoniaux, Dalloz, 6e éd., 2011, n° 800 ; R. Le Guidec, « Donations et testaments », in J.-Cl. civil code, articles 893 à 895, n° 67, juillet 2003).

§ 2. Assurances et indemnisation des victimes d’infraction

L’attribution du risque de la preuve en droit des assurances est l’occasion de multiples règles qu’il s’agisse de la preuve du paiement (A), de sa date (B), d’une exclusion de garantie (C) ou d’une forclusion (D).

A. Preuve du paiement de la prime d’assurance

L’article 1315, alinéa 2, du code civil impose à « celui qui se prétend libéré » de « justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de l’obligation ». En vertu de ce texte, la charge de la preuve du paiement de la prime d’assurance repose sur son débiteur. L’attestation d’assurance délivrée par l’assureur à l’assuré ne constitue qu’une présomption simple de garantie (1re Civ., 26 mai 1970, pourvoi n° 68-11.341, Bull. 1970, I, n° 172) et non une preuve du paiement de la prime, laquelle reste à la charge de l’assuré (voir 1re Civ., 29 octobre 1979, pourvoi n° 78-13.756, Bull. 1979, I, n° 261 et, plus récemment, 2e Civ., 8 novembre 2007, pourvoi n° 06-16.148).

B. Preuve de la date du paiement de la prime

La preuve de la date du paiement de la prime incombe en principe à l’assuré, cette solution découlant de l’application de l’article 1315, alinéa 2, du code civil qui impose à celui qui se prétend libéré d’en justifier.

Lorsque le règlement est effectué par chèque, la jurisprudence retient que la date du paiement est celle de la remise du chèque (1re Civ., 2 décembre 1968, pourvoi n° 66-12.727, Bull. 1968, I, n° 301), sous réserve de son bon encaissement (1re Civ., 4 avril 2001, pourvoi n° 99-14.927, Bull. 2001, I, n° 102). Cette solution, favorable à l’assuré, lui permet, lorsqu’une clause du contrat subordonne la prise d’effet de la garantie au paiement de la prime, de ne pas être tributaire de la diligence ou de la lenteur de l’assureur dans l’encaissement du chèque.

S’agissant de la preuve de la date de la remise du chèque, une jurisprudence ancienne et constante retient qu’il incombe à l’assureur qui a accepté puis encaissé un chèque destiné au paiement d’une prime, et portant une date antérieure à un sinistre, d’apporter la preuve que cet effet lui a été remis à une date postérieure à celui-ci (1re Civ., 11 décembre 1990, pourvoi n° 88-12.716, Bull. 1990, I, n° 285 ; 1re Civ., 22 janvier 2002, pourvoi n° 99-10.078, Bull. 2002, I, n° 18 ; 2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 08-10.682). La date du paiement est ainsi présumée être celle figurant sur le chèque sauf preuve contraire. Cette présomption d’origine prétorienne a été critiquée par une partie de la doctrine (H. Groutel, Resp. civ. et assur. n° 12, décembre 2006, comm. 385) comme étant susceptible d’encourager la fraude consistant à antidater l’ordre de paiement. Elle trouve cependant sa justification dans le souci de ne pas imposer à l’assuré d’adresser son chèque par pli recommandé pour se ménager la preuve de la date du paiement, alors que cette formalité n’est pas exigée par le code des assurances (1re Civ., 13 octobre 1987, pourvoi n° 86-14.069).

Précisons que cette présomption ne pouvant jouer que lorsque la date apposée par le tireur sur le chèque est connue, il a été jugé dans une espèce où le chèque n’avait pas été produit qu’il incombait à l’assuré de prouver que le paiement qu’il avait effectué était antérieur à la veille du jour de la remise en vigueur du contrat par l’assureur (2e Civ., 5 octobre 2006, pourvoi n° 05-10.786, Bull. 2006, II, n° 252).

C. Preuve de l’exception à une exclusion de garantie

Selon une jurisprudence ancienne et constante, il appartient à l’assuré qui réclame le bénéfice de l’assurance d’établir que sont réunies les conditions requises par la police pour mettre en jeu la garantie (1re Civ., 24 juin 1970, pourvoi n° 68-13.960, Bull. 1970, I, n° 221 ; 1re Civ., 7 octobre 1975, pourvoi n° 74-10.028, Bull. 1975, I, n° 254). Il s’agit là d’une simple application de l’article 1315, alinéa 1er, du code civil selon lequel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

Réciproquement, c’est à l’assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion (1re Civ., 7 juillet 1992, pourvoi n° 90-19.483, Bull. 1992, I, no 216), cette solution résultant d’une interprétation extensive de l’article 1315, alinéa 2, selon lequel « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Un arrêt de la deuxième chambre civile du 4 décembre 2008 (pourvoi n° 08-11.158, Bull. 2008, II, n° 255) vient préciser qui, de l’assureur ou de l’assuré, supporte la charge de la preuve en présence d’une exception à une exclusion de garantie. Dans le cas de l’espèce, le contrat d’assurance comportait une clause excluant de la garantie les accidents survenus alors que l’assuré conduisait sous l’empire d’un état alcoolique et une exception à cette exclusion s’il était établi que le sinistre était sans relation avec l’infraction. La question était de savoir s’il incombait aux ayants droit de l’assuré de démontrer que l’accident mortel n’était pas dû à l’état alcoolique du conducteur ou à l’assureur d’établir le lien de causalité entre l’imprégnation alcoolique et l’accident. Approuvant les premiers juges, la Cour de cassation retient que, dans le silence du contrat, la charge de la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre l’imprégnation alcoolique et l’accident incombe à l’assureur. Cette solution favorable à l’assuré incite l’assureur à une plus grande précision dans la rédaction des contrats.

D. Indemnisation des victimes d’infractions : preuve de la forclusion

La loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, qui a profondément réformé la procédure pénale, a notamment organisé l’information de la partie civile victime d’une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 du code de procédure pénale de la possibilité de saisir la commission d’indemnisation des victimes d’infraction (CIVI), et sanctionne cette obligation d’information par le biais du recul du point de départ du délai de forclusion dans lequel la demande d’indemnité doit être présentée devant la CIVI (article 706-5 du code de procédure pénale). En effet, la juridiction pénale qui alloue des dommages-intérêts à la partie civile doit informer cette dernière (en pratique, selon la circulaire CRIM. n° 2001-07 F1 du 14 mai 2001, par un chef du dispositif) de la possibilité de saisir la CIVI (article 706-15 du code de procédure pénale). À défaut, étant donné que cette diligence constitue le point de départ du délai de forclusion, celui-ci ne peut pas commencer à courir et la demande d’indemnisation adressée à la CIVI demeure toujours recevable.

Le droit positif, issu des articles 706-5 et 706-15 du code de procédure pénale, est ainsi devenu relativement complexe. La CIVI doit être saisie dans un délai de :

– trois ans à compter de l’infraction ou de l’apparence d’infraction ;

– ou un an à compter de la décision du juge pénal sur l’action publique ou sur l’action civile ;

– ou un an à compter de l’avis donné par le juge pénal à la victime de la possibilité de saisir la CIVI lorsqu’il a alloué une indemnité.

La pratique s’est enrichie alors d’une nouvelle méthode de raisonnement favorable à la victime : la forclusion ne peut lui être opposée que lorsque tous les délais sont expirés.

Le deuxième délai appelle de la part des victimes aussi bien que du fonds d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et autres infractions (FGTI) une vigilance particulière. Il appartient notamment au FGTI qui prétend opposer la forclusion tirée de l’existence d’une décision du juge pénal statuant sur les intérêts civils de prouver l’existence de cette décision (2e Civ., 19 octobre 2006, pourvoi n° 05-11.880, Bull. 2006, II, n° 279).

§ 3. Relations locatives

La Cour de cassation, et plus particulièrement la troisième chambre civile en charge des baux, est souvent amenée à se prononcer – car c’est là un point de droit soumis à son contrôle – sur la détermination de la charge de la preuve en matière locative.

Les quelques décisions répertoriées plus après donnent un aperçu des questions relatives à la preuve posées par les plaideurs, bailleurs et locataires, à la Cour dans un passé récent. Elles font ressortir qu’il est fait une application raisonnée de la règle, plus complexe que sa formulation lapidaire ne pourrait le donner à penser, actori incumbit probatio.

A. Preuve du vice caché affectant la chose louée

Une lecture rapide et purement statistique de la jurisprudence pourrait donner à croire que seul le contrat de vente est susceptible d’être résolu si la chose qui en est l’objet recèle un vice caché. Mais le champ de la garantie des vices rédhibitoires s’étend aussi aux baux.

L’article 1721 du code civil, qui figure parmi les dispositions générales du contrat de louage, lesquelles s’appliquent également, dans la mesure où il n’y est pas dérogé, aux baux régis par les statuts locatifs spéciaux, dispose en effet qu’« il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail ».

La rareté des litiges fondés sur cette disposition peut sans doute être expliquée par la circonstance que les locataires confrontés à un vice de la chose louée sont moins prompts que les acquéreurs à ester, quand il leur suffit de mettre fin au contrat de location pour régler, certes par le vide, la situation.

La Cour de cassation a néanmoins eu plusieurs occasions de préciser, au fil du temps, certains aspects du régime de cette garantie appliquée au bail.

Elle a notamment retenu qu’il incombait au locataire, demandeur à la résiliation ou à l’indemnisation du chef de l’article 1721 du code civil, d’administrer la preuve du vice qu’il déplore (voir, par exemple, Com., 25 janvier 1994, pourvoi n° 91-16.767 ; Com., 4 février 1992, pourvoi n° 88-15.728). Le locataire est ainsi placé sur un pied d’égalité avec l’acquéreur, qui supporte également la charge de la preuve du vice caché (voir, par exemple, Com., 12 octobre 2004, pourvoi n° 03-12.632, Bull. 2004, IV, n° 185).

Par un arrêt récent (3e Civ., 1er avril 2009, pourvoi n° 08-10.070, Bull. 2009, III, n° 71), la troisième chambre civile a été amenée à préciser davantage cette règle probatoire. Le litige était né de l’action en paiement d’une indemnité, fondée sur l’article 1721 du code civil, formée contre son bailleur par le locataire d’un appartement à usage d’habitation dépendant d’un immeuble qui s’était blessé en tombant dans un ascenseur à cause d’un différentiel entre le niveau du sol et celui, légèrement plus bas, du plancher de l’engin. Le bailleur tentait de s’exonérer en répliquant que son locataire ne démontrait pas le défaut d’entretien régulier de l’ascenseur. La cour d’appel a été approuvée d’avoir accueilli l’action du locataire en retenant qu’il incombait seulement à celui-ci de rapporter la preuve du dysfonctionnement, du vice, de l’appareil (en l’occurrence, la montée incomplète), mais pas de démontrer, au surplus, un défaut d’entretien imputable au bailleur (« Mais attendu qu’il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail ; qu’ayant retenu, à bon droit, que la victime n’avait pas à prouver que le bailleur n’avait pas fait le nécessaire pour l’entretien de l’ascenseur mais à démontrer que l’appareil présentait un dysfonctionnement à l’origine de son préjudice … »).

Le régime des garanties des vices cachés applicable à la location paraît dès lors se rapprocher de celui applicable à la vente. Il ressort en effet de cet arrêt qu’une fois la preuve du vice rapportée par l’acquéreur, il revient au vendeur de prouver l’existence d’une des causes exonératoires admises, parmi lesquelles la force majeure (voir, par exemple, Com., 25 novembre 1997, pourvoi n° 95-14.603, Bull. 1997, IV, n° 308).

B. Preuve du caractère manifestement sous-évalué du loyer

L’un des traits caractéristiques des statuts locatifs spéciaux est d’organiser impérativement, pour éviter que le locataire ne soit accablé par un loyer trop onéreux, le contrôle – statuts des baux d’habitation et des baux commerciaux –, voire l’encadrement pur et simple – statut des baux ruraux – du loyer.

Pour ce qui concerne le statut des baux d’habitation, l’encadrement ressort notamment de la disposition de l’article 17, c, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs selon laquelle : « Lors du renouvellement du contrat, le loyer ne donne lieu à réévaluation que s’il est manifestement sous-évalué ». Ce texte prévoit un système de réévaluation à trois étages (en bref, il incombe au bailleur de proposer au locataire un nouveau loyer. En cas de désaccord, les parties au bail devront se présenter devant la commission de conciliation, puis, en cas de désaccord persistant, devant le juge d’instance).

S’il était établi depuis longtemps, en jurisprudence, que l’éventuelle sous-évaluation était appréciée souverainement par le juge du fond (voir, par exemple, 3e Civ., 1er mars 1995, pourvoi n° 92-16.919, Bull. 1995, III, n° 63 ; 3e Civ., 17 avril 1996, pourvoi n° 94-14.185), la Cour n’a eu que tardivement l’occasion de préciser quelle partie doit, en cas de différend, prouver que le loyer est (ou n’est pas) sous-évalué pour obtenir la réévaluation (ou y échapper).

Par un arrêt du 12 octobre 2011 (pourvoi n° 10-21.214, Bull. 2011, III, n° 164), la troisième chambre civile a retenu que la charge de cette preuve reposait sur le bailleur (« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 mars 2010), que la société civile immobilière Hyéroise (la SCI), propriétaire d’un logement donné à bail aux époux X…, a, le 30 janvier 2006, notifié aux locataires une proposition de renouvellement moyennant un loyer réévalué ; que les preneurs n’ayant pas accepté le nouveau loyer, elle a saisi la commission départementale de conciliation puis les a assignés en fixation du prix du bail renouvelé ; […]. Mais attendu qu’ayant retenu, à bon droit, qu’il appartient au bailleur de rapporter la preuve que le loyer en cours est manifestement sous-évalué […] »).

Cette position paraissait aller d’elle-même : dans la mesure où c’est, par hypothèse, le bailleur qui se plaint de la sous-évaluation et met en œuvre le dispositif de réévaluation, il était logique et équitable d’exiger de lui qu’il fasse la démonstration de la faiblesse du loyer qu’il dénonce. Elle supposait, pour reprendre une formule employée plus haut, non pas de déroger mais d’adopter une conception raisonnée de la règle Actori incumbit  : en effet, tel que l’article 17 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 précitée est rédigé, il est possible que le juge du bail soit saisi, même si cela reste rare en pratique (dans l’arrêt de 2011, le juge avait été saisi par le bailleur), par le locataire.

C. Preuve du paiement du loyer

La troisième chambre civile est régulièrement conduite à rappeler qu’il appartient au preneur de prouver qu’il a bien payé les loyers qu’il prétend avoir acquittés, que ce soit à l’occasion d’une action en résiliation pour défaut de paiement des loyers intentée par le bailleur ou, plus généralement, au moment du règlement des comptes entre les parties en fin de bail (voir, par exemple, 3e Civ., 18 mai 2010, pourvoi n° 09-15.206 ; 3e Civ., 9 mars 2010, pourvoi n° 07-18.269).

Ce n’est là qu’une application particulière d’une règle plus générale selon laquelle « il appartient à celui qui prétend s’être libéré de sa dette d’en justifier » (voir, par exemple, Com., 16 juin 1981, pourvoi n° 80-12.740, Bull. 1981, IV, n° 278).

D. Baux dérogatoires : preuve de l’opposition au maintien dans les lieux

Les baux dérogatoires (sous-entendu au champ d’application ordinaire) sont, quel que soit le statut locatif, une matière sensible : très courus par les propriétaires, souvent réticents, c’est peu dire, à voir s’appliquer un ensemble de règles impératives généralement destinées à protéger leur cocontractant, ces baux sont souvent contestés, à la première occasion, par des locataires désireux de bénéficier de ces mêmes règles.

Le statut des baux commerciaux compte plusieurs variétés de baux dérogatoires parmi lesquels celui de l’article L. 145-5 du code de commerce.

Il ressort de ce texte que les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du locataire, conclure un bail dérogeant aux dispositions du statut des baux commerciaux à la condition que la durée totale du bail, ou des baux successifs, ne soit pas supérieure à deux ans, mais aussi que si, à l’expiration du bail dérogatoire, le locataire reste – et est laissé – en possession des lieux, il s’opère un nouveau bail soumis de plein droit au statut.

Souvent, le contentieux entre les parties au bail se cristallise au moment crucial où le bail de deux ans (au plus) s’achève.

S’il advient, selon le texte, que le locataire reste dans les lieux loués sans opposition du bailleur, il pourra revendiquer l’application du statut des baux commerciaux. Le litige porte alors souvent sur le point de savoir si le bailleur s’est effectivement opposé au maintien de son locataire (étant précisé que la jurisprudence est en ce sens que, pour être efficace, l’opposition doit être intervenue antérieurement à la date d’expiration du bail dérogatoire : 3e Civ., 27 octobre 1993, pourvoi n° 91-19.593 ; 3e Civ., 25 juin 2003, pourvoi n° 02-12.545). Sur quel cocontractant pèse, en ce cas, la charge de la preuve de l’opposition – ou de la non-opposition – du bailleur ?

Par un arrêt du 4 mai 2010 (pourvoi n° 09-11.840), la troisième chambre civile a retenu que cette charge pesait sur le bailleur (« Attendu qu’ayant exactement retenu qu’aux termes de l’article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce, le preneur bénéficiaire d’un bail dérogatoire qui, à l’expiration de sa date contractuelle initiale, était resté et avait été laissé en possession, bénéficiait d’un nouveau bail soumis aux dispositions des articles L. 145-1 et suivants du même code et qu’il appartenait au bailleur souhaitant échapper à ce mécanisme de manifester, avant la date contractuelle d’expiration du bail, sa volonté de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire, la charge de la preuve de cette manifestation de volonté lui incombant… »).

Dans la mesure où, la plupart du temps, le juge du bail commercial est saisi par le locataire désireux de voir reconnaître que l’ancien bail dérogatoire est devenu bail commercial, la solution dégagée par la Cour de cassation paraît nettement s’inscrire à l’encontre de la règle de l’article 1315 du code civil.

Mais cette dérogation peut être doublement justifiée. D’une part, on voit mal comment le locataire pourrait pratiquement rapporter la preuve de ce que le bailleur ne s’est pas opposé à son maintien dans les lieux loués, soit la preuve d’une passivité. Or, on sait que l’impossibilité de prouver un fait négatif est une circonstance susceptible de justifier la mise à l’écart de la règle Actori incumbit (voir J. Larguier, « La preuve d’un fait négatif », RTD civ. 1953, p. 1). D’autre part, on ne peut nier que la position retenue par la troisième chambre reflète la logique d’un statut qui, tourné vers le locataire, postule que soit imparti un vaste champ au bail commercial.

E. Preuve de la consistance d’un préjudice

Les parties au bail ne sont pas les seules victimes potentielles des manquements, commis par l’une d’elles, aux règles régissant cette convention. L’article L. 143-2 du code de commerce, dépendant du statut des baux commerciaux, en donne une bonne illustration.

Selon ce texte, le bailleur qui entend poursuivre la résiliation du bail doit notifier sa demande aux éventuels « créanciers inscrits », parmi lesquels ceux qui bénéficient d’un nantissement sur le fonds de commerce du locataire. Cet avertissement est parfaitement justifié car il importe que ces créanciers, par hypothèse fortement impliqués dans la bonne marche des affaires du locataire, sachent au plus vite que celui-ci est menacé de perdre son commerce.

À l’occasion d’une action en responsabilité (nécessairement délictuelle en l’absence de lien contractuel) élevée par un créancier de la sorte contre un bailleur qui avait manqué de lui notifier l’avertissement prévu par la loi, la troisième chambre civile a été conduite à prendre position sur l’étendue de la preuve du préjudice. Le juge d’appel avait retenu que ce créancier, qui, dans l’ignorance de ce qu’une action en résiliation du bail était en cours, avait continué de prêter des deniers au locataire, éprouvait incontestablement un préjudice ayant consisté en une perte de chance de réaliser sa garantie, et avait néanmoins rejeté sa demande indemnitaire, en tant qu’il n’en démontrait pas suffisamment l’ampleur exacte (précisément, la cour d’appel reprochait à ce prêteur de ne pas établir quelle était la valeur du fonds de commerce perdu, sur lequel son droit de gage avait vocation à s’exercer). Cette décision a été cassée au motif qu’en refusant « d’évaluer le dommage dont elle avait constaté l’existence en son principe », la cour d’appel avait violé l’article 1382 du code civil (3e Civ., 3 mai 2011, pourvoi n° 10-14.775).

D’une portée plus générale que la seule matière des baux commerciaux, cet arrêt introduit une distinction au sein de ce que l’on pourrait appeler « la preuve du préjudice », en droit de la responsabilité.

– Il est bien établi que le demandeur à l’action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle, doit prouver l’existence du préjudice qu’il déplore (voir, par exemple, pour la responsabilité contractuelle : 2e Civ., 11 septembre 2008, pourvoi n° 07-20.857, Bull. 2008, II, n° 191 ; pour la responsabilité délictuelle : 1re Civ., 30 mars 2005, pourvoi n° 02-11.289).

C’est là une banale application de la règle Actori incumbit au droit de la responsabilité.

– Une fois la preuve de l’existence du préjudice administrée, il incombe au juge – et tel est l’apport de l’arrêt ici rapporté – de rechercher, en usant éventuellement des mesures d’instruction que le droit processuel met à sa disposition (désignation d’un technicien, injonction de production de pièces…), quelle est son exacte étendue.

Il est à noter que le Conseil d’État a adopté également une telle distinction parmi les éléments du préjudice (voir CE, 15 novembre 2010, n° 330867, mentionné aux tables du Recueil Lebon : « Considérant qu’il ressort des termes de l’arrêt attaqué que la cour, après avoir reconnu l’existence d’une illégalité fautive de nature à engager la responsabilité de l’État, s’est bornée, sans mettre en doute l’existence d’un préjudice causé aux requérants par les arrêtés illégaux, à relever que les modalités de son évaluation proposées par le GIE Garde Ambulancière 80 et autres ne permettaient pas d’en établir le montant ; qu’en rejetant ainsi l’intégralité des conclusions indemnitaires dont elle était saisie, en raison de ce qu’elle n’était pas en mesure d’établir l’importance du préjudice indemnisable, alors qu’il lui revenait, le cas échéant, de faire usage de ses pouvoirs d’instruction pour que soit précisée l’étendue de ce préjudice, la cour administrative d’appel n’a pas complètement rempli la mission juridictionnelle qui était la sienne et commis une erreur de droit »).

Cette position, qui est fondée sur l’office du juge, fait évidemment peser sur celui-ci une charge certaine, pour l’obliger à se livrer à une recherche qui n’aurait pas lieu si le demandeur à l’indemnisation devait aussi prouver l’étendue de son préjudice.

Mais il est à penser que cette charge ne sera, en pratique, pas si lourde qu’on pourrait le craindre, étant observé, d’une part, que le demandeur à l’indemnisation prouvera très souvent (mais pas toujours comme l’illustre l’arrêt de 2011 précité) d’emblée à la fois l’existence et la consistance de son préjudice et, d’autre part, que le juge serait fondé à rejeter la prétention d’un demandeur qui ferait preuve d’une passivité telle que les mesures d’instruction destinées à déterminer l’étendue du préjudice resteraient infructueuses.

F. Preuve de créances du bailleur venant en déduction du dépôt de garantie

La restitution au locataire sortant de son dépôt de garantie peut être encore l’occasion, pour les parties au bail finissant, de se quereller.

Il arrive, en effet, que le bailleur invoque, pour s’opposer à la restitution de tout ou partie de ce dépôt, que le locataire reste lui devoir, à un titre quelconque (arriérés de loyer et de charges, dégradation du bien loué…), des sommes pour lesquelles il entend faire jouer une compensation.

Dans le cadre du bail d’habitation, cette attitude, à la condition de correspondre à la réalité des faits, peut se réclamer du troisième alinéa de l’article 22 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ainsi rédigé : « Il [le dépôt de garantie] est restitué dans un délai maximal de deux mois à compter de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du locataire, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées ».

Par un arrêt du 15 février 2012 (pourvoi n° 11-13.014, Bull. 2012, III, n° 28), la troisième chambre civile a jugé qu’en cas de contestation, il incombe au bailleur de démontrer que son locataire lui doit des sommes susceptibles d’être compensées avec le dépôt de garantie.

Dérogation à la règle Actori incumbit, sachant qu’en règle générale, le litige naît de la demande en restitution du dépôt de garantie formée par le locataire ?

Outre que le bailleur qui entend faire jouer une compensation de la sorte peut être regardé, en dépit de sa position de défendeur, comme un demandeur reconventionnel (face à la demande principale de restitution du dépôt de garantie intentée par le locataire), il est à constater que la loi prescrit au juge de vérifier que la créance dont excipe le bailleur est « justifiée ». Or seul ce dernier a la capacité d’apporter une telle justification.

G. Preuve de la mise à disposition du locataire des justificatifs de charges

La détermination du redevable des charges engendrées par un immeuble à usage d’habitation donné à bail pose parfois un problème.

Pour ce qui concerne les charges dites récupérables, l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989 précitée dispose qu’elles sont « exigibles [par le bailleur] sur justification  ».

Ce texte prévoit un système de régularisation de ces charges, dans lequel le bailleur doit communiquer au locataire le décompte définitif des charges et tenir à sa disposition les pièces justificatives de ces charges. Mais qui, du locataire ou du bailleur, doit être en mesure de justifier de ce que cette procédure préalable à la régularisation a été – ou n’a pas été – respectée ?

Il ressort de deux arrêts récents de la troisième chambre civile que cette preuve est assumée par le bailleur (3e Civ., 1er avril 2009, pourvoi n° 08-14.854, Bull. 2009, III, n° 76 : « Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 22 mai 2007), que les époux X…, locataires d’un logement appartenant aux époux Y…, se sont opposés à la demande en paiement de charges formée par les bailleurs et ont sollicité le remboursement des charges qu’ils avaient acquittées ; Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt retient que les bailleurs produisent un décompte de leur créance ainsi que le détail des charges locatives établi par le cabinet Isoardy pour les années 1994 à 2004 inclusivement, qu’il ressort de ces documents non contredits par les autres pièces du dossier que les locataires sont redevables d’un arriéré de loyers et charges de 2 714,34 euros ; Qu’en statuant ainsi, sans constater que les bailleurs avaient tenu à la disposition des locataires, fût-ce devant elle, les pièces justificatives des charges locatives que ceux-ci réclamaient, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ; 3e Civ., 8 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.124, Bull. 2010, III, n° 216).

Il est conforme à la règle posée par l’article 1315 du code civil que le bailleur, « demandeur à la régularisation », doive être en mesure de justifier des charges qu’il entend faire payer au locataire.

H. Preuve de la réalité des prestations facturées (en cas de clause de mise à disposition)

Dans la logique du droit commun, et ainsi de l’article 1315 du code civil, il incombe au prestataire de services de justifier de la réalité des prestations qu’il facture.

Dans certains secteurs d’activité, il est impossible de prouver par la seule production de la convention signée des parties l’obligation de payer dont une partie entend se prévaloir. Ainsi, en matière de location de véhicules, il est impossible de prouver, par le seul contrat, l’obligation de payer la chose fournie. Si le principe de l’obligation de payer a bien sa source dans le contrat de location, l’objet de cette obligation, c’est-à-dire le prix à payer, dépend de la durée de mise à disposition du véhicule. Par conséquent, pour prouver, conformément à l’alinéa 1er de l’article 1315 du code civil, l’obligation de payer qu’il invoque, le prestataire doit prouver qu’il a effectivement mis le véhicule à disposition sur la période facturée.

Dans une affaire où les parties s’opposaient, exclusivement, sur la durée des mises à disposition facturées, dans le cadre d’un contrat de location qui prévoyait une mise à disposition « à la demande du client », la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait condamné le client à payer la somme réclamée par le loueur au titre de factures impayées en retenant que ce client avait pratiqué des retenues en déduisant des prestations non exécutées « sans verser d’élément pour les justifier », alors qu’en présence d’une contestation sur certains jours de location effective il incombait au prestataire d’en établir la réalité (Com., 13 décembre 2011, pourvoi n° 10-27.799). Il est en effet délicat d’imposer au client d’établir un fait négatif, en l’occurrence le fait de ne pas avoir utilisé le véhicule sur une certaine période.

§ 4. Droit bancaire

En matière bancaire, la chambre commerciale a régulièrement l’occasion de veiller à l’application de l’article 1315 du code civil et à la répartition de la charge de la preuve entre les parties, laquelle est souvent transmise d’une partie à l’autre au fur et à mesure de l’avancement du débat. Elle s’est également prononcée sur l’étendue du risque que subit celui qui supporte la charge de la preuve.

A. Répartition de la charge de la preuve

En application de l’alinéa 1, aux termes duquel « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », la chambre commerciale énonce que c’est à l’emprunteur qui invoque la nullité de la stipulation d’intérêt qu’il appartient de démontrer l’existence d’une erreur sur le taux effectif global (Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-17.397, Bull. 2011, IV, n° 77).

Pour illustrer l’application de l’alinéa 2, aux termes duquel « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation », peut être citée la jurisprudence selon laquelle, en cas de perte ou de vol d’une carte bancaire, il appartient à l’émetteur de la carte qui se prévaut d’une faute lourde de son titulaire au sens de l’article L. 132-3 du code monétaire et financier d’en rapporter la preuve. Mais, cette jurisprudence, classique en ce qu’elle fait supporter la charge de la preuve de l’existence de la faute lourde à celui qui s’en prévaut pour s’exonérer de son obligation de paiement, a aussi défini ce que n’est pas la faute lourde (la circonstance que la carte a été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une telle faute : Com., 2 octobre 2007, pourvoi n° 05-19.899, Bull. 2007, IV, n° 208 ; 1re Civ., 28 mars 2008, pourvoi n° 07-10.186, Bull. 2008, I, n° 91 ; Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-13.571 ; Com., 21 septembre 2010, pourvoi n° 09-16.534), alourdissant, certes, pour la banque le risque résultant de la charge de la preuve, mais dispensant le titulaire de la carte de supporter la charge de la preuve, quasi impossible, de son absence de faute lourde. Une telle jurisprudence paraît tout à fait adaptée à l’ingéniosité des fraudeurs qui parviennent à percer les données informatiques confidentielles pour découvrir le code de la carte sans que le titulaire ait commis aucune imprudence.

L’attribution de la charge de la preuve n’est toutefois pas toujours opérée en fonction de l’identité de celui qui se prévaut d’un fait : ainsi, la charge de la preuve de la contre-passation d’un effet de commerce ne repose pas nécessairement sur celui qui se prévaut de la contre-passation, mais au contraire sur celui qui fonde sa demande sur l’effet de commerce. Ainsi, la banque, qui invoque un effet de commerce pour en demander paiement, supporte la charge de la preuve de l’absence de sa contre-passation en compte, celle-ci valant paiement (Com., 4 juin 1985, pourvoi n° 84-11.977, Bull. 1985, IV, n° 177), mais uniquement lorsqu’elle a lieu avant la clôture du compte. En effet, effectuée après la clôture du compte courant ou après le redressement ou la liquidation judiciaire du remettant (Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 00-10.366), la contre-passation ne vaut plus paiement et ne fait pas perdre au banquier escompteur la propriété de l’effet litigieux impayé et ses recours cambiaires. Dès lors, il appartient à la banque, qui sollicite de l’avaliste paiement de billets à ordre qu’elle a contre-passés au compte courant du débiteur principal, d’établir que cette contre-passation a eu lieu après la clôture du compte et ne vaut dès lors plus paiement (Com., 15 février 2011, pourvoi n° 10-30.102). De telles solutions rejoignent les cas dans lesquels (L. Ruet, « Quelques remarques sur l’office du juge et la preuve en droit commercial », RTD com. 1991, p. 151) l’imputation du risque de preuve est fondée sur l’appréciation par le juge du caractère normal ou anormal de la situation. En effet, faire supporter à la banque, qui fonde sa demande en paiement sur un effet de commerce, la charge de la preuve que celui-ci peut encore être opposé utilement et non pas imposer au débiteur cambiaire celle de prouver qu’il aurait déjà été payé par l’effet d’une contre-passation résulte manifestement, d’une part, du fait que la contre-passation des effets de commerce est une pratique très courante, de sorte qu’il doit être certain qu’elle n’ait pas eu lieu pour que la demande en paiement puisse être accueillie et, d’autre part, du fait que la banque est la partie ayant le plus de facilité à apporter cette preuve.

Au contraire, lorsque le titulaire d’un compte agit en responsabilité à l’encontre de la banque au motif qu’elle a contre-passé de manière tardive des effets de commerce, il supporte la charge de la preuve (Com., 21 février 2012, pourvoi n° 10-27.625). En effet, dans un tel cas, c’est bien lui qui invoque, au soutien d’une demande en paiement, tant l’existence de la contre-passation que son caractère tardif.

B. Transmission de la charge de la preuve

L’un des domaines dans lesquels s’illustre particulièrement la transmission de la charge de la preuve d’une partie à l’autre selon l’état d’avancement du débat est celui de l’obligation de mise en garde de la banque dans la fourniture de crédit : ainsi, il appartient à l’emprunteur ou à la caution qui invoque le manquement d’une banque à son obligation de mise en garde d’apporter la preuve de la disproportion de son engagement par rapport à ses capacités financières (Com., 19 avril 2005, pourvoi n° 03-14.533) ou d’un risque d’endettement qui serait né de l’octroi du crédit (Com., 21 février 2012, pourvoi n° 11-11.270 ; Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-15.796 ; Com., 15 février 2011, pourvoi n° 09-16.526), condition de l’existence de l’obligation de mise en garde de la banque. En revanche, il appartient à la banque, qui soutient être dispensée de cette obligation, de prouver que l’emprunteur ou la caution est averti(e) (Com., 17 novembre 2009, pourvoi n° 08-70.197, Bull. 2009, IV, n° 144). Dans un tel cas, il appartient alors à l’emprunteur ou à la caution – averti(e) – d’établir que la banque avait, sur ses revenus et son patrimoine ou ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même (elle-même) aurait ignorées (Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 99-18.619, Bull. 2002, IV, n° 136 ; Com., 8 mars 2011, pourvoi n° 09-12.830), condition de l’existence de l’obligation de mise en garde de la banque à l’égard de ses clients avertis.

Lorsqu’est établie la preuve de l’existence de l’obligation de mise en garde de la banque, il appartient alors à cette dernière de prouver avoir rempli son obligation (Com., 17 novembre 2009, pourvoi n° 08-70.197, Bull. 2009, IV, n° 144 ; Com., 11 décembre 2007, pourvoi n° 03-20.747, Bull. 2007, IV, n° 260). Sur ce point, l’attribution de la charge de la preuve est la même que celle dégagée pour l’obligation d’information en matière médicale (1re Civ., 25 février 1997, pourvoi n° 94-19.685, Bull. 1997, I, n° 75) et reprise pour l’obligation d’information de la banque (Com., 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-18.980) ou du vendeur professionnel (1re Civ., 28 octobre 2010, pourvoi n° 09-16.913, Bull. 2010, I, n° 215), ainsi que pour l’obligation de conseil de la banque (Com., 22 mars 2011, pourvoi n° 10-13.727, Bull. 2011, IV, n° 48, Bull. Joly Bourse n° 7, 1er juillet 2011, p. 435, note 209 par M. Cohen-Branche) lorsque cette dernière y est tenue. Une telle attribution de la charge de la preuve au débiteur de l’obligation évite d’imposer au créancier la charge de la preuve du fait négatif de l’absence d’exécution de l’obligation, la fameuse « preuve diabolique ».

Par contre, lorsque l’octroi abusif d’un crédit de démarrage est invoqué au soutien d’une action en responsabilité dirigée contre une banque, la chambre commerciale n’adopte pas la même solution, en ce qu’elle n’impose pas à celui qui s’en prévaut la charge de la preuve de ce caractère abusif. Elle a ainsi décidé que c’est sans inverser la charge de la preuve qu’une cour d’appel a pu décider que la responsabilité d’une caisse était engagée, après avoir relevé qu’elle avait accordé un prêt à une société, avant toute activité, pour en permettre le démarrage, sans que lui fussent présentés des éléments comptables prévisionnels, et retenu qu’elle n’était pas en mesure d’apprécier l’adaptation de ce crédit aux capacités financières de la société, appréciations faisant ressortir son comportement fautif (Com., 11 avril 2012, pourvoi n° 10-25.904, Bull. 2012, IV, n° 76).

Un autre exemple est celui de l’application de l’article 2314 du code civil déchargeant la caution en cas de perte du bénéfice de subrogation. Pour pouvoir invoquer ce texte, la caution doit établir la perte de la possibilité d’être subrogée dans un droit préférentiel, et ce par le fait fautif du créancier, tandis que pour éviter la déchéance de ses droits, il appartiendra à celui-ci d’établir que la subrogation, devenue impossible, n’aurait pas pu être efficace (Com., 27 février 1996, pourvoi n° 94-14.313, Bull. 1996, IV, n° 68) ou que la perte alléguée du droit préférentiel n’a causé aucun préjudice à la caution (Com., 30 juin 2009, pourvoi n° 08-17.789 ; Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.113) ou encore que cette perte ne provient pas de son fait exclusif (Com., 5 février 2008, pourvoi n° 07-10.796).

C. Quantum des intérêts perdus

Le risque auquel s’expose celui supportant la charge de la preuve est de succomber en sa prétention ou son moyen de défense. Parfois, la succombance n’est que partielle : par exemple, après le prononcé d’une déchéance du droit aux intérêts, s’est posée la question de savoir qui devait établir le montant des intérêts dont était déchue la banque et quelle pouvait être la conséquence de l’absence de production d’un ­document sollicité avant dire droit par le juge qui, dans le cadre de son office, essayait de déterminer le montant de la créance due par le débiteur : c’est au créancier qui agit en paiement d’établir le montant de sa créance, dans toutes ses composantes (Com., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-12.504). Si le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l’insuffisance de preuve que le créancier lui soumettrait (2e Civ., 22 mai 2008, pourvoi n° 07-10.484 ; 3e Civ., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-11.911 ; Com., 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-15.264), il peut rejeter la demande de la partie qui s’abstiendrait de produire le document qu’il a sollicité, s’il en résulte que le montant de la créance ne peut être établi (Com., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-11.486 ; Com., 26 mai 2004, pourvoi n° 01-15.378) ou retenir que le seul document produit par le créancier, qui ne satisfait pas aux exigences de l’arrêt avant dire droit ordonnant la production d’un décompte détaillé, ne lui permet de faire droit à la demande qu’à concurrence d’une certaine somme (Com., 5 juin 2012, précité).

Section 2 – En matière fiscale

Les dispositions applicables en matière fiscale procèdent à une répartition de la charge de la preuve entre, d’une part, l’administration et, d’autre part, le contribuable (§ 1). Lorsque le montant dû par ce dernier fait l’objet d’un redressement, la charge de la preuve repose alors essentiellement sur l’administration (§ 2).

§ 1. Principes généraux de répartition de la charge entre contribuable et administration fiscale

De manière générale, la charge de la preuve incombe, en matière fiscale, soit à l’administration, soit au contribuable, selon la manière dont l’imposition litigieuse a été établie, ainsi que cela résulte des articles L. 191 à L. 195 A du livre des procédures fiscales et d’une jurisprudence essentiellement due à la juridiction administrative.

L’article L. 191 édicte ainsi le principe selon lequel, « lorsque l’imposition a été établie selon la procédure forfaitaire, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la réduction de l’imposition ».

L’article L. 192 énonce quant à lui que « lorsque l’une des commissions visées à l’article L. 59 est saisie d’un litige ou d’une rectification, l’administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l’avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d’office à l’issue d’un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 ».

En application de ce texte, la chambre commerciale a considéré que les irrégularités qui entachent la procédure suivie devant la commission départementale de conciliation au regard des dispositions des articles L. 55 à L. 61 et L. 192 du livre des procédures fiscales et qui affectent la validité de l’avis émis par la commission ont pour seul effet de laisser la preuve à la charge de l’administration (Com., 15 décembre 1986, pourvoi n° 85-12.270, Bull. 1986, IV, n° 239), ou encore que, dès lors que la commission départementale de conciliation, prévue à l’article 1653 A du code général des impôts, ne rend pas un avis en se déclarant incompétente, l’administration fiscale n’a pas à supporter la charge de la preuve en cas de réclamation (Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 10-18.471, Bull. 2011, IV, n° 119).

L’article L. 193 prévoit encore que « dans tous les cas où une imposition a été établie d’office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l’imposition ». La chambre commerciale a ainsi retenu « qu’ayant relevé que les trois exemples de cessions d’emplacements de stationnement intervenues dans le même quartier à l’époque des impositions, fournies par l’administration fiscale, ne pouvaient être écartés sur le fondement d’une “incohérence” dès lors que l’expert n’étayait ses affirmations sur aucune vente de locaux comparables ni aucune étude de vente d’emplacements de stationnement, le Tribunal a ainsi fait ressortir que Mme X… ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, en application de l’article L. 193 du livre des procédures fiscales, s’agissant d’une imposition établie par voie de taxation d’office, d’éléments de comparaison de nature à remettre en cause les évaluations de l’administration » (Com., 22 février 2000, pourvoi n° 97-17.821, Bull. 2000, IV, n° 37). Elle a également rappelé qu’il incombait au contribuable d’apporter la preuve du caractère exagéré de l’imposition établie par taxation d’office en matière d’impôt de solidarité sur la fortune, relativement à l’évaluation de la valeur d’un immeuble (Com., 7 mars 2000, pourvoi n° 97-15.564, Bull. 2000, IV, n° 52). Par ailleurs, la charge de la preuve incombe au contribuable dans les principaux cas suivants : lorsque l’imposition a été établie avec son accord, soit d’après les bases indiquées dans la déclaration qu’il a souscrite ou dans l’acte qu’il a présenté, soit avec son accord exprès ou tacite (notamment après procédure de rehaussement) ; lorsque l’intéressé invoque certaines situations entraînant par elles-mêmes un allègement de l’impôt (par exemple, charges de famille) ; en matière de droits d’enregistrement, lorsque l’imposition a été établie en application d’une présomption légale. Ainsi, pour des exemples d’application de ces règles par la chambre commerciale : lorsque l’imposition contestée a été établie sur la base d’un acte notarié enregistré, la charge de la preuve de l’application du taux réduit de l’article 710 du code général des impôts incombe au contribuable (Com., 16 janvier 2001, pourvoi n° 98-13.127, Bull. 2001, IV, n° 17) ; le juge inverse la charge de la preuve en faisant droit à une demande de restitution de droits d’enregistrement établis selon le contenu d’un acte de cession faisant apparaître une « convention de successeur », au motif que l’administration n’a pas démontré que l’activité des deux sociétés en cause était identique, condition nécessaire à l’applicabilité de l’article 720 du code général des impôts, mais s’il appartient à l’administration de démontrer le bien-fondé de l’application de l’article 720 dudit code en matière de convention de successeur, il incombe au redevable qui demande la restitution des droits perçus sur une telle convention d’établir la différence d’activité exercée par les deux contractants (Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 99-13.995) ; la circonstance que le contribuable n’ait pas répondu à la notification de redressements dans le délai de trente jours ne fait pas obstacle à ce qu’il obtienne la décharge de l’imposition en en démontrant le caractère excessif (Com., 27 février 1990, pourvoi n° 88-13.934, Bull. 1990, IV, n° 57).

Enfin, l’article L. 195 A fait peser sur l’administration la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses, « en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d’affaires, des droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre ».

Il convient de souligner que la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré, comme le Conseil d’État l’avait fait par arrêt du 12 mars 1980 (CE, 12 mars 1980, n° 15168, publié au Recueil Lebon) que ces règles gouvernant la preuve ne sont pas des règles de procédure qui seraient applicables aux instances en cours, mais au contraire des règles qui touchent le fond du droit (Com., 7 novembre 1989, pourvoi n° 88-15.282, Bull. 1989, IV, n° 281).

Par ailleurs, tous les modes de preuve sont admis, à condition toutefois de respecter le caractère écrit de la procédure (Com., 5 janvier 1988, pourvoi n° 86-12.749, Bull. 1988, IV, n° 3, à propos de la preuve de l’achèvement de travaux, où il est relevé que l’exclusion de la preuve testimoniale n’interdit pas aux juges du fond de constater les faits selon des présomptions graves, précises et concordantes invoquées dans les mémoires produits par les parties ou selon des attestations annexées à ces mémoires ; Com., 4 décembre 1990, pourvoi n° 88-18.566, Bull. 1990, IV, n° 307, au sujet de la preuve, par l’administration, de la fictivité d’une quittance de paiement ; Com., 10 février 1998, pourvoi n° 96-12.941, Bull. 1998, IV, n° 67, où il est dit que, contestant l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit, il incombait à une société, qui demandait la décharge des droits d’établir, par tous moyens de preuve compatible avec le caractère écrit de la procédure, que les cessions qu’elle avait consenties à une autre société n’étaient pas constitutives d’abus de droit, c’est-à-dire qu’elles présentaient, outre l’intérêt de la dispenser du paiement de droits de mutation, un intérêt d’ordre économique ou commercial ; Com., 14 mars 2006, pourvoi n° 04-11.647, Bull. 2006, IV, n° 68, par lequel la chambre commerciale rappelle que l’exclusion de la preuve testimoniale n’interdit pas aux juges de constater les faits selon des attestations annexées aux mémoires produits par les parties).

§ 2. Dispositions spécifiques à certains redressements

L’article L. 55 du livre des procédures fiscales permet à l’administration fiscale, lorsqu’elle constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques dues en vertu du code général des impôts ou de l’article L. 2333-55-2 du code général des collectivités territoriales, de procéder aux rectifications correspondantes, qui sont alors effectuées suivant la procédure de rectification contradictoire définie aux articles L. 57 à L. 61 A.

Et de manière générale, la preuve incombe à l’administration, lorsque la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires ou la commission départementale de conciliation n’ont pas été saisies du litige ; lorsque la commission départementale de conciliation a été saisie du litige, quel que soit le sens de l’avis rendu ; lorsque la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires a été saisie du litige et que la comptabilité présentée est régulière ou que la comptabilité présentée étant gravement irrégulière, l’administration n’a pas suivi l’avis de cet organisme ; lorsque le service invoque le fait que le contribuable n’a pas présenté sa comptabilité ou que celle-ci comporte de graves irrégularités ; enfin, lorsque l’administration a usé des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales sans prendre l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ou n’a pas suivi cet avis.

Outre les exemples déjà évoqués, on trouve des arrêts de la chambre commerciale faisant application de ces règles, trop nombreux pour être repris dans leur intégralité, mais parmi lesquels il est possible de citer : Com., 11 février 1992, pourvoi n° 89-14.079, Bull. 1992, IV, n° 65 (où il est rappelé que l’administration fiscale, qui notifie un redressement au conjoint survivant au titre de la réintégration dans la succession de son époux d’une récompense à la charge de la communauté légale ayant existé entre eux, pour le profit tiré des produits de ventes de biens propres au conjoint prédécédé, doit rapporter la preuve, qui incombe à celui qui demande la récompense, de la réalité et de l’étendue du profit tiré par la communauté d’une utilisation des produits de chacune des ventes des biens propres litigieux, cette preuve devant être rapportée par l’administration dès la notification du redressement) ; Com., 25 février 1992, pourvoi n° 90-15.244, Bull. 1992, IV, n° 93 (il appartient à l’administration d’établir, dès la notification du redressement, le bien-fondé de ses prétentions tendant à la déchéance du régime de faveur obtenu par le contribuable, et alors que le jugement relève que l’administration ne verse aux débats aucun document relatif à la situation de fait, le tribunal a inversé la charge de la preuve) ; Com., 15 juillet 1992, pourvoi n° 90-12.066, Bull. 1992, IV, n° 273 (dont il résulte que la mise en œuvre de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales est exclusive de la taxation d’office, en raison de ses conditions d’application, des garanties accordées au contribuable et des sanctions prévues, et que viole les articles L. 55 et L. 64 du livre des procédures fiscales le tribunal qui rejette l’opposition d’un contribuable à l’avis de mise en recouvrement émis à son encontre pour obtenir le paiement d’une taxation d’office, alors que l’administration fiscale entendait en l’espèce rétablir le véritable caractère d’une opération réalisée par le contribuable et se prévalait ainsi des dispositions du second de ces textes) ; par un raisonnement a contrario, Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 10-18.471, Bull. 2011, IV, n° 119 (ayant constaté que la commission de conciliation s’était déclarée incompétente, une cour d’appel en a exactement déduit que celle-ci n’avait pas rendu d’avis et que l’administration n’avait pas à supporter la charge de la preuve).

Parmi les exemples on peut encore relever :

– en matière d’évaluation de la valeur vénale d’un bien, qu’il appartient à l’administration d’apporter la preuve de l’insuffisance du prix ou de l’évaluation (Com., 19 juin 1990, pourvoi n° 89-10.394, Bull. 1990, IV, n° 184 ; Com., 28 janvier 1992, pourvoi n° 89-19.385, Bull. 1992, IV, n° 42 ; Com., 12 février 2008, pourvoi n° 07-10.242, Bull. 2008, IV, n° 37 : dès lors que, pour évaluer la valeur vénale d’immeubles indivis ayant le statut de monuments historiques, la comparaison n’est pas possible en l’absence de marché de biens similaires en fait ou en droit, l’administration peut utiliser d’autres méthodes, comme celle de l’abattement) ; qu’en revanche, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque l’imposition a été établie d’après les bases indiquées dans la déclaration qu’il a souscrite ou dans l’acte qu’il a présenté (voir, par exemple, Com., 12 février 2002, pourvoi n° 99-10.647, non publié, mais visé expressément par l’administration fiscale dans sa documentation de base, d’où il se déduit que c’est au contribuable de démontrer que la valeur déclarée par lui n’était pas la valeur vénale réelle de l’immeuble litigieux compte tenu de la situation de fait et de droit dans laquelle l’immeuble se trouvait avant la survenance du fait générateur de l’impôt) ;

– que, lorsque l’administration entend, sur le fondement de l’article 750 du code général des impôts, réintégrer à l’actif successoral imposable des sommes retirées des comptes bancaires du de cujus, il lui incombe de rapporter la preuve de ce que les sommes litigieuses ont été conservées par le défunt jusqu’au jour de son décès (Com., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-21.160, Bull. 2012, IV, n° 135 : il appartient à l’administration fiscale de démontrer que les sommes retirées des comptes du défunt ont été conservées dans son patrimoine jusqu’au jour de son décès, de sorte que la cour d’appel, qui a imposé au redevable d’établir la destination de ces sommes, a inversé la charge de la preuve ; Com., 1er juin 1993, pourvoi n° 91-17.682 ; Com., 1er avril 1997, pourvoi n° 95-13.257, Bull. 1997, IV, n° 92 ; Com., 19 septembre 2006, pourvoi n° 03-16.962 ; Com., 23 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.065), la Cour de cassation précisant que cette preuve peut se faire par tous moyens, notamment par présomptions, les juges du fond appréciant souverainement, aux termes d’un examen concret, la pertinence des éléments produits par les parties (Com., 23 septembre 2008, précité). La preuve de la conservation des sommes par le de cujus peut ainsi résulter d’un faisceau d’indices concordants tels que le bref délai entre les retraits et le décès (Com., 13 décembre 1994, pourvoi n° 93-12.797), la disproportion des sommes retirées avec le train de vie habituel du défunt (même arrêt) ou encore l’absence d’emploi connu des sommes retirées par le défunt (Com., 4 juillet 1995, pourvoi n° 94-10.368). Les contribuables, lorsqu’ils entendent alléguer des faits démontrant le défaut de conservation des sommes en cause par le défunt, ont alors à prouver ces faits conformément à l’article 9 du code de procédure civile, le juge se prononçant sur la pertinence et la crédibilité respective des thèses en présence et des arguments avancés et pouvant ainsi décider si les présomptions avancées par les parties sont ou non opportunes (Com., 12 janvier 1999, pourvoi n° 97-11.707).

Section 3 – En droit privé de la santé

Le droit de la responsabilité appliqué aux questions de santé est à l’origine de nombreuses règles relatives à l’attribution de la charge de la preuve qu’il s’agisse de la preuve concernant des infections nosocomiales (§ 1), de la preuve du dommage causé par un produit défectueux (§ 2) ou de la preuve de la délivrance de l’information médicale (§ 3).

§ 1. Infections nosocomiales : preuve du lien causal entre hospitalisation et pathologie constatée

La Cour de cassation avait mis à la charge des établissements de santé privés et des professionnels de santé une obligation de sécurité de résultat en matière d’infection nosocomiale, dont ils ne pouvaient s’exonérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère ([établissement de santé] 1re Civ., 29 juin 1999, pourvoi n° 97-14.254, Bull. 1999, I, n° 220 ; [médecin] 1re Civ., 29 juin 1999, pourvoi n° 97-15.818, Bull. 1999, I, n° 222).

Le législateur de 2002 a entériné cette jurisprudence, mais uniquement à l’égard des établissements de santé, la responsabilité des médecins ne pouvant être engagée, conformément au droit commun, que pour faute.

Dans les deux régimes successifs, issus de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, et de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, relative à la responsabilité civile médicale, il incombe aux patients de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, ce qui, en l’absence de définition donnée par le législateur, revient à établir qu’elle a été contractée au sein de l’établissement, même si l’intervention n’a fait qu’activer des germes déjà présents dans l’organisme (1re Civ., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-17.491, Bull. 2006, I, n° 191 ; 1re Civ., 14 juin 2007, pourvoi n° 06-10.812, Bull. 2007, I, n° 233). Cette preuve peut être faite par tous moyens (1re Civ., 27 mars 2001, pourvoi n° 99-17.672, Bull. 2001, I, n° 87), y compris par des présomptions graves, précises et concordantes (1re Civ., 30 octobre 2008, pourvoi n° 07-13.791, Bull. 2008, I, n° 245), dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (1re Civ., 21 juin 2005, pourvoi n° 04-12.066, Bull. 2005, I, n° 276 ; 26 mai 2011, pourvoi n° 10-17.446 ; 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-67.465, pour une méningite contractée par un nouveau-né pendant son séjour à la maternité).

Un important allègement a été mis en œuvre par un arrêt du 17 juin 2010 (1re Civ., 17 juin 2010, pourvoi n° 09-67.011, Bull. 2010, I, n° 137) selon lequel, « lorsque la preuve d’une infection nosocomiale est apportée mais que celle-ci est susceptible d’avoir été contractée dans plusieurs établissements de santé, il appartient à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de cette infection ».

§ 2. Produits de santé défectueux : preuve du lien causal entre usage du produit ou exposition au produit et pathologie constatée

La question de l’indemnisation des victimes de produits de santé défectueux (la question du matériel que le médecin utilise pour l’exercice d’une activité, très complexe en raison de la jurisprudence de la CJUE et qui touche au fond du droit, n’est pas ici traitée) s’est posée à l’occasion de nombreux scandales sanitaires : contaminations transfusionnelles par le virus du sida (VIH) ou de l’hépatite C (VHC), encéphalopathies dues à l’administration d’hormones de croissance, scléroses en plaques survenues après un vaccin contre l’hépatite B, malformations attribuées au contact avec le diéthylstilbestrol (DES, commercialisé principalement sous le nom de Distilbène) pendant la période de gestation, ou, en dernier lieu, graves pathologies pulmonaires dues à la prise de benfluorex (commercialisé sous le nom de Mediator). Les litiges auxquels ils donnent lieu obéissent à des régimes juridiques complexes, du fait notamment de la transposition tardive de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, de sorte que la jurisprudence a dû interpréter le droit de la responsabilité à la lumière de ce texte, avant sa transposition.

La preuve de la causalité, qui incombe, selon le droit commun de la responsabilité, à la victime du dommage, est particulièrement délicate, compte tenu du caractère multifactoriel des dommages de santé. Le législateur est parfois intervenu pour en alléger la charge, notamment s’agissant des procédures amiables devant le fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles contaminés par le VIH (FITH) (loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991), dont les obligations ont été transférées à l’office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 ou par l’article L. 1221-14 du code de la santé publique pour les victimes du VHC. On ajoutera les dispositifs relatifs aux vaccinations obligatoires (article L. 3111-9 du code de la santé publique), à la vaccination contre la grippe A (article L. 3131-1), à l’hormone de croissance (article L. 1142-22) ou au benfluorex (articles L. 1142-24-1 et suivants issus de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011).

Mais il est revenu à la jurisprudence d’instaurer une présomption de causalité, en particulier, depuis des arrêts de 2001 et de 2002, en matière de fourniture de produits sanguins contaminés (1re Civ., 9 mai 2001, pourvois n° 99-18.161 et n° 99-18.514, Bull. 2001, I, n° 130). Selon cette jurisprudence, lorsqu’une personne démontre, d’une part, que la contamination virale dont elle est atteinte est survenue à la suite de transfusions sanguines, d’autre part, qu’elle ne présente aucun mode de contamination qui lui soit propre, il appartient au centre de transfusion sanguine dont la responsabilité est recherchée de prouver que les produits sanguins qu’il a fournis étaient exempts de tout vice (voir aussi 1re Civ., 17 juillet 2001 [2 arrêts], pourvoi n° 00-10.299, Bull. 2001, I, n° 234 et pourvoi n° 00-10.883, Bull. 2001, I, n° 234 ; 1re Civ., 18 juin 2002, pourvoi n° 01-00.381, Bull. 2002, I, n° 169 ; 1re Civ., 10 juillet 2002, pourvoi n° 01-02.132, Bull. 2002, I, n° 198).

Hors cette présomption de causalité, la jurisprudence a admis que la preuve du défaut du produit, et du lien de causalité entre le dommage et ce produit, pouvait être apportée par des présomptions de l’homme (1re Civ., 5 avril 2005, pourvois n° 02-11.947 et n° 02-12.065, Bull. 2005, I, n° 173 ; 1re Civ., 24 janvier 2006, pourvoi n° 02-16.648, Bull. 2006, I, n° 35).

Une question particulièrement délicate s’est cependant présentée dans des situations d’incertitude scientifique, où le lien entre le produit et la pathologie n’avait pas été démontré par des études validées. La causalité juridique pouvait-elle être établie là où la causalité médicale ne l’était pas ? C’est ainsi que de nombreux arrêts concernent des personnes qui, à la suite d’un vaccin contre l’hépatite B, avaient contracté une sclérose en plaques, et parfois d’autres maladies neurologiques.

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait estimé que, dans cette situation, le lien de causalité entre le dommage et le produit ne pouvait être prouvé, ce qui revenait à débouter systématiquement les victimes (1re Civ., 23 septembre 2003, pourvoi n° 01-13.063, Bull. 2003, I, n° 188).

Puis elle a retenu, opérant un revirement, qu’il incombait aux juges du fond de rechercher si les éléments de preuve apportés par les victimes constituaient des présomptions graves, précises et concordantes (1re Civ., 22 mai 2008, pourvoi n° 05-20.317, Bull. 2008, I, n° 148 et pourvoi n° 06-10.967, Bull. 2008, I, n° 149), les juges ne pouvant se limiter à une approche purement probabiliste déduite de l’absence de lien scientifique et statistique entre la vaccination et le développement de la maladie (pourvoi n° 05-20.317 précité). Ils ne peuvent non plus exiger en l’espèce une causalité certaine (1re Civ., 25 juin 2009, pourvoi n° 08-12.781, Bull. 2009, I, n° 141).

Ce progrès pour les droits des victimes a été en grande partie neutralisé par le régime de la preuve par présomptions, laquelle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, de sorte que les pourvois contre les décisions de cour d’appel ayant estimé le lien causal non établi sont en général voués à l’échec : voir, par exemple, pour un syndrome de Guillain-Barré apparu après vaccination contre l’hépatite B, 1re Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 07-16.449, Bull. 2009, I, n° 11 ; pour des cas de scléroses en plaques après vaccination contre l’hépatite B, 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-14.493 (un autre arrêt du même jour, 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-11.073, Bull. 2009, I, n° 176, approuve la cour d’appel d’avoir retenu le lien de causalité) ; 1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.097, Bull. 2009, I, n° 185 ; 1re Civ., 25 novembre 2010, pourvoi n° 09-16.556, Bull. 2010, I, n° 245 ; 1re Civ., 28 avril 2011, pourvoi n° 10-15.289 ; 26 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.195. L’arrêt du 25 novembre 2010 précité, publié au Rapport, approuve la cour d’appel ayant estimé « qu’en l’absence de consensus scientifique en faveur d’un lien de causalité entre la vaccination et les affections démyélinisantes, le fait que [la personne vaccinée] ne présentait aucun antécédent personnel ou familial et le fait que les premiers symptômes étaient apparus quinze jours après la dernière injection ne constituaient pas des présomptions graves, précises et concordantes en sorte que n’était pas établie une corrélation entre l’affection de [la personne vaccinée] et la vaccination ».

La jurisprudence judiciaire se démarque désormais de celle du Conseil d’État qui contrôle, au regard des éléments de fait, tels le bref délai entre la vaccination et la date des premiers symptômes, voire l’aggravation de symptômes antérieurs lorsque la pathologie s’est « à la suite de la vaccination, développée avec une ampleur et à un rythme qui n’étaient pas normalement prévisibles au vu des atteintes que présentait la personne antérieurement à celle-ci », l’absence d’erreur de droit dans l’appréciation de la causalité par les premiers juges (CE, 13 février 2012, n° 331348 ; CE, 17 février 2012, n° 331277).

Les affaires dites du Distilbène posent en outre avec acuité la question du risque de la preuve pour les victimes. En effet, s’il ne fait aucun doute, sur le plan scientifique, que certaines malformations utérines ou certains types de cancers dont sont atteintes des femmes, actuellement en âge de procréer, sont en relation directe avec le DES, il existe une difficulté majeure pour ces victimes du fait qu’elles ne disposent pas des documents nécessaires pour démontrer que cette molécule a bien été prescrite à leur mère pendant la grossesse, sous la forme de la spécialité précitée, ou d’une autre, distribuée par un autre laboratoire et également sur le marché à la même époque.

Après qu’un arrêt du 7 mars 2006 (1re Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 04-16.179, Bull. 2006, I, n° 142) a retenu la responsabilité du fabricant pour avoir manqué à son obligation de vigilance, deux arrêts du 24 septembre 2009 ont jeté les bases d’une solution équilibrée. S’il appartient en effet à la victime de prouver qu’elle a été exposée au médicament litigieux, preuve qui n’est pas rapportée dès lors que la cour d’appel a constaté que le DES n’était pas la seule cause possible de la pathologie dont elle souffrait (1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-10.081, Bull. 2009, I, n° 186 ; voir, depuis, 1re Civ., 6 octobre 2011, pourvoi n° 10-15.759), la première chambre civile retient que, dès lors que le DES a bien été la cause directe de la pathologie tumorale, et partant, que la demanderesse a été exposée in utero à la molécule litigieuse, il appartient alors à chacun des laboratoires ayant mis sur le marché un produit contenant la molécule litigieuse de prouver que son produit n’est pas à l’origine du dommage (1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.305, Bull. 2009, I, n° 187 ; 1re Civ., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-18.837, Bull. 2010, I, n° 22).

§ 3. Preuve de l’information médicale

La Cour de cassation, qui faisait traditionnellement peser sur le patient la preuve du défaut d’information médicale (1re Civ., 21 février 1961, pourvoi n° 59-10.825, Bull. 1961, I, n° 115), a jugé, par un revirement spectaculaire, au visa de l’article 1315 du code civil, qu’il appartenait au médecin, tenu d’une obligation particulière d’information quant aux risques inhérents à l’acte médical, de rapporter la preuve de son exécution (1re Civ., 25 février 1997, pourvoi n° 94-19.685, Bull. 1997, I, n° 75). Il a été rapidement précisé que cette preuve pouvait être rapportée par tous moyens (1re Civ., 14 octobre 1997, pourvoi n° 95-19.609, Bull. 1997, I, n° 278).

Le législateur devait ensuite reprendre la jurisprudence à son compte dans l’article L. 1111-2 du code de la santé publique, désormais visé dans les arrêts les plus récents de la première chambre civile, afin de marquer le fondement légal de la responsabilité encourue, substitué au fondement contractuel mis en place par la jurisprudence antérieure.

Si le professionnel de santé ne peut se prévaloir de simples allégations (1re Civ., 14 octobre 2010, pourvoi n° 09-70.221), ni du seul délai qui s’est écoulé entre deux consultations (1re Civ., 28 octobre 2010, pourvoi n° 09-13.990), la Cour de cassation a jugé qu’une cour d’appel pouvait se fonder sur les circonstances de l’intervention pour retenir que le praticien avait rempli son obligation d’information, lorsqu’il résultait de l’expertise et de ses constatations que la patiente, atteinte de séquelles après une intervention d’arthrodèse des vertèbres en janvier 2005, avait déjà subi une telle intervention par le même chirurgien avec un résultat favorable, qu’elle était suivie par lui depuis l’année 2000, que les douleurs lombaires étant réapparues en 2002, elle l’avait revu à cette époque puis à de très nombreuses reprises avant que soit posée l’indication chirurgicale, face à la résistance de la symptomatologie au traitement médical et à la rééducation après trois années d’essai, que chaque consultation était suivie d’une lettre du chirurgien adressée au médecin traitant, qu’il avait prescrit une IRM lombaire et que l’intervention n’avait été programmée qu’après une nouvelle consultation (1re Civ., 12 juin 2012, pourvoi n° 11-18.928, Bull. 2012, I, n° 130). Lorsque la patiente, parfaitement informée des risques liés à sa séropositivité, a dissimulé son état à l’établissement où elle devait accoucher, aucune faute ne peut être établie à l’égard de ce dernier (1re Civ., 20 janvier 2011, pourvoi n° 09-68.042).

Section 4 – En droit de la sécurité sociale

Dans de nombreux cas, la question de l’attribution de la charge de la preuve oppose l’organisme de sécurité sociale et le cotisant ou redevable. Le contentieux du redressement des cotisations de sécurité sociale (§ 1), celui du recouvrement de l’indu (§ 2) et celui de la preuve de la date d’une décision (§ 3) l’attestent. Dans d’autres litiges, ce sont les rapports entre le salarié et l’employeur qui soulèvent des questions d’attribution du risque de la preuve. Tel est par exemple le cas s’agissant de la charge de la preuve d’une faute inexcusable (§ 4).

§ 1. Preuve en matière de redressement des cotisations de sécurité sociale

En cas de redressement des cotisations de sécurité sociale, deux questions probatoires peuvent notamment se poser, celle d’une prise de position de l’administration (A) et celle d’une comptabilité du redevable susceptible d’être écartée (B).

A. Preuve du silence circonstancié de l’agent de contrôle

Pour faire échec à un redressement dûment fondé des cotisations et contributions à sa charge, le redevable peut opposer, lors d’un contrôle effectué par l’organisme de recouvrement, l’approbation de la pratique suivie au sein de son entreprise par le représentant de l’organisme lors d’un précédent contrôle. Initialement formulée par la Cour de cassation, cette faculté découle aujourd’hui des dispositions insérées dans le corps de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale (dernier alinéa) par le décret n° 99-434 du 28 mai 1999. Elle est ouverte non seulement lorsque le redevable peut exciper d’une approbation expresse de sa pratique, résultant, par exemple, des termes mêmes des rapports et documents établis lors du précédent contrôle, mais également lorsqu’il est établi, compte tenu des documents et éléments dont disposait l’agent chargé du précédent contrôle, que ce dernier était en mesure de relever les irrégularités commises par le redevable. C’est toutefois au redevable qu’il appartient de rapporter la preuve du silence circonstancié de l’agent chargé du précédent contrôle et, au premier chef, des documents et pièces effectivement en sa possession (pour des applications récentes, voir 2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi n° 08-17.126 ; 2e Civ., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-21.783, Bull. 2010, II, n° 23 ; 2e Civ., 16 février 2012, pourvoi n° 11-10.690).

B. Preuve de l’insuffisance de la comptabilité de l’assuré

Lorsqu’elle procède au redressement des cotisations et contributions dues par un employeur ou par un travailleur indépendant, l’URSSAF doit, en principe, évaluer les bases des cotisations et prélèvements et calculer le montant des sommes dues en fonction des éléments produits par le redevable. Elle peut toutefois écarter la comptabilité du redevable lorsque celle-ci s’avère inexistante, lacunaire, insuffisante ou insincère, et procéder à l’évaluation d’office des bases du redressement. C’est à l’organisme de recouvrement qu’il appartient de rapporter la preuve des défauts affectant la comptabilité du redevable ; à défaut, le redressement opéré sur des bases forfaitaires est entaché de nullité (Soc., 6 février 1997, pourvoi n° 95-15.194 ; Soc., 27 juin 1996, pourvoi n° 94-14.199 ; Soc., 23 novembre 2000, pourvoi n° 98-22.035 [1er moyen, 2nde branche], Bull. 2000, V, n° 389 ; Soc., 23 mai 2002, pourvoi n° 00-17.257 ; 2e Civ., 14 septembre 2006, pourvoi n° 05-11.840, Bull. 2006, II, n° 234) ; lorsque le bien-fondé du recours à l’évaluation d’office est établi, c’est en revanche au redevable qu’incombe la preuve du caractère erroné ou exagéré des bases retenues par l’organisme de recouvrement (Soc., 22 mars 1979, pourvoi n° 77-14.319, Bull. 1979, V, n° 271 ; Soc., 23 février 1995, pourvoi n° 92-18.385 [2nd moyen], Bull. 1995, V, n° 74, D. 1996, somm., p. 43, obs. X. Prétot).

§ 2. Preuve en cas de recouvrement de l’indu

Issues des dispositions de l’ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins, plusieurs fois modifiées et étendues, les dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale habilitent les organismes d’assurance maladie à recouvrer directement auprès du professionnel ou de l’établissement de santé les indus nés du non-respect des règles de tarification et de facturation des actes, soins et prestations pris en charge au titre des prestations en nature par les régimes d’assurance maladie. La procédure conduit, après contrôle exercé, selon le cas, par les services de l’organisme lui-même, par le service du contrôle médical ou encore par les services de l’agence régionale de santé et discussion contradictoire, à la notification d’un indu par voie de mise en demeure, suivie, le cas échéant, d’une contrainte selon les règles applicables pour le recouvrement forcé des cotisations de sécurité sociale.

La mise en œuvre de ces dispositions a conduit la Cour de cassation à préciser, à raison de l’application des nouvelles règles de tarification et de facturation (classification commune des actes médicaux [CCAM], tarification à l’activité [T2A], liste des produits et prestations de santé [LPPS]), les points suivants :

– c’est à l’organisme d’assurance maladie, auquel revient l’initiative de la demande d’indu, qu’il revient de rapporter la preuve du non-respect des règles de tarification et de facturation par le professionnel ou l’établissement (Soc., 2 avril 1998, pourvoi n° 96-17.055, Bull. 1998, V, n° 197 et 8 février 2001, pourvoi n° 99-17.453, Bull. 2001, V, n° 51 ; 2e Civ., 21 septembre 2004, pourvoi n° 03-30.118, Bull. 2004, II, n° 405) ;

– le professionnel ou l’établissement de santé peut discuter des éléments de preuve produits par l’organisme : la seule circonstance que le compte rendu d’examen ne figure pas au dossier médical du patient ne suffit ainsi pas à fonder une demande de répétition de l’indu (Soc., 17 janvier 2002, pourvoi n° 00-16.162) ;

– l’appréciation des éléments de fait et de preuve ressortit au pouvoir souverain des juges du fond (2e Civ., 2 novembre 2004, pourvoi n° 03-30.363 ; 2e Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-10.170).

Il appartient d’ailleurs, plus généralement, au juge du fond, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis par les parties, de s’assurer du bien-fondé de la tarification et de la facturation des actes, soins et prestations litigieux, sans qu’il en résulte, ce faisant, une inversion de la charge de la preuve (2e Civ., 7 octobre 2010, pourvoi n° 09-16.661 ; 2e Civ., 16 décembre 2010, pourvois n° 09-17.188 et n° 09-17.215 [deux arrêts] ; 2e Civ., 17 février 2011, pourvoi n° 10-16.179, Bull. 2011, II, n° 51 ; 2e Civ., 17 mars 2011, pourvoi n° 10-16.140 ; 2e Civ., 7 juillet 2011, pourvoi n° 10-21.579). La qualification même des actes au regard de la règle tarifaire est soumise en revanche au contrôle de la Cour de cassation (voir, par exemple, 2e Civ., 6 mai 2010, pourvoi n° 09-14.544, Bull. 2010, II, n° 92 ; 2e Civ., 10 novembre 2011, pourvoi n° 10-26.924).

§ 3. Preuve de la date de notification d’une décision

Si la jurisprudence met logiquement à la charge de l’organisme de sécurité sociale, lorsque celui-ci entend se prévaloir de la forclusion découlant de l’expiration des délais impartis pour la saisine des juridictions du contentieux général, la preuve de la date de la notification de la décision, ainsi que des mentions qui doivent y être portées (2e Civ., 3 mars 2011, pourvoi n° 09-70.315, Bull. 2011, II, n° 60), aucune décision n’est intervenue, semble-t-il, sur la manière d’administrer la preuve de la réception de la décision de l’organisme lorsque la notification de celle-ci n’a pas fait l’objet d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

§ 4. Preuve de la faute inexcusable

Même s’il bénéficie d’une présomption d’imputabilité de l’accident au travail (article L. 411-1 du code de la sécurité sociale), le demandeur à l’action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur doit établir la faute de ce dernier (A) ainsi que le lien de causalité (B) entre cette faute et l’accident du travail [ou la maladie professionnelle] dont il a été victime.

A. Obligation de sécurité de résultat et éléments constitutifs de la faute

À la définition de la faute inexcusable résultant de l’arrêt « Veuve X… » de 1941 (Cass. ch. réunies, 15 juillet 1941, D., recueil critique, 1941, p. 117, note A. Rouast), la Cour de cassation a substitué, en interprétation de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale et en application de l’article 1147 du code civil, une « obligation non plus de moyen, mais de résultat, pesant sur l’employeur en matière de sécurité » (J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz, 17e éd., 2011, n° 903). La Cour de cassation, depuis ses arrêts « amiante » du 28 février 2002, indique en effet qu’« en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat » et que « le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » (Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 00-10.051, Bull. 2002, V, n° 81, D. 2002, p. 2696, note X. Prétot). Par conséquent, la simple survenance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle suffit à démontrer la non-réalisation de l’obligation de résultat.

Il ressort de cette jurisprudence que sont exigées deux conditions cumulatives pour retenir la faute inexcusable de l’employeur : un acte ou une omission volontaire (1) ainsi que la conscience du danger de l’employeur (2), éléments devant être établis par le demandeur à l’action en faute inexcusable de l’employeur (3).

1. Acte ou omission volontaire de l’employeur

La sécheresse de la formule des arrêts « amiante » du 28 février 2002 aurait pu indiquer que l’omission fautive n’avait plus à présenter un caractère volontaire, le juge se contentant d’une faute matérielle ou objective, déduite du simple constat que le préjudice (accident ou maladie) s’était produit. Mais la Cour de cassation a rappelé « qu’il incombait [à la victime] de prouver que son employeur, qui devait avoir conscience du danger auquel [était exposé le salarié] n’avait pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » (2e Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-30.984, Bull. 2004, II, n° 394 ; 2e Civ., 5 juillet 2005, pourvoi n° 04-14.327 ; voir aussi, 2e Civ., 27 juin 2002, pourvoi n° 01-20.138 ; 2e Civ., 27 janvier 2004, pourvoi 02-30.693, Bull. 2004, II, n° 25, Dr. soc. 2004, p. 436, note X. Prétot).

Il en résulte que la jurisprudence est encore loin d’admettre une présomption de faute inexcusable de l’employeur, seule la conscience du danger restant indispensable pour fonder le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur (J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz, 17e éd., 2011, n° 903). Cette conscience est, certes, souvent déduite de l’omission de prendre les mesures nécessaires pour protéger le salarié, ou, plus largement, du non-respect des réglementations en matière de sécurité (2e Civ., 12 mai 2003, pourvoi n° 01-21.071, Bull. 2003, II, n° 141 ; 2e Civ., 16 mars 2004, pourvoi n° 02-30.979). En revanche, s’il y a conformité à la réglementation, absence d’anomalies de matériels utilisés ou encore, si les salariés, étant expérimentés, ont utilisé des techniques habituelles et éprouvées, la conscience du danger est écartée, et partant, la faute inexcusable n’est pas caractérisée (2e Civ., 1er juillet 2003, pourvoi n° 02-30.542, Bull. 2003, II, n° 219).

2. Conscience du danger que devait avoir l’employeur

Cette exigence ne vise pas une connaissance effective du danger, la Cour de cassation se bornant à constater que l’employeur « ne pouvait ignorer » celui-ci (Soc., 21 décembre 1965, pourvoi n° 62-11.277, Bull. 1965, V, n° 965 ; Soc., 3 décembre 1998, pourvoi n° 96-17.500) ou ne pouvait pas ne pas en avoir conscience. Appréciant cette condition in abstracto, elle se réfère, à partir d’un faisceau d’éléments de fait (accidents antérieurs, formation…) à un entrepreneur avisé ou averti, soulignant les qualités professionnelles qu’un tel responsable doit posséder, ainsi que les initiatives qu’il doit prendre (2e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-14.175). Les arrêts « amiante » du 28 février 2002 ne remettent pas, là encore, en cause cette condition essentielle. En effet, le manquement à l’obligation de sécurité de résultat issue du contrat de travail ne présente le caractère d’une faute inexcusable que lorsque « l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en protéger ».

À ce titre, le juge est invité à rechercher si, « compte tenu notamment de son importance, de son organisation, de la nature de son activité et des travaux auxquels était affecté son salarié, [l’employeur] n’aurait pas dû avoir conscience du danger auquel il était exposé » (2e Civ., 3 juillet 2008, pourvoi n° 07-18.689, Bull. 2008, II, n° 167).

3. Preuve de la faute inexcusable par le demandeur à l’action

Faisant une application parfaitement orthodoxe de l’article 1315 du code civil, la jurisprudence exige de la victime ou de ses ayants droit la démonstration de la faute inexcusable (Soc., 8 janvier 1959, pourvoi n° 57-50.086, Bull. 1959, IV, n° 46, p. 40). Dans le prolongement des arrêts « amiante », la Cour de cassation affirme invariablement qu’« il incombe [au salarié créditeur de l’obligation de sécurité] de prouver que son employeur, qui devait avoir conscience du danger auquel il était exposé, n’avait pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » (2e Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-30.984, Bull. 2004, II, n° 394). Doit donc être établi le fait que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat (2e Civ., 21 février 2008, pourvoi n° 06-21.025). Tel n’est pas le cas, s’agissant de la maladie professionnelle, lorsque l’origine exacte de l’affection pourtant certaine dont souffrait le salarié n’a pu être caractérisée (2e Civ., 22 mars 2005, pourvoi n° 03-20.044, Bull. 2005, II, n° 74) ou, s’agissant de l’accident du travail, lorsque les circonstances de l’accident restent indéterminées (2e Civ., 30 juin 2011, pourvoi n° 10-20.778).

B. Nécessité d’un lien de causalité

Depuis les arrêts du 28 février 2002, la Cour de cassation a abandonné la théorie de la causalité adéquate au profit de celle, plus large, de l’équivalence des conditions. Désormais, « il est indifférent que la faute inexcusable commise par l’employeur ait été la cause déterminante de l’accident survenu au salarié […], il suffit qu’elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l’employeur soit engagée, alors même que d’autres fautes auraient concouru au dommage » (Soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 00-18.359, Bull. 2002, V, n° 336 ; Ass. plén., 24 juin 2005, pourvoi n° 03-30.038, Bull. 2005, Ass. plén., n° 7, JCP 2005, éd. S, 1056, note P. Morvan ; 2e Civ., 2 mai 2007, pourvoi n° 06-12.260).

Il incombe donc au salarié, agissant sur le terrain de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur, de rapporter au moins un indice selon lequel l’accident ou la maladie dont il souffre trouve son origine dans l’exécution de son travail, en particulier dans une « anomalie du matériel » utilisé (Soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 01-20.445, Bull. 2002, V, n° 335), qui peut découler de sa non-conformité à la réglementation.

Dans cette perspective, l’indétermination des causes de l’accident empêche de tisser le moindre lien de causalité (2e Civ., 1er juillet 2003, pourvoi n° 02-30.542, Bull. 2003, II, n° 219). Dans le même sens, est en principe écartée la faute inexcusable de l’employeur lorsque les circonstances exactes de l’accident ne sont pas établies et qu’aucun manquement lié à l’accident n’est imputable à l’employeur (Soc., 11 avril 2002, pourvoi n° 00-16.754 ; Soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 01-20.445, Bull. 2002, V, n° 335).

En définitive, l’absence de conscience du danger, tout autant que l’indétermination des causes de l’accident, constituent des échappatoires qui sont laissées ouvertes par la formulation même de l’attendu de base des arrêts du 28 février 2002, repris à nouveau par l’assemblée plénière en 2005 (Ass. plén., 24 juin 2005, pourvoi n° 03-30.038, Bull. 2005, Ass. plén. n° 7, JCP 2005, éd. S, 1056, note P. Morvan ; D. 2005, p. 2375, note Y. Saint-Jours ; Dr. soc. 2005, p. 1067, note X. Prétot).

Section 5 – En droit du travail

En droit du travail, la charge de la preuve est répartie entre d’une part le salarié ou ses représentants (syndicats, institutions représentatives du personnel) et d’autre part l’employeur. S’il arrive fréquemment que ce dernier doive supporter la preuve de faits dont il est en pratique le détenteur (§ 1), il est fréquent que le droit social opère une répartition de la charge probatoire entre le salarié-demandeur et l’employeur-défendeur. Il en va ainsi notamment s’agissant de la preuve du harcèlement (§ 2), des discriminations (§ 3), et de l’accomplissement d’heures supplémentaires (§ 4).

§ 1. Preuve dans le contentieux des élections professionnelles

La loi organise, en matière d’élections professionnelles en entreprise, une répartition des rôles entre les différents acteurs, qui a une influence directe sur la répartition de la charge de la preuve en cas de contentieux.

C’est en effet à l’employeur qu’incombe la responsabilité de l’initiative et de l’organisation des élections en entreprise (articles L. 2314-2 et L. 2324-3 du code du travail). Mais cette organisation doit se faire en concertation et sous l’entier contrôle des organisations syndicales, lesquelles sont à double titre intéressées au bon déroulement du processus :

– d’abord, parce qu’ayant le monopole de présentation des candidats au premier tour, elles sont les acteurs directs du processus électoral (articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail). Ce monopole traditionnel de présentation des candidats au premier tour a été contesté, sous forme d’une question prioritaire de constitutionnalité, que la Cour de cassation n’a pas estimée suffisamment sérieuse pour être transmise (Soc., 18 janvier 2011, QPC n° 10-40.054) ;

– mais aussi, parce qu’elles ont pour mission générale de veiller au respect des droits collectifs des salariés de l’entreprise, et qu’à ce titre, elles doivent veiller à ce que la mise en place des institutions représentatives du personnel se fasse dans le respect des conditions légales.

La jurisprudence en a déduit que l’action en contestation du processus électoral devait être très largement ouverte aux organisations syndicales, à qui est reconnu un intérêt à agir dans ce domaine dès lors qu’elles ont des adhérents dans l’entreprise concernée, et ce, même si elles ne remplissent pas les conditions pour présenter des candidats aux élections professionnelles. Une seule limite est posée à l’action des syndicats : ils ne peuvent plus contester le déroulement des élections s’ils ont participé à la négociation du protocole préélectoral et présenté des candidats sans émettre de réserves particulières (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-60.201, Bull. 2011, V, n° 61). C’est dire l’importance de la vigilance que doivent exercer en amont les syndicats.

Pour exercer leur droit de participation à la négociation préélectorale, et leur devoir de vigilance sur l’organisation du scrutin, les organisations syndicales doivent disposer d’un certain nombre d’éléments d’information internes à l’entreprise. Or l’employeur détient seul toutes ces informations, et les syndicats n’ont d’autres moyens d’en avoir connaissance que par son intermédiaire. La jurisprudence a dès lors mis à la charge de l’employeur une obligation générale d’information, à l’égard des syndicats, sur toutes les données internes pouvant avoir une incidence sur les modalités d’organisation du scrutin. Ce qui est le cas notamment :

– des éléments permettant de déterminer le périmètre efficace dans lequel doivent se dérouler les élections (caractérisation de l’établissement distinct) ;

– des effectifs de l’entreprise, ce qui inclut de connaître non seulement le nombre de salariés employés dans l’entreprise, mais la nature de leur contrat (temps partiel, durée déterminée), et l’existence de salariés mis à disposition ;

– des catégories de salariés employés dans l’entreprise, pour décider de la composition des collèges électoraux et de la répartition des sièges et des électeurs entre ces collèges.

De cette obligation fondamentale de l’employeur de fournir aux organisations syndicales, pour la loyauté des opérations électorales, les informations qu’il détient de façon exclusive, sans que puisse être opposée une confidentialité liée à la nature de ces informations (Soc., 20 mars 2002, pourvoi n° 00-60.315, Bull. 2002, V, n° 95), la jurisprudence a tiré trois conséquences :

1° Le simple fait pour l’employeur de n’avoir pas communiqué aux organisations syndicales les éléments d’information qu’il détenait et qui étaient nécessaires pour que ces dernières puissent exercer leur contrôle vicie le scrutin à la base. Il en résulte que l’annulation des élections peut être demandée alors même que l’employeur s’offre de prouver qu’il a organisé correctement les opérations électorales (Soc., 13 mai 2009, pourvoi n° 08-60.530, Bull. 2009, V, n° 130).

2° Lorsque les organisations syndicales agissent en justice pour contester le déroulement des opérations électorales, la charge de la preuve des informations qui sont de nature à démontrer que le processus est conforme à la situation de l’entreprise incombe à l’employeur (Soc., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-60.434, Bull. 2008, V, n° 219, D. 2009, p. 590, note L. Camaji) : il appartient à l’employeur responsable de l’organisation de l’élection de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l’électorat.

3° Mieux encore, s’agissant des salariés mis à disposition, auxquels la loi donne à choisir entre voter dans leur entreprise d’origine et voter dans l’entreprise d’accueil lorsqu’ils remplissent certaines conditions (articles L. 2314-18-1 et L. 2324-17-1 du code du travail), la jurisprudence a mis à la charge de l’employeur, en sa qualité de responsable des élections, non seulement la fourniture de tous les éléments en sa possession, mais également la recherche de ces éléments, s’il n’en dispose pas, auprès de ses entreprises prestataires, si nécessaire en en demandant judiciairement la production par ces entreprises. Et ce, afin de pouvoir mettre ensuite les organisations syndicales en mesure d’en disposer (Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 09-60.400, Bull. 2010, V, n° 114. Sur ce mécanisme très particulier, voir M.-L. Morin, L. Pécaut-Rivolier et Y. Struillou, Le Guide des élections professionnelles et des désignations des représentants syndicaux dans l’entreprise, Dalloz, 2e éd., 2011, n° 331.81 et s.).

Il résulte de ces décisions une approche particulièrement pragmatique de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de preuve, qui pourrait se résumer par la formule suivante : la preuve incombe à celui qui la détient, ou même, à celui qui, ne l’ayant pas, est cependant seul en mesure de l’obtenir. Cet aménagement du droit de la preuve, qui ne tient plus compte de l’auteur de la demande en justice, mais de la réalité pratique, vise à permettre l’efficience de l’application de la norme juridique en tenant compte des éléments de fait spécifiques à la matière des élections professionnelles.

§ 2. Preuve en matière de harcèlement

C’est l’article L. 1154-1 du code du travail qui précise les modalités de la répartition de la charge de la preuve en cas de litige relatif aux harcèlements moral et sexuel tels que prévus par les articles L. 1152-1 et L. 1153-1 du code du travail : « Le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

Applicable désormais aux deux harcèlements, moral et sexuel, ce régime probatoire est d’abord issu des directives de l’Union européenne : la directive 76/207/CEE du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail considère, dans son article 2, les harcèlements liés au sexe d’une personne comme des discriminations. La directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, instaure, par son article 4, un régime particulier de la charge de la preuve : « dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement ».

La notion de harcèlement sexuel dans les relations de travail, et son interdiction, ont été introduites dans le droit interne par la loi n° 92-1179 du 2 novembre 1992 relative à l’abus d’autorité en matière sexuelle dans les relations de travail et modifiant le code du travail et le code de procédure pénale. Mais aucune disposition relative à la charge de la preuve n’a été adoptée à cette occasion. Ce n’est finalement qu’à l’occasion de la transposition de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, et notamment de son article 10 relatif à la charge de la preuve, par la loi de modernisation sociale n° 2002-73 du 17 janvier 2002, qu’il a été décidé d’introduire l’article L. 122-52 du code du travail qui fixe le régime de la preuve applicable tant pour le harcèlement moral que pour le harcèlement sexuel. Cet article a connu enfin, avant recodification à l’article L. 1154-1, une modification, introduite par la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, visant à remplacer la locution « présenter des faits » par « établit des faits » conformément à la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002.

– Jusqu’à ses arrêts du 24 septembre 2008 (pourvoi n° 06-45.747, pourvoi n° 06-45.579, pourvoi n° 06-43.504, Bull. 2008, V, n° 175 [3 arrêts] et pourvoi n° 06-46.517, Bull. 2008, V, n° 177), la chambre sociale laissait la caractérisation d’un harcèlement sexuel ou moral à l’appréciation souveraine des juges du fond. Rares sont donc les arrêts antérieurs à cette date manifestant l’existence d’un contrôle opéré par la chambre sur le régime probatoire appliqué par les juges du fond dans ces affaires (voir, par exemple, Soc., 9 avril 1998, pourvoi n° 96-44.214, s’agissant d’un harcèlement sexuel ou Soc., 27 octobre 2004, pourvoi n° 04-41.008, Bull. 2004, V, n° 267, pour un harcèlement moral).

Toutefois, s’agissant du harcèlement sexuel, un contrôle de qualification s’est peu à peu instauré par le biais du contrôle opéré classiquement sur la notion de faute grave (Soc., 19 avril 2000, pourvoi n° 98-40.583), surtout dès lors que la chambre a jugé que le harcèlement sexuel commis par un salarié constituait nécessairement une faute grave (Soc., 19 avril 2000, pourvoi n° 98-40.583 précité et Soc., 5 mars 2002, pourvoi n° 00-40.717, Bull. 2002, V, n° 83).

– Les conditions de mise en œuvre du régime probatoire prévu à l’article L. 1154-1 du code du travail ont été modifiées par l’arrêt rendu le 10 novembre 2009 (pourvoi n° 08-41.497, Bull. 2009, V, n° 248 ; voir également, Soc., 15 novembre 2011, pourvoi n° 10-30.463, Bull. 2011, V, n° 261 et pourvoi n° 10-10.687, Bull. 2011, V, n° 259) sur la question de savoir si le harcèlement moral pouvait, ou non, être caractérisé indépendamment de l’intention de son auteur. En répondant positivement à cette question, la chambre sociale s’en est tenue à une stricte interprétation de l’article L. 1152-1 du code du travail qui vise « les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation [des] conditions de travail [du salarié] susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Elle a ainsi ouvert la voie à la reconnaissance de ce que certains nomment le « harcèlement managérial » ou « institutionnel » (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-45.321, Bull. 2009, V, n° 247). Encore faut-il que le salarié qui s’en plaint ait personnellement et effectivement subi des agissements répétés de harcèlement moral (voir, également, Soc., 20 octobre 2010, pourvoi n° 08-19.748, Bull. 2010, V, n° 242). La chambre a par ailleurs précisé que, conformément au texte de l’article L. 1152-1 du code du travail, un seul agissement ne permettait pas de caractériser le harcèlement moral (Soc., 9 décembre 2009, pourvoi n° 07-45.521, Bull. 2009, V, n° 280), qu’aucune contrainte de temps n’entrait dans la définition du harcèlement moral (Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 08-43.152, Bull. 2010, V, n° 111), et qu’enfin, s’il était nécessaire de faire apparaître une dégradation des conditions de travail du salarié, il n’était pas nécessaire que l’une ou l’autre des conséquences sur le respect des droits ou de la dignité, sur l’altération de la santé ou sur la compromission de l’avenir professionnel soit réalisée (« susceptible de » selon le texte), a fortiori, toutes ensemble.

S’agissant du harcèlement sexuel, la chambre n’a guère eu l’occasion de préciser la définition de l’article L. 1153-1, avant sa modification par la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel. Cependant, par deux arrêts récents (Soc., 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-72.672, Bull. 2011, V, n° 236 et Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-12.930, Bull. 2012, V, n° 9), il a été retenu une conception large du harcèlement sexuel qui, selon la chambre, peut être caractérisé lorsqu’il concerne des personnes avec lesquelles le harceleur est en contact en raison de son travail, même si les agissements, à proprement parler, de harcèlement, sont commis en dehors du lieu et du temps de travail.

– Ces précisions relatives au contenu même des définitions du harcèlement moral et sexuel, se sont accompagnées d’une explicitation par la chambre sociale de l’office du juge.

La notion de harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, suppose l’existence d’agissements répétés, sauf dans la conception du harcèlement « discrimination » retenue par les directives de l’Union européenne. C’est donc en prenant en compte l’ensemble de ces agissements que le juge peut porter une appréciation sur la question de savoir s’ils sont de nature à permettre de présumer l’existence d’un harcèlement. Il appartient donc au juge, d’abord, de ne retenir que les faits qui sont matériellement établis, puis de dire si ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer l’existence d’un harcèlement. Si tel est le cas, c’est à l’employeur de démontrer que ces agissements sont étrangers à tout harcèlement. Enfin, au vu de ces explications, le juge forme sa conviction et retient ou non la qualification de harcèlement moral ou sexuel. Ce mode opératoire exclut que le juge se prononce séparément sur chacun des éléments avancés par le salarié, car ce qui permet de caractériser le harcèlement, c’est bien l’appréciation portée sur l’ensemble des agissements, telle ou telle mesure ne conduisant pas nécessairement à la même analyse selon qu’elle est examinée indépendamment des autres agissements ou qu’elle est regardée comme un élément d’un tout. Cette façon de procéder n’est pas étrangère au juge du travail qui l’utilise déjà, par exemple, pour décider de l’existence ou non d’un contrat de travail (Soc., 25 janvier 2011, pourvoi n° 09-42.766, Bull. 2011, V, n° 30 et Soc., 6 juin 2012, pourvoi n° 10-27.766, Bull. 2012, V, n° 170). C’est ainsi qu’il ne saurait être reproché à un salarié qui, se fondant sur un ou plusieurs certificats médicaux, fait état d’une dégradation de son état de santé, de ne pas établir le lien entre son état de santé et le harcèlement moral qu’il prétend avoir subi. Le juge prendra en compte cette dégradation de l’état de santé attestée par le certificat médical, l’analysera avec l’ensemble des autres éléments établis par le salarié, et il décidera si l’ensemble de ces éléments permet de présumer l’existence d’un harcèlement moral (Soc., 30 avril 2009, pourvoi n° 07-43.219, Bull. 2009, V, n° 120).

– La chambre sociale a enfin été conduite à préciser le champ d’application de ce régime probatoire ainsi que la conséquence à tirer par le juge de la reconnaissance du harcèlement moral en matière de licenciement.

Par un arrêt du 7 février 2012 (pourvoi n° 10-17.393, Bull. 2012, V, n° 56), il a été jugé que les dispositions de l’article L. 1154-1 du code du travail ne sont pas applicables lorsque survient un litige relatif à la mise en cause d’un salarié auquel sont reprochés des agissements de harcèlement moral. Ainsi, en matière disciplinaire, c’est le régime probatoire de l’article L. 1333-1 qui s’applique, l’employeur ne pouvant se prévaloir du régime de la preuve prévu par l’article L. 1154-1 pour justifier la sanction.

Par un arrêt du 29 juin 2011 (pourvoi n° 09-69.444, Bull. 2011, V, n° 168), la chambre sociale a décidé que, dans l’hypothèse où il est établi qu’un salarié a été victime d’un harcèlement moral et que le comportement qui lui est reproché constituait une réaction au harcèlement qu’il subissait, le juge n’a pas à examiner les autres motifs de licenciement et, conformément aux dispositions des articles L. 1152-2 et 3 du code du travail, doit prononcer la nullité du licenciement.

§ 3. Preuve en matière de discrimination

L’ancien article L. 122-45 du code du travail, tel qu’issu de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, disposait : « En cas de litige relatif [à l’existence d’une discrimination directe ou indirecte], le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

L’article L. 1134-1 du code du travail issu de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a conservé la même rédaction, sauf à faire référence expresse, pour ce qui concerne la définition de la discrimination indirecte, à cette loi. Ce régime probatoire est conforme à l’article 4 de la directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe et à l’article 10 de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Il se situe clairement dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre sociale, qui, par deux arrêts (Soc., 23 novembre 1999, pourvoi n° 97-42.940, Bull. 1999, V, n° 447 et Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-45.258, Bull. 2000, V, n° 126), en matière de discrimination en raison du sexe et de discrimination syndicale, avait fait application d’un tel équilibre dans la répartition de la charge de la preuve.

Naturellement, ce régime probatoire est circonscrit à la matière civile, ainsi que la chambre criminelle vient une nouvelle fois de le rappeler dans un arrêt récent (Crim., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-83.816, Bull. crim. 2012, n° 95) en énonçant, au visa de l’article L. 412-2 du code du travail devenu l’article L. 2145-5 dudit code, de l’article préliminaire du code de procédure pénale et de l’article 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que « les articles susvisés du code du travail, concernant le délit de discrimination syndicale, n’instituent aucune dérogation à la charge de la preuve en matière pénale ; qu’il résulte des deux derniers textes visés que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de sa culpabilité incombe à la partie poursuivante […] [ ; que, dès lors,] en statuant ainsi, par des motifs impliquant un renversement de la charge de la preuve, alors qu’il lui appartenait de rechercher l’existence d’une relation de causalité entre les mesures jugées discriminatoires et l’appartenance ou l’activité syndicale de la partie poursuivante, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés et les principes ci-dessus énoncés ».

Contesté sur le fondement de l’article 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en ce qu’il faisait peser sur une partie au procès une charge probatoire disproportionnée au regard de celle pesant sur son adversaire, portant ainsi atteinte au principe d’égalité des armes, notamment dans l’hypothèse d’une intervention de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) au procès, le régime probatoire institué par l’article L. 1134-1 du code du travail a été jugé conforme à ce principe « eu égard à la nécessité de protéger les droits fondamentaux de la personne concernée » (Soc., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-41.959, Bull. 2010, V, n° 28), dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement aux observations de la HALDE et que le juge apprécie la valeur probante des pièces qui lui sont fournies et qui ont été soumises au débat contradictoire (Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-40.628, Bull. 2010, V, n° 124 ; voir également Soc., 2 février 2011, QPC n° 10-20.415). La chambre sociale a enfin considéré qu’il appartenait au juge de concilier l’application d’une loi d’amnistie avec le régime probatoire prévu par la loi en matière de discrimination, dans le respect des droits de la défense et en veillant au respect de la vie privée des tiers, s’agissant notamment des mesures d’instruction qu’il peut décider (Soc., 15 février 2011, QPC n° 10-40.063).

La jurisprudence de la chambre sociale a précisé en quoi consistait la part de la charge de la preuve supportée par le salarié, elle a « intégré » le raisonnement des juges européens s’agissant de la notion de discrimination indirecte et des justifications que l’employeur peut apporter à certaines discriminations constatées, enfin, elle a détaillé, comme en matière de harcèlement, ce qu’était l’office du juge dans ce domaine :

La chambre veille au strict respect de l’équilibre de la charge de la preuve entre les parties, singulièrement en ce qui concerne les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination que le salarié doit apporter.

– Elle a d’abord fait un sort particulier aux discriminations en raison de l’état de santé, en jugeant que le licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement, sans que cette inaptitude ait été régulièrement constatée par le médecin du travail conformément à l’article R. 4624-31 du code du travail, constituait une discrimination en raison de l’état de santé, ce qui emportait la nullité du licenciement (Soc., 26 mai 2004, pourvoi n° 02-41.325, Bull. 2004, V, n° 139). Dans ce domaine, il suffit donc que le salarié établisse l’existence d’une absence ou d’une irrégularité de la constatation de son inaptitude pour que la discrimination soit retenue. En l’absence de constatation d’une inaptitude, l’affectation sur un nouveau poste de travail d’une salariée, du fait de son état de santé, après un arrêt de travail pour maladie, alors même que le médecin du travail l’avait déclarée apte à son poste, constitue une mesure discriminatoire prohibée (Soc., 30 mars 2011, pourvoi n° 09-71.542, Bull. 2011, V, n° 81).

– Si le salarié qui se prétend victime d’une discrimination doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, il n’a pas à supporter la charge de la preuve. La chambre sociale veille à ce que le régime probatoire produise tous ses effets en s’assurant que les juges du fond prennent en compte les éléments fournis par le salarié, dès lors qu’ils sont matériellement établis. Ainsi juge-t-elle que le licenciement d’un salarié, chef de rang dans un restaurant, au motif que son statut au service de la clientèle ne permet pas de tolérer le port de boucles d’oreilles sur l’homme qu’il est, permet de caractériser la discrimination en raison de l’apparence physique rapportée au sexe, en l’absence de toute justification étrangère à toute discrimination (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.213, Bull. 2012, V, n° 12). De même, le fait de demander au moment de l’embauche, à un salarié qui se prénomme Mohamed, de se faire appeler Laurent, suffit, en l’absence de tout motif étranger à une discrimination, à caractériser la discrimination directe en raison de l’origine (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.286, Bull. 2009, V, n° 245). En matière de discrimination syndicale, le salarié qui établit notamment que son coefficient de carrière n’a pas évolué depuis sa désignation comme délégué syndical présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination sans qu’il ait à se comparer à d’autres salariés (Soc., 30 avril 2009, pourvoi n° 06-45.939, Bull. 2009, V, n° 119). C’est également le cas lorsque le salarié, délégué syndical, fait valoir que certaines de ses fiches d’évaluation font mention d’une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-16.655, Bull. 2012, V, n° 8).

– Il arrive même dans des cas exceptionnels que la chambre sociale considère que la mesure de l’employeur, contestée par le ou les salariés, est en elle-même discriminatoire, sans qu’aucune justification puisse être accueillie : ainsi la chambre énonce-t-elle qu’« est discriminatoire l’attribution par l’employeur d’une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève » (Soc., 1er juin 2010, pourvoi n° 09-40.144, Bull. 2010, V, n° 119).

L’introduction en droit interne, par la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, de la notion de discrimination indirecte, a suscité quelques contentieux qui ont permis à la chambre de préciser ce que le demandeur doit présenter comme éléments pour qu’ils laissent supposer l’existence d’une discrimination indirecte. Constitue une telle discrimination, selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs prohibés (appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou à une race, religion, convictions, âge, handicap, orientation sexuelle ou sexe), un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. Cependant, si cette définition se rapporte aux motifs énoncés par la loi de 2008, la discrimination indirecte concerne l’ensemble des motifs énoncés à l’article L. 1132-1 du code du travail.

– Il faut donc d’abord que la mesure, le critère ou la pratique, entraîne un désavantage pour des personnes par rapport à d’autres personnes, en d’autres termes qu’une population spécifique soit défavorisée par rapport à une autre population. Ayant eu à statuer sur le plafonnement du montant de l’indemnité de licenciement à partir de douze ans d’ancienneté prévu par une convention collective, la chambre sociale a estimé que cette mesure n’avait pas pour effet de désavantager les salariés du fait de leur âge (Soc., 30 avril 2009, pourvoi n° 07-43.945, Bull. 2009, V, n° 118). En revanche, dans deux autres affaires, la chambre sociale a retenu l’existence d’un désavantage pour certaines personnes par rapport à d’autres, s’agissant, d’une part, du refus d’affiliation à l’Association générale des institutions de retraite des cadres (AGIRC) des assistants sociaux de la Mutualité sociale agricole (Soc., 6 juin 2012, pourvoi n° 10-21.489, Bull. 2012, V, n° 168) et, d’autre part, de l’impossibilité pour des salariés à temps partiel de bénéficier d’une allocation de retraite supplémentaire prévue par un régime de retraite complémentaire, celle-ci n’étant accessible qu’aux seuls salariés ayant été rémunérés au moins deux cents heures par trimestre pendant quinze ans (Soc., 3 juillet 2012, pourvoi n° 10-23.013, Bull. 2012, V, n° 206). Dans les deux cas, les demandeurs avaient apporté des éléments qui établissaient qu’une population particulière subissait le désavantage, en l’occurrence les femmes car elles représentaient la très grande majorité des salariés écartés de l’affiliation à l’AGIRC et des salariés à temps partiel du GIE Pari mutuel Hippodrome privés du bénéfice de l’allocation de retraite supplémentaire.

– Il faut ensuite vérifier si un but légitime peut justifier la discrimination indirecte et si les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. Dans les deux cas, c’est le défaut de justification par l’employeur qui a conduit la chambre sociale à retenir l’existence d’une discrimination indirecte (Soc., 6 juin 2012, pourvoi n° 10-21.489, Bull. 2012, V, n° 168 et Soc., 3 juillet 2012, pourvoi n° 10-23.013, Bull. 2012, V, n° 206, précités).

Cette spécificité du régime probatoire de la discrimination indirecte en ce qu’il impose d’apprécier les justifications à cette discrimination apportées par l’employeur, qui résulte du droit de l’Union européenne et de la jurisprudence de la CJUE, se retrouve dans quelques cas de discrimination, principalement ceux de l’âge et du handicap (articles L. 1133-2 et L. 1133-4 du code du travail). C’est effectivement sur des discriminations en raison de l’âge que la chambre sociale a eu à se prononcer. L’article L. 1133-2 du code du travail dispose que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ». Comme le suggère la rédaction même de cet article, si la justification par un but légitime paraît devoir être accueillie de manière très large – bien qu’elle ne puisse se borner à des motifs très généraux, comme l’a jugé la chambre, en l’occurrence la mise à la retraite d’office était « destinée à apporter à l’entreprise publique une souplesse durable dans la gestion de ses effectifs en fonction de l’évolution de son organisation et de son activité » (Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-10.465, Bull. 2011, V, n° 50 ; voir également Soc., 9 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.143, Bull. 2012, V, n° 254) – c’est de nouveau sur les moyens utilisés pour atteindre le but légitime que la justification est plus délicate. Ainsi la chambre a-t-elle estimé qu’il ne suffisait pas que l’objectif soit légitime, en l’occurrence le bon fonctionnement de la navigation aérienne et la sécurité des voyageurs et des salariés, pour écarter la discrimination à propos de la limite d’âge de soixante ans imposée pour l’activité de pilote (Soc., 11 mai 2010, pourvoi n° 08-45.307, Bull. 2010, V, n° 105). Et, statuant encore dans une affaire relative à la limite d’âge de soixante ans qui s’imposait à l’époque des faits aux pilotes, elle a jugé que la cour d’appel avait exactement décidé que cette limitation de l’exercice du métier de pilote dans le transport aérien public n’étant susceptible de permettre l’embauche que de cent trente à cent cinquante pilotes en 1995, alors que le nombre de jeunes pilotes déjà formés et sans emploi était de mille deux cents, la mesure « ne constituait pas un moyen approprié et nécessaire dans le cadre d’une politique de l’emploi » (Soc., 3 juillet 2012, pourvoi n° 11-13.795, Bull. 2012, V, n° 205).

Si la méthode comparative n’est pas indispensable pour permettre au demandeur de présenter des éléments qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-42.849, Bull. 2009, V, n° 246 ; Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-14.067, Bull. 2011, V, n° 166), il l’utilisera souvent pour mettre en évidence la différence de traitement qu’il subit. Dans cette hypothèse, la chambre a jugé que le champ de comparaison concernait les salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, ce dernier étant défini selon les critères précisés à l’article L. 3221-4 du code du travail (Soc., 6 juillet 2010, pourvoi n° 09-40.021, Bull. 2010, V, n° 158). Pour que la comparaison soit pertinente sur la durée, lorsqu’il s’agit de faire apparaître un éventuel retard de carrière, il faut encore que les salariés concernés aient une ancienneté comparable et qu’ils aient été recrutés à des qualifications identiques ou très proches. Il appartient alors au juge du fond d’apprécier si le panel de comparaison ainsi constitué par le salarié et, parfois, par l’employeur, permet d’établir une différence de traitement.

– Sollicité, ou de sa propre initiative, le juge apprécie souverainement l’opportunité de recourir à des mesures d’instruction portant aussi bien sur les éléments présentés par le salarié, et laissant supposer l’existence d’une discrimination, que sur ceux apportés par l’employeur pour prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Soc., 4 février 2009, pourvoi n° 07-42.697, Bull. 2009, V, n° 33).

Enfin, comme pour la caractérisation du harcèlement moral ou sexuel, la chambre sociale a jugé qu’en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, ce qu’il n’est pas contraint de faire, une discrimination pouvant résulter d’un seul acte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-15.792, Bull. 2011, V, n° 166).

§ 4. Preuve des heures de travail accomplies

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ces dispositions, introduites par la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 relative à l’emploi, au développement du travail à temps partiel et à l’assurance chômage, instaurent un partage de la charge de la preuve entre l’employeur et le salarié.

– Très vite, la chambre a estimé que cette rédaction interdisait au juge de se prononcer sur les seuls éléments apportés par le salarié à l’appui de sa demande (Soc., 5 juin 1996, pourvoi n° 94-43.502, Bull. 1996, V, n° 224 et Soc., 3 juillet 1996, pourvoi n° 93-41.645, Bull. 1996, V, n° 261 ; voir, également, Soc., 30 septembre 2003, pourvoi n° 02-42.730, Bull. 2003, V, n° 248 et, plus récemment, Soc., 10 mai 2007, pourvoi n° 05-45.932, Bull. 2007, V, n° 71) en énonçant qu’il résultait de ce texte que la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une demande d’heures supplémentaires, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié, qu’il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l’employeur doit lui fournir. En effet, cet aménagement de la charge de la preuve repose sur le fait que c’est principalement l’employeur qui détient, ou doit détenir, les éléments permettant de justifier des horaires réalisés par le salarié. Il détermine les horaires de travail, il les contrôle. La chambre a d’ailleurs eu l’occasion de juger que l’employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale (Soc., 9 avril 2008, pourvoi n° 07-41.418, Bull. 2008, V, n° 82).

– Mais certains juges du fond ont interprété ce texte en estimant qu’il appartenait au salarié d’expliciter sa demande, en indiquant exactement les heures supplémentaires effectuées – une simple indication moyenne des heures prétendument effectuées n’étant pas suffisante – afin de permettre à l’employeur de fournir lui-même les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. D’abord réticente à accepter cette « chronologie » du régime probatoire (Soc., 10 mai 2001, pourvoi n° 99-42.200, Bull. 2001, V, n° 160), la chambre sociale a par la suite légèrement infléchi sa jurisprudence en décidant qu’il appartenait au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Soc., 25 février 2004, pourvoi n° 01-45.441, Bull. 2004, V, n° 62). Mais étayer n’étant pas prouver, il n’était pas envisageable, sauf à rendre sans effet l’aménagement de la charge de la preuve en matière d’heures de travail accomplies, que les exigences des juges du fond quant à la valeur probante desdits documents apportés par le salarié soient trop fortes. C’est pourquoi il a semblé pertinent à la chambre sociale de s’en tenir à une exigence de précision de ces documents. Ce qui importe, c’est que les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande soient suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments (Soc., 24 novembre 2010, pourvoi n° 09-40.928, Bull. 2010, V, n° 266) ;

La preuve étant libre en matière prud’homale, le salarié comme l’employeur peuvent produire tous documents, attestations… utiles, le juge en appréciant librement la valeur et la portée (Soc., 27 mars 2001, pourvoi n° 98-44.666, Bull. 2001, V, n° 108).

– La loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ayant introduit dans le code du travail la possibilité pour l’employeur, lorsqu’un accord collectif le prévoit, de conclure avec le salarié une convention de forfait en jours sur l’année (article L. 3121-39 du code du travail), la chambre, en l’absence de texte, a adapté les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail à l’hypothèse d’un litige portant sur le nombre de jours effectués par le salarié (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 08-41.377, Bull. 2009, V, n° 200).

– La nécessité de respecter cet aménagement de la charge de la preuve a conduit la chambre sociale à prohiber certaines pratiques qui pourraient avoir pour effet d’éluder son application :

Il a été ainsi décidé que le juge, saisi d’une demande en paiement d’heures supplémentaires, ne peut y substituer une condamnation à des dommages-intérêts (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-42.552, Bull. 2005, V, n° 69), ni procéder à une évaluation entièrement forfaitaire du nombre d’heures réalisées ;

De même, les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail excluent la possibilité de réparer une perte de chance de prouver le nombre d’heures supplémentaires effectuées (Soc., 15 octobre 2002, pourvoi n° 00-40.728, Bull. 2002, V, n° 315) ;

Enfin, la quantification préalable du temps de travail nécessaire, par exemple pour réaliser une tournée de distribution de prospectus, prévue par une convention collective, ne saurait à elle seule satisfaire aux exigences de l’article L. 3171-4 du code du travail. Le salarié qui soutient que le temps réellement passé à effectuer le travail demandé est supérieur au temps retenu en application de cette quantification préalable doit pouvoir faire valoir ses éléments devant le juge, et ce dernier peut recourir à une expertise s’il l’estime nécessaire avant de statuer sur la demande du salarié (Soc., 16 juin 2010, pourvoi n° 08-42.758, Bull. 2010, V, n° 144).

Section 6 – En matière pénale

La question de la charge de la preuve devrait être simplement réglée en matière pénale par le principe général de la présomption d’innocence. Il devrait en résulter que, en toute occasion, l’accusateur doit supporter le fardeau probatoire et l’accusé bénéficier du doute. En pratique, cependant, une application sans exception d’un tel principe rendrait difficile la caractérisation de certaines infractions et le droit pénal admet par exception des renversements ponctuels de la charge de la preuve (§ 1). Parfois, plutôt que de renverser le fardeau probatoire pesant sur l’accusation, la jurisprudence a fait le choix de l’alléger en facilitant l’admission de la preuve de tel ou tel élément caractérisant une infraction (§ 2).

§ 1. Présomption d’innocence et renversement ou aménagement de la charge de la preuve

La technique du renversement de la charge de la preuve répond à une nécessité pratique née, dans certaines hypothèses telles que le caractère fugace de la commission de l’infraction ou la disparition rapide de ses traces, de la difficulté à rapporter la preuve selon la règle commune qui, similaire en droit civil, est, dans la matière pénale, fondée sur le principe de la présomption d’innocence. Cette difficulté a conduit le législateur, et dans une moindre mesure la jurisprudence, à aménager des présomptions qui tendent à tenir pour avérée la constitution de l’élément matériel ou de l’élément moral de l’infraction poursuivie, renversant ainsi la charge de la preuve pour la transférer sur la personne mise en cause, au point que la doctrine a pu évoquer de véritables « présomptions de culpabilité » (Ph. Merle, Les Présomptions légales en droit pénal, thèse Nancy, 1968, LGDJ, 1970 ; J. Pradel, Procédure pénale, Cujas, 16e éd., 2011, p. 323), qu’il a fallu corrélativement encadrer.

Le Conseil constitutionnel a admis leur conformité à la Constitution en considérant, après avoir rappelé le principe de la présomption d’innocence qui les interdit, qu’elles « peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas un caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité » (Cons. const., 16 juin 1999, décision n° 99-411 DC, Loi portant diverses mesures relatives à la sécurité routière et aux infractions sur les agents des exploitants de réseau de transport public de voyageurs ; D. 1999, p. 589, note Y. Mayaud ; Rev. dr. pub. n° 5, 1999, p. 1287, chr. F. Luchaire ; JCP 2000, éd. G, I, 201 (§ 22), obs. B. Mathieu et M. Verpeaux).

La Cour européenne des droits de l’homme les a admises, l’article 6 § 2 de la Convention commandant aux États de « les enserrer dans des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense » (CEDH, 7 octobre 1988, Salabiaku c. France, requête n° 10519/83 ; voir, dans le même sens, CEDH, 25 septembre 1992, Pham Hoang c. France, requête n° 13191/87). Mais elle recherche concrètement si leur application est compatible avec la présomption d’innocence (voir F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Levinet, Les Grands Arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Thémis droit, PUF, 5e éd., 2009, p. 378).

Quant à la Cour de cassation, elle en a reconnu la conventionnalité dès lors qu’elles « permettent d’apporter la preuve contraire et laissent entiers les droits de la défense » (Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n° 91-82.211, Bull. crim. 1991, n° 397 ; voir aussi Crim., 9 avril 1992, pourvoi n° 91-80.672, Bull. crim. 1992, n° 155 ; Crim., 1er février 2000, pourvoi n° 99-84.764, Bull. crim. 2000, n° 51 ; Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n° 86-96.060, Bull. crim. 1989, n° 33 ; Crim., 10 février 1992, pourvoi n° 90-83.278, Bull. crim. 1992, n° 62 ; et, sur la présomption de responsabilité attachée au chef d’entreprise : Crim., 19 août 1997, pourvoi n° 96-83.944, Bull. crim. 1997, n° 285 ; Crim., 3 décembre 1998, pourvoi n° 97-85.615, Bull. crim. 1998, n° 332 ; Crim., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-87.590, Bull. crim. 2007, n° 138).

La présomption, qu’elle soit législative ou jurisprudentielle, obéit toujours à la même technique qui consiste, à partir d’une situation de fait précisément caractérisée, à en inférer une réalité que l’on est incapable de démontrer immédiatement, l’élément matériel ou l’élément moral de l’infraction, au point que la doctrine a pu évoquer « une véritable dispense de preuve directe de l’infraction considérée » (C.-J. Berr, H. Trémeau, Le Droit douanier communautaire et national, Economica, 7e éd., 2006, n° 965). C’est cette mécanique probatoire qu’utilisent diverses dispositions législatives dont on va, à défaut de pouvoir prétendre à l’exhaustivité, reprendre quelques exemples relativement à l’élément matériel puis à l’élément moral.

Les présomptions s’attachent le plus souvent à la réalité de l’élément matériel et de son imputation à une personne qui, dès lors considérée comme l’auteur de l’infraction reprochée, doit rapporter la preuve de sa non-implication (Crim., 19 décembre 1988, JCP 1989, II, 21368, note J. Pannier).

Ainsi, le code pénal considère comme établi l’élément matériel du proxénétisme et son imputation à telle personne, dès lors qu’il est établi que, vivant avec une personne qui se livre habituellement à la prostitution ou étant en relations habituelles avec une telle personne, elle ne peut justifier de ressources correspondant à son train de vie (article 225-6 du code pénal), une telle présomption n’ayant pas été jugée incompatible avec l’article 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (voir R. Koering-Joulin, « Dix ans d’application de la Convention européenne des droits de l’homme devant les juridictions judiciaires françaises », Rev. sc. crim. 1984, p. 849).

De même, après avoir présumé auteurs de recel les personnes incapables de justifier de ressources correspondant à leur train de vie alors qu’elles ont autorité sur des mineurs se livrant habituellement à des crimes ou délits contre les biens (article 321-6 ancien du code pénal ; Crim., 8 février 1989, pourvoi n° 88-83.322, Bull. crim. 1989, n° 61 ; Rev. sc. crim. 1989, p. 493, obs. A. Vitu), la loi a établi la même présomption à l’encontre d’une personne qui, en relations habituelles avec un ou plusieurs auteurs de trafic de stupéfiants ou encore un ou plusieurs usagers de ces produits, n’est pas en mesure de justifier de ressources correspondant à son train de vie (article 222-39-1 ancien du code pénal) ou qui, en relations habituelles avec un ou plusieurs participants à une association de malfaiteurs, n’est pas en mesure de justifier de ressources correspondant à son train de vie (article 450-2-1 ancien du code pénal). Finalement, abrogeant ces présomptions pour appréhender différemment la réalité matérielle par ce même raisonnement porteur d’efficacité, la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 a créé un délit autonome de non-justification de ressources ou de l’origine d’un bien, susceptible d’être reproché à tout mis en cause se trouvant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes qui, soit se livrent à la commission de crimes ou de délits punis d’une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement dont celles-ci retirent un profit direct ou indirect, soit sont victimes de telles infractions (article 321-6 du code pénal).

Le code des douanes a pareillement usé de cette technique probatoire (voir J. Pannier, « La preuve en matière douanière », D. 2009, p. 1552 ; J. Pannier, Recueil de jurisprudence douanière 1990-2010, Economica, 2010), pour édicter des présomptions de fraude aux cas de détention de « marchandises en fraude » (article 392 du code des douanes (voir Crim., 25 janvier 1982, pourvoi n° 81-91.490, Bull. crim. 1982, n° 28 ; Crim., 29 mai 1997, pourvoi n° 95-85.759, Bull. crim. 1997, n° 214 ; Crim., 9 octobre 1997, pourvoi n° 96-82.276, Bull. crim. 1997, n° 330 ; Crim., 5 octobre 2005, pourvoi n° 05-80.758, Bull. crim. 2008, n° 252), d’introduction en contrebande de marchandises prohibées à l’entrée ou fortement taxées et de tentative d’exportation en contrebande de marchandises dont la sortie est prohibée dès lors qu’a été franchi un bureau de douane de passage sans remplir l’obligation légale de visa (article 418 du code des douanes ; Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n° 86-96.060, Bull. crim. 1989, n° 33) ou d’importation en contrebande de marchandises visées aux articles 2 ter, 215, 215 bis et ter du même code (article 419 du code des douanes ; Crim., 21 novembre 2001, pourvoi n° 00-86.110, Bull. crim. 2001, n° 244 ; Crim., 24 septembre 1998, pourvoi n° 97-81.793, Bull. crim. 1998, n° 235), étant précisé que l’abrogation de l’article 369-2 du code des douanes par la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 n’a pas eu pour effet d’entraîner celle de l’article 418 précité (Crim., 16 mars 1989, pourvoi n° 88-84.345, Bull. crim. 1989, n° 131 ; voir aussi Crim., 3 mai 1993, pourvoi n° 92-80.341, Bull. crim. 1993, n° 161). Comme l’ont remarqué des auteurs, la présomption de contrebande résulte « du caractère fugace du franchissement de la frontière » et du risque corrélatif d’impunité « faute d’avoir été surpris à temps ». Les présomptions douanières sont fondées sur certains éléments factuels tels que le lieu de découverte et la nature des marchandises (C.-J. Berr, H. Trémeau, Le Droit douanier communautaire et national, op. cit., n° 831).

Les difficultés de preuve évoquées étant particulièrement prégnantes dans le domaine de la circulation routière, le code de la route a édicté, à l’encontre de conducteurs de véhicules, des présomptions de deux ordres, de culpabilité et de responsabilité pécuniaire. Par son article L. 121-2, il pose une véritable présomption de culpabilité, selon laquelle le titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule est auteur d’une infraction à la réglementation sur le stationnement des véhicules ou sur l’acquittement des péages, « à moins qu’il n’établisse l’existence d’un événement de force majeure ou qu’il ne fournisse des renseignements permettant d’identifier l’auteur véritable de l’infraction » (Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n° 91-82.211, Bull. crim. 1991, n° 397), cette présomption ne s’appliquant pas à la personne physique qui représente la personne morale propriétaire du véhicule (Crim., 17 septembre 1996, pourvoi n° 95-85.829, Bull. crim. 1996, n° 315 ; voir aussi Crim., 15 septembre 1992, pourvoi n° 91-86.600, Bull. crim. 1992, n° 282).

Voulant étendre le mécanisme de la présomption à d’autres infractions d’une gravité plus consistante, par leur nature et leurs sanctions, le législateur l’a, pour prévenir une censure constitutionnelle, limité à la responsabilité pécuniaire du titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule (ou du représentant légal de la personne morale propriétaire : Crim., 26 novembre 2008, pourvoi n° 08-83.003, Bull. crim. 2008, n° 240 ; Crim., 13 janvier 2009, pourvoi n° 08-85.931, Bull. crim. 2009, n° 10 ; Crim., 30 septembre 2009, pourvoi n° 09-80.178, Bull. crim. 2009, n° 163 ; Crim., 13 octobre 2010, pourvoi n° 10-81.575, Bull. crim. 2010, n° 159). C’est dire que ce propriétaire n’est redevable que de l’amende encourue pour des contraventions aux réglementations, limitativement énumérées, sur les vitesses maximales autorisées, le respect des distances de sécurité entre les véhicules, l’usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules et les signalisations imposant l’arrêt des véhicules, à l’exclusion de toute autre (Crim., 28 septembre 2005, pourvoi n° 05-80.347, Bull. crim. 2005, n° 242). Présomption logiquement simple, elle peut être anéantie si l’intéressé établit « l’existence d’un vol ou de tout autre événement de force majeure ou qu’il apporte tous éléments permettant d’établir qu’il n’est pas l’auteur véritable de l’infraction » (article L. 121-3 du code de la route) (voir Crim., 10 février 2009, pourvoi n° 08-86.777, Bull. crim. 2009, n° 32). Elle n’est donc pas applicable au propriétaire d’un véhicule automobile démontrant qu’au temps des faits, il avait loué ledit véhicule (Crim., 13 octobre 2010, pourvoi n° 10-81.865, Bull. crim. 2010, n° 160) ou encore qu’il ne peut être l’auteur des faits poursuivis à raison des mentions du procès-verbal de constat (Crim., 17 février 2004, pourvoi n° 03-83.794, Bull. crim. 2004, n° 43 ; voir J.-P. Céré, « Le visage répressif de la loi n° 2003-495 du 12 juin 2003 sur la violence routière », D. 2003, p. 2705) ou d’un témoignage précis (Crim., 1er octobre 2008, pourvoi n° 08-82.725, Bull. crim. 2008, n° 200). Au-delà de la mise en œuvre de la responsabilité pécuniaire, la Cour de cassation a rappelé que la déclaration de culpabilité du propriétaire ou du locataire d’un véhicule en cause suppose de rapporter la preuve qu’il le conduisait au moment du constat de la contravention (Crim., 13 janvier 2009, pourvoi n° 08-85.587, Bull. crim. 2009, n° 11).

Enfin, confronté à la même difficulté probatoire, le code du travail a posé une présomption simple de travail dissimulé dans des hypothèses factuelles qu’il a énumérées (article L. 8221-4 du code du travail). C’est dire que les enquêteurs n’auront qu’à caractériser l’un de ces éléments pour que le mis en cause doive ensuite, devant la justice, rapporter la preuve contraire de l’absence de travail dissimulé.

Les présomptions peuvent aussi s’attacher à l’existence de l’élément moral, afin de contourner le problème de la preuve d’un élément moral présentant une configuration particulière. Ainsi le droit douanier pose-t-il une présomption d’intérêt à la fraude à l’encontre des personnes énumérées (entrepreneurs, membres d’entreprise, assureurs et, en général, ceux qui ont un intérêt direct à la fraude, ou ceux qui ont accompli des actes dans le cadre d’un plan de fraude ou couvert les agissements des fraudeurs…), sauf si elles ont agi « en état de nécessité ou par suite d’erreur invincible », ou de celles qui ont acheté ou détenu des marchandises « en quantité supérieure à celle des besoins de leur consommation familiale » (articles 399 et 400 du code des douanes) (voir Crim., 20 mai 1969, JCP 1970, II, 16288 ; voir, pour les contraventions, Crim., 11 décembre 2002, pourvoi n° 02-81.345, Bull. crim. 2002, n° 225). De même, l’article 35 bis de la loi du 29 juillet 1881 édicte une présomption simple de mauvaise foi pour toute reproduction d’une imputation qui a été jugée diffamatoire (Crim., 16 mars 1993, pourvoi n° 91-81.819, Bull. crim. 1993, n° 115 ; Crim., 16 mai 1995, pourvoi n° 93-83.690, Bull. crim. 1995, n° 175 ; Crim., 3 juillet 1996, pourvois n° 94-83.195 et 94-82.647 [2 arrêts], Bull. crim. 1996, n° 283). En revanche, l’article 227-3 du code pénal ne reprend pas la présomption posée par l’article 357-2 de l’ancien code pénal, ce qui oblige les juridictions de jugement à caractériser l’élément intentionnel de l’abandon de famille (Crim., 28 juin 1995, pourvoi n° 94-84.811, Bull. crim. 1995, n° 243).

En conclusion, il faut rappeler que tout autre renversement de la charge de la preuve résulte de l’application, à la matière pénale, de l’adage du droit civil « Reus in excipiendo fit actor  », qui oblige le prévenu à rapporter la preuve des moyens de défense qu’il soulève.

§ 2. « Allègement » de la charge de la preuve en matière de corruption

L’allègement de la charge de la preuve d’une infraction peut résulter d’une modification des règles de fond. En effet, la preuve est facilitée lorsque le juge étend la catégorie des faits pertinents susceptibles de constituer l’élément légal.

Jusqu’à la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption, l’article 432-11 du code pénal incriminant le délit de corruption passive par une personne exerçant une fonction publique en France définissait ce délit comme « le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques : 1° Soit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».

Une jurisprudence ancienne et constante déduisait de la lettre même de cette incrimination que, pour que le délit de corruption soit constitué, il convenait d’établir que les manœuvres du corrompu, la sollicitation ou l’agrément, étaient antérieures à l’acte de la fonction ou à l’abstention recherchés.

La chambre criminelle énonçait cette solution en ces termes : « Le délit de corruption de fonctionnaire n’est caractérisé que si la convention passée par le corrupteur et le corrompu a précédé l’acte ou l’abstention qu’elle avait pour objet de rémunérer » (Crim., 14 mai 1986, pourvoi n° 85-93.952, Bull. crim. 1986, n° 163).

Contrairement aux droits allemand ou italien, la loi française laissait donc impunies les rémunérations données a posteriori à titre de remerciements, dont l’attribution n’était pas conditionnée par l’accomplissement d’un acte de la fonction ou facilitée par la fonction. La perception de telles rémunérations pouvait être poursuivie sous la qualification de recel d’abus de biens sociaux ou de recel d’abus de confiance pour le corrompu. Elle pouvait être sanctionnée sur le plan disciplinaire, mais ne pouvait être incriminée sous la qualification de corruption.

La difficulté d’établir la preuve de l’antériorité du pacte constituait néanmoins un frein important à la répression.

La chambre criminelle s’est donc efforcée de faciliter cette preuve, notamment dans l’hypothèse où l’avantage perçu par le corrompu ne l’a été que postérieurement à l’accomplissement d’un acte de sa fonction.

En premier lieu, la chambre criminelle a précisé que le principe d’antériorité ne s’appliquait qu’à la sollicitation ou à l’agrément, et non aux modalités de leur exécution, et qu’en conséquence la preuve de l’antériorité était faite lorsque l’avantage consenti au corrompu, bien que postérieur à la réalisation de l’acte délictueux, n’était que la réalisation d’une promesse faite antérieurement. Plus exactement, la chambre criminelle énonçait : « il importe peu que les dons, présents ou avantages aient été acceptés par une personne investie d’un mandat électif public postérieurement à l’accomplissement de l’acte de la fonction, le délit de corruption, consommé dès la conclusion du pacte entre le corrupteur et le corrompu se renouvelant à chaque acte d’exécution dudit pacte » (Crim., 27 octobre 1997, pourvoi n° 96-83.698, Bull. crim.1997, n° 352).

En second lieu, la chambre criminelle a jugé que, dans l’hypothèse de relations s’échelonnant dans le temps entre le corrompu et le corrupteur, la preuve du caractère d’antériorité de la sollicitation ou de l’offre par rapport à l’accomplissement ou l’abstention de l’acte de la fonction était pleinement établie par la réitération des avantages reçus (Crim., 29 septembre 1993, pourvoi n° 91-82.674, Bull. crim. 1993, n° 163) ou par leur caractère régulier (Crim., 18 juillet 1985, pourvoi n° 84-94.954, Bull. crim. 1985, n° 269), de telle sorte « qu’ils ont nécessairement précédé les agissements du corrupteur et déterminé le corrompu ».

La loi précitée du 30 juin 2000 a adjoint les termes « à tout moment » dans tous les articles du code pénal qui incriminent la corruption active ou passive. Cette modification législative avait pour objet, selon le rapport n° 2001, fait au nom de la Commission des lois par le député Jacky Darne, enregistré à l’Assemblée nationale le 8 décembre 1999, « de préciser que les infractions de corruption sont constituées quel que soit le moment où le corrupteur a proposé son offre ou son don ».

Faisant prévaloir l’intention du législateur, une partie de la doctrine a interprété cette réforme comme supprimant la nécessité d’établir la preuve de l’antériorité de l’offre ou de la sollicitation par rapport à l’accomplissement de l’acte de la fonction. En revanche, pour certains auteurs, la lettre du texte, qui postulait toujours que la sollicitation ou l’offre ait été agréée pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de la fonction, postulait la survivance de l’exigence d’antériorité, telle qu’elle était interprétée par la Cour.

Pour mettre fin à ces hésitations, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et amélioration de la qualité du droit a réécrit les incriminations de corruption en substituant à l’expression « pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction… » l’expression « pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte de sa fonction… ».