Chapitre 2 – Présomptions prétoriennes

Des présomptions peuvent être créées par le juge, notamment en matière civile et commerciale (section 1), en droit du travail (section 2) et en matière pénale (section 3).

Section 1 – En matière civile et commerciale

Trois présomptions d’origine prétorienne méritent d’être présentées, une très générale relative à l’absence d’intention libérale de celui qui paye la dette d’autrui (§ 1), les deux autres plus spécifiques, la première portant sur le mandat de représentation à l’égard des coassureurs de la société apéritrice (§ 2) et enfin la présomption d’utilité publique des fonds affectés à une mission diplomatique (§ 3).

§ 1. Paiement de la dette d’autrui

La Cour de cassation a longtemps admis « que le tiers qui, sans y être tenu, a payé la dette d’autrui de ses propres deniers, a, bien que non subrogé aux droits du créancier, un recours contre le débiteur », qui « a sa cause dans le seul fait du paiement, générateur d’une obligation nouvelle distincte de celle éteinte par ledit paiement » (1re Civ., 15 mai 1990, pourvoi n° 88-17.572, Bull. 1990, I, n° 106).

Cette solution a été critiquée par la doctrine qui déduisait de l’article 1236 du code civil que l’auteur du paiement, non subrogé dans les droits du créancier, devait être considéré comme animé par une intention libérale, sauf à démontrer le contraire (voir, sur cette question, P. Delebecque, « Conditions dans lesquelles le tiers qui paye la dette d’autrui peut exercer un recours contre le débiteur, bien que non subrogé dans les droits du créancier », D. 1992, p. 407 ; J. Mestre, « Le paiement de la dette d’autrui », RTD civ. 1993, p. 130).

La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence dans un arrêt du 2 juin 1992 (1re Civ., 2 juin 1992, pourvoi n° 90-19.374, Bull. 1992, I, n° 167), qui pose en principe « qu’il incombe à celui qui a sciemment acquitté la dette d’autrui, sans être subrogé dans les droits du créancier, de démontrer que la cause dont procédait ce paiement impliquait, pour le débiteur, l’obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées ».

Le renversement de la présomption d’intention libérale ne suffit pas à donner un fondement à l’action en remboursement (1re Civ., 3 février 2010, pourvoi n° 08-14.516 ; 1re Civ., 9 février 2012, pourvoi n° 10-28.475, Bull. 2012, I, n° 25).

L’arrêt précité du 9 février 2012 censure une cour d’appel qui, pour accueillir une action en paiement, s’était bornée à retenir que l’intention libérale de l’auteur du paiement n’était pas démontrée. Il appartient en effet au solvens d’établir que le paiement procède soit d’un mandat, soit d’une gestion d’affaires (1re Civ., 12 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.512, Bull. 2012, I, n° 4 ; C. Creton, « Paiement de la dette d’autrui : action en remboursement de l’auteur du paiement contre le débiteur », D. 2012, p. 639-640).

§ 2. Présomption de mandat de représentation de la société apéritrice à l’égard des coassureurs

Le mécanisme de la coassurance permet, en cas de risque important, de conclure une police unique avec plusieurs assureurs qui se répartissent la charge de ce risque dans une proportion préalablement définie dans la police. Dans un souci pratique, l’un des assureurs, désigné sous les termes d’apériteur ou de société apéritrice, assume un rôle de « chef de file » dans la négociation du contrat avec le souscripteur, la perception de la prime et la gestion des sinistres.

De la spécificité du fonctionnement de la coassurance est né un débat sur les pouvoirs de représentation de la société apéritrice : un assuré peut-il lui réclamer le paiement de la totalité de l’indemnité, notamment en cas de défaillance de l’un des coassureurs ? L’action engagée à l’égard de la société apéritrice a-t-elle un effet interruptif de prescription à l’égard des autres assureurs ? Dans quelles conditions l’apériteur peut-il représenter la coassurance en justice ? Sur ces questions, la jurisprudence a été fluctuante. La Cour de cassation a d’abord affirmé que « sauf convention contraire expresse, l’apériteur représente l’ensemble des coassureurs » (1re Civ., 18 mars 1997, pourvoi n° 95-15.119, Bull. 1997, I, n° 98), ce qui revenait à instituer une présomption de représentation attachée de plein droit à la coassurance qui ne pouvait être combattue que par une stipulation contraire stipulée dans la police. La Cour de cassation a ensuite opéré un revirement de jurisprudence en censurant un arrêt qui, pour condamner l’apériteur au paiement de la totalité de l’indemnité d’assurance, s’était fondé sur l’existence d’une présomption de représentation. L’arrêt est cassé pour manque de base légale au regard des articles 1134 et 1984 du code civil, les juges du fond ayant omis de « caractériser, sur le fondement des énonciations de la police, ou par d’autres circonstances, l’existence d’un mandat en vertu duquel ce coapériteur aurait été investi du pouvoir de représenter les autres coassureurs, tant activement que passivement, dans toutes les obligations du contrat et, notamment dans celle de régler les sinistres » (1re Civ., 14 novembre 2001, pourvoi n° 99-10.029, Bull. 2001, I, n° 273). Cette solution, qui consacre l’application du droit commun en matière de preuve de l’existence et de l’étendue du mandat confié à la société apéritrice par ses partenaires, a été confirmée dans un arrêt du 18 janvier 2006 (2e Civ., 18 janvier 2006, pourvoi n° 04-15.907). Dans une espèce où se posait la question du pouvoir de représentation en justice d’une société apéritrice qui, après avoir indemnisé intégralement l’assuré sans opposition des coassureurs, avait introduit une demande de réparation contre le responsable du sinistre et son assureur, la Cour de cassation, infléchissant sa position, a retenu que « la société apéritrice est présumée être investie d’un mandat général de représentation dès lors qu’aucun des coassureurs ne le conteste » (2e Civ., 28 mai 2009, pourvoi n° 08-12.315, Bull. 2009, II, n° 130). Toutefois, la portée pratique d’une telle présomption apparaît limitée aux rapports entre la société apéritrice et les tiers, dès lors qu’une simple contestation des coassureurs est suffisante pour la renverser et qu’il n’est pas nécessaire qu’une clause contraire soit mentionnée dans la police.

La société apéritrice se trouve ainsi pour tous les actes qu’elle accomplit sans contestation des coassureurs dans une situation comparable à celle de l’indivisaire qui, lorsqu’il prend en main la gestion des biens indivis au vu et au su des autres et néanmoins sans opposition de leur part est censé avoir reçu un mandat tacite couvrant les actes d’administration à l’exception des baux.

§ 3. Présomption d’utilité publique des fonds affectés à une mission diplomatique

En droit international privé, la première chambre civile de la Cour de cassation pose dans l’arrêt du 28 septembre 2011 (1re Civ., 28 septembre 2011, pourvoi n° 09-72.057, Bull. 2011, I, n° 153 ; D. n° 35, 13 octobre 2011, Actu., p. 2412 ; JCP éd. E, 31 mai 2012, 1349, p. 22, obs. J. Stoufflet, P. Chevalier et R. Le Cotty) une présomption s’agissant de l’affectation des fonds de l’ambassade ou de la mission diplomatique.

La Cour de cassation pose comme principe, par référence au droit international coutumier, que « les fonds affectés aux missions diplomatiques bénéficient d’une présomption d’utilité publique » et que « les comptes bancaires d’une ambassade sont présumés être affectés à l’accomplissement des fonctions de la mission diplomatique ».

Le professeur H. Gaudemet-Tallon (RCDIP n° 1, 24 mai 2012, p. 124) approuve cette solution, en faisant observer que l’ambassade n’a pas pour seule vocation de défendre la souveraineté de l’État accréditant, et qu’elle a aussi pour mission de servir de façon générale ses intérêts tant culturels que commerciaux, ce qui correspond à une conception large du rôle des missions diplomatiques, laquelle figurait expressément à l’article 3 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961.

Précédemment, dans l’arrêt Eurodif (1re Civ., 14 mars 1984, pourvoi n° 82-15.619, Bull. 1984, I, n° 93, B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, n° 65-66 ; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 10e éd., 2010, n° 326-327), la Cour de cassation avait affirmé que l’immunité d’exécution dont jouit l’État est de principe, mais elle peut être exceptionnellement écartée, il en est ainsi lorsque le bien saisi a été affecté à l’activité économique ou commerciale relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice. Plus récemment, dans un arrêt du 25 janvier 2005 (1re Civ., 25 janvier 2005, pourvoi n° 03-18.176, Bull. 2005, I, n° 39 ; D. 2005, p. 616, avis de J. Sainte-Rose, avocat général ; RCDIP 2006, p. 23, note H. Muir Watt), la Cour de cassation a estimé que l’acquisition de biens immobiliers par l’État du Congo « fussent-ils affectés au logement de son personnel diplomatique » était « une opération habituelle de gestion relevant du droit privé » et ne pouvait donc bénéficier de l’immunité d’exécution. La solution a été reprise par la Cour à propos de l’immunité de juridiction (1re Civ., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-14.199, Bull. 2006, I, n° 411 ; JCP éd. G, 2006, IV, 3002).

La Cour de cassation réserve, avec l’arrêt du 28 septembre 2011, la preuve contraire d’une présomption d’utilité publique en affirmant qu’« en l’absence de preuve contraire, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire, […], que les comptes […] étaient partie intégrante de la mission diplomatique ». Il s’agit d’une présomption simple. Le créancier pourra combattre la présomption d’utilité publique en rapportant la preuve que les avoirs bancaires ne sont pas affectés à des dépenses d’utilité publique et, qu’en conséquence, ils ne sont pas couverts par l’immunité d’exécution.

Certains auteurs font observer que le créancier aura de grandes difficultés à établir que les fonds figurant sur des comptes bancaires de l’ambassade sont en réalité affectés à une activité purement commerciale (G. Cuniberti, JDI n° 2, avril 2012, comm. 9 ; F.-J. Crédot, T. Samin, Revue de droit bancaire et financier n° 3, mai 2012, comm. 74 « Comptes bancaires d’une ambassade » ; M.-L. Niboyet, G. de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé, LGDJ, 3e éd., 2011 ; H. Gaudemet-Tallon, RCDIP 2012, précité).

Section 2 – En droit du travail

En droit du travail, l’identification de la convention collective applicable (§ 1) et la qualification du contrat (§ 2) ont pu donner lieu à des présomptions dont la première a diminué d’intensité alors que la seconde paraît avoir pris de l’importance.

§ 1. Présomption tirée de la mention d’une convention collective sur un bulletin de paie

Jusqu’en 2007, la chambre sociale jugeait que la mention d’une convention collective sur le bulletin de paie valait reconnaissance de l’application de la convention collective à l’entreprise dans les relations individuelles de travail (Soc., 18 novembre 1998, pourvoi n° 96-42.991, Bull. 1998, V, n° 499) et donnait à cette présomption un caractère irréfragable.

Sur ce dernier point, la jurisprudence de la chambre sociale se trouvait en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (devenue Cour de justice de l’Union européenne) qui, tout en admettant la présomption, lui donnait un caractère de présomption simple (CJCE, 4 décembre 1997, Kampelmann e. a./Landschaftsverband Westfalen-Lippe e. a., n° C-253/96).

Par deux arrêts du 15 novembre 2007 (pourvoi n° 06-44.008, Bull. 2007, V, n° 191 et pourvoi n° 06-43.383), la chambre sociale a mis sa jurisprudence en conformité avec celle de la Cour de justice en décidant que l’employeur est admis à apporter la preuve contraire à la présomption découlant de la mention d’une convention collective sur le bulletin de paie.

Le salarié peut donc, a priori, se prévaloir de la convention collective mentionnée sur son bulletin de paie. Mais l’employeur peut rapporter la preuve de ce que la convention collective réellement applicable n’est pas celle mentionnée, cette mention résultant par exemple d’une erreur (Soc., 15 novembre 2007, pourvoi n° 06-44.008, précité).

§ 2. Présomption tirée de l’apparence de contrat

Alors que le droit commun de la preuve des actes juridiques consacre en principe un système de préconstitution de la preuve par la confection d’un écrit, la preuve de l’existence d’un contrat de travail (sauf dispositions spécifiques pour certains contrats particuliers) peut être rapportée par tous moyens, ce qui s’explique par le fait que la preuve à faire n’est pas celle d’un acte juridique prenant la forme d’un écrit, qui n’existe pas nécessairement, mais celle d’une situation de fait, en l’occurrence l’exercice d’une activité salariée sous la dépendance d’un employeur.

Comme l’indiquent de très nombreux arrêts (voir, par exemple, Soc., 4 avril 2012, pourvoi n° 10-28.818), « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ».

C’est en principe à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve (Soc., 21 juin 1984, pourvoi n° 82-42.409, Bull. 1984, V, n° 264 ; Soc., 10 juin 2008, pourvoi n° 07-42.165, Bull. 2008, V, n° 127), sauf application des présomptions légales de salariat instituées notamment pour les journalistes professionnels (article L. 7112-1 du code du travail), les artistes du spectacle (article L. 7121-3 du code du travail), les mannequins (article L. 7123-3 du code du travail), les voyageurs représentants placiers (VRP) (article L. 7313-1 du code du travail).

Mais, en présence d’un contrat de travail écrit, il appartient à celui qui en conteste la réalité de démontrer son caractère fictif (Soc., 18 juin 1996, pourvoi n° 92-44.296, Bull. 1996, V, n° 245 ; Soc., 3 mai 2012, pourvoi n° 10-25.909).

L’apparence d’un contrat de travail ne résulte pas nécessairement de l’existence d’un contrat écrit. Elle peut aussi trouver sa source dans diverses circonstances, par exemple :

– le paiement d’une rémunération attesté par des bulletins de paie (Soc., 23 mars 2011, pourvoi n° 09-70.416 ; Soc., 16 mai 2012, pourvoi n° 10-26.681) ;

– l’inscription d’une personne sur le registre du personnel (Soc., 11 octobre 2000, pourvoi n° 98-44.715) ;

– la délivrance par l’employeur d’une attestation pour l’assurance chômage aux termes de laquelle il déclarait avoir employé le salarié pendant une certaine période et l’avoir licencié pour motif personnel (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 11-18.681, Bull. 2012, V, n° 136).

Dans toutes les hypothèses susceptibles d’établir l’existence d’une apparence de contrat de travail, c’est à celui qui en conteste la réalité d’en rapporter la preuve (voir, parmi de nombreux autres exemples, Soc., 7 novembre 2001, pourvoi n° 99-46.036 : « En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve »).

Section 3 – En matière pénale

En matière pénale, s’agissant de l’abus de biens sociaux (§ 1) comme de la diffamation (§ 2), la jurisprudence a créé des présomptions de nature à faciliter l’établissement des infractions.

§ 1. Abus de biens sociaux : présomption de l’usage des biens dans l’intérêt personnel du dirigeant en cas de prélèvement occulte

L’article L. 242-6, 3°, du code de commerce incrimine le délit d’abus de biens sociaux au sein des sociétés anonymes comme étant le fait pour « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

La caractérisation de ce délit nécessite que soit établi, outre un élément matériel – un acte contraire à l’intérêt de la société –, un élément intentionnel qui se dédouble en un dol général (mauvaise foi) et en un dol spécial à savoir que l’auteur de l’infraction a agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. En exigeant la preuve de ce dol spécial, le législateur a entendu soustraire à la répression le dirigeant imprudent ou négligent mais non intéressé.

La chambre criminelle contrôle que les juridictions du fond ont établi l’existence de ce dol spécial pour entrer en voie de condamnation. Ainsi, encourt la cassation, pour défaut de motifs, la cour d’appel qui déclare le dirigeant d’une société coupable d’abus de biens sociaux, sans rechercher si ce dirigeant avait pris un intérêt personnel direct ou indirect dans le règlement des fausses factures qu’il a accepté d’effectuer (Crim., 1er mars 2000, pourvoi n° 98-86.353, Bull. crim. 2000, n° 101). La chambre criminelle a également jugé qu’une cour d’appel ne saurait se borner à relever que le dirigeant social a rémunéré le responsable d’une société contractante pour un emploi fictif et fait supporter à sa société les frais de remise en état du véhicule personnel de ce dernier, sans rechercher si le prévenu avait pris un intérêt personnel direct ou indirect en employant fictivement ce tiers et en réglant les frais de remise en état de son véhicule (Crim., 5 mai 2004, pourvoi n° 03-82.535).

La charge de la preuve de l’intérêt personnel pris par le dirigeant incombe au ministère public. Conformément au droit commun de la preuve en matière pénale, cette preuve peut être rapportée par tous moyens. Elle est néanmoins difficile à établir dans les hypothèses où la destination finale des fonds détournés demeure inconnue. Pour mettre fin à cette difficulté, dans un arrêt du 11 janvier 1996 (Crim., 11 janvier 1996, pourvoi n° 95-81.776, Bull. crim. 1996, n° 21), la chambre criminelle a énoncé que « s’il n’est pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds sociaux prélevés de manière occulte par un dirigeant social l’ont nécessairement été dans son intérêt personnel ». En l’espèce, le gérant de fait d’une société ayant pour objet l’exploitation d’un hôtel avait constitué une « caisse noire » alimentée par une partie des recettes du bar et du restaurant de l’établissement. Une expertise avait permis d’établir que 25 % des sommes ainsi soustraites de la comptabilité avaient servi à rémunérer des employés non déclarés. L’utilisation des sommes restantes était inconnue. Pour entrer en voie de condamnation et répondre à l’argumentation du prévenu qui arguait de l’absence de preuve d’utilisation à des fins personnelles des sommes détournées, la cour d’appel avait énoncé que faute de justification de son emploi, le surplus, prélevé par le prévenu, avait été utilisé par ce dernier à des fins personnelles. La chambre criminelle a approuvé cette motivation et posé une présomption d’usage à des fins personnelles des biens prélevés de manière occulte. Cette présomption se justifie dès lors qu’au sein des sociétés le seul fait de prélever des fonds de manière occulte constitue en lui-même un acte illicite.

La charge de la preuve qui incombe au ministère public est ainsi allégée. Ce dernier n’a pas à rechercher l’utilisation finale des sommes détournées, mais seulement à établir l’existence de prélèvements occultes, à charge pour le dirigeant, s’il entend renverser la présomption, de rapporter la preuve que les fonds ainsi prélevés de façon occulte l’ont été dans le seul intérêt de la société.

La jurisprudence du 11 janvier 1996 précitée a été par la suite confirmée à de nombreuses reprises (Crim., 20 juin 1996, pourvoi n° 95-82.078, Bull. crim. 1996, n° 271 ; Crim., 14 mai 1998, pourvoi n° 97-82.442 ; Crim., 9 juillet 1998, pourvoi n° 97-80.511 ; Crim., 27 mars 2002, pourvoi n° 01-84.195) et étendue à l’hypothèse d’une cession occulte de biens sociaux (Crim., 24 septembre 2008, pourvoi n° 08-80.872, Bull. crim. 2008, n° 196) : dans cette espèce, le stock de marchandises d’une société avait disparu sans que puissent être établies sa destination finale et notamment son appropriation par la gérante de la société, cette dernière soutenant qu’elle avait renvoyé ces marchandises à son fournisseur.

§ 2. Présomption de mauvaise foi et preuve du fait justificatif de bonne foi en matière de diffamation

Conformément à l’article 29, alinéa 1er, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ».

Comme tout délit, la diffamation est constituée d’un élément légal, d’un élément matériel et d’un élément intentionnel.

La Cour de cassation décide cependant, de manière constante, que les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec l’intention de nuire (Crim., 16 décembre 1986, pourvoi n° 85-96.064, Bull. crim. 1986, n° 374 ; 12 juin 1987, pourvoi n° 86-90.410, Bull. crim. 1987, n° 247 ; 7 novembre 1989, pourvoi n° 86-90.811, Bull. crim. 1989, n° 403 ; 29 novembre 1994, pourvoi n° 92-85.281, Bull. crim. 1994, n° 382 ; 16 mai 1995, pourvoi n° 93-83.690, Bull. crim. 1995, n° 175 ; 22 octobre 2002, pourvoi n° 01-88.338 ; 4 décembre 2007, pourvoi n° 06-87.444, Bull. crim. 2007, n° 301). La mauvaise foi de l’auteur de la diffamation est donc présumée, les termes employés étant par nature lésionnaires (voir déjà, en ce sens : Crim., 15 janvier 1869, D.P. 1869, I, 380).

Cette présomption de mauvaise foi a été contestée par les plaideurs tant sur le terrain de la conventionnalité que sur celui de la constitutionnalité.

À cet égard, la chambre criminelle de la Cour de cassation a d’abord jugé que « le principe selon lequel l’intention de nuire est attachée de plein droit aux imputations diffamatoires n’est pas incompatible avec les dispositions […] des articles 6 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, lesquelles ne mettent pas obstacle aux présomptions de droit ou de fait en matière pénale, dès lors qu’il est possible d’apporter la preuve contraire et que les droits de la défense sont assurés » (Crim., 16 mars 1993, pourvoi n° 91-81.819, Bull. crim. 1993, n° 115). Il répond ainsi aux exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle l’article 6 § 2 « ne se désintéresse […] pas des présomptions de fait ou de droit qui se rencontrent dans les lois répressives. Il commande aux États de les enserrer dans des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense » (CEDH, 7 octobre 1988, Salabiaku c. France, requête n° 10519/83).

Saisie, par la suite, de questions prioritaires de constitutionnalité soutenant notamment que la présomption de mauvaise foi en matière de diffamation serait contraire à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, suivant lequel tout homme est présumé innocent, la chambre criminelle a, à trois reprises, dit n’y avoir lieu de renvoyer ces questions au Conseil constitutionnel, retenant, dans un premier temps, que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce qu’elle tend, en réalité, non à contester la constitutionnalité des dispositions qu’elle vise, mais l’interprétation qu’en a donnée la Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la diffamation » (Crim., 31 mai 2010, pourvoi n° 09-87.578), puis, dans un deuxième temps, qu’elle « ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux, dès lors que la présomption d’imputabilité de l’élément moral de l’infraction à l’auteur des propos incriminés, qui est inhérente aux dispositions en cause, est dépourvue de tout caractère irréfragable, qu’elle ne fait pas obstacle à l’exercice des droits de la défense et ne contrevient pas au principe du procès équitable » (Crim., 21 juin 2011, pourvoi n° 11-90.046) et, en dernier lieu, que « cette question ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux, dès lors que si les imputations diffamatoires visées par la disposition légale critiquée impliquent par elles-mêmes l’intention de nuire, une telle présomption ne revêt pas un caractère irréfragable, le prévenu ayant la faculté de démontrer l’existence de circonstances particulières de nature à le faire bénéficier de la bonne foi » (Crim., 13 mars 2012, pourvoi n° 11-90.123 ; A. Lepage, Comm. com. électr. n° 6, juin 2012, p. 38-39). Dans ces deux dernières décisions, le raisonnement tenu par la chambre criminelle sur le plan de l’appréciation du caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité est à rapprocher de celui développé à l’occasion du contrôle de conventionnalité opéré dans l’arrêt du 16 mars 1993 précité : l’auteur des propos diffamatoires est certes présumé de mauvaise foi, mais il dispose de la faculté de rapporter la preuve de sa bonne foi, de sorte que les principes du procès équitable et de la présomption d’innocence ne sont pas méconnus.

En effet, aux côtés de l’exception de vérité prévue par l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 – laquelle suppose la démonstration de la véracité des imputations diffamatoires –, la diffamation connaît un fait justificatif d’origine prétorienne : la bonne foi (pour une présentation des faits justificatifs de la diffamation, voir Rapport annuel de la Cour de cassation 2010, p. 282 et s.).

Par arrêt du 17 mars 2011 (pourvoi n° 10-11.784, Bull. 2011, I, n° 58 ; A. Lepage, Comm. com. électr. n° 5, mai 2011, p. 31-33), la première chambre civile de la Cour de cassation est venue rappeler, d’une part, qu’exception de vérité et bonne foi sont deux faits justificatifs distincts et, d’autre part, que la bonne foi suppose, pour être accueillie, la réunion de quatre éléments cumulatifs : la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence et la mesure dans l’expression et, enfin, le sérieux de l’enquête (voir notamment, sur l’énoncé de ces critères : 2e Civ., 14 mars 2002, pourvoi n° 99-19.239, Bull. 2002, II, n° 41 ; 2e Civ., 8 avril 2004, pourvoi n° 01-17.188, Bull. 2004, II, n° 185 ; 1re Civ., 3 avril 2007, pourvoi n° 05-21.344, Bull. 2007, I, n° 145).

Elle a ainsi estimé qu’une cour d’appel qui, pour écarter la diffamation imputée à un syndicat, auteur d’un tract, s’est bornée à relever que celui-ci n’avait fait que porter à la connaissance des salariés, « de toute bonne foi », des faits avérés tenant à la manière dont un candidat aux élections aux fins de renouvellement des membres du comité d’établissement d’une société avait procédé au licenciement d’une employée atteinte d’une maladie grave ayant exercé son activité professionnelle au sein dudit comité pendant plus de seize années, a privé sa décision de base légale, la démonstration de la bonne foi ne pouvant résulter du simple fait d’avoir porté à la connaissance d’autrui des faits avérés – car la bonne foi n’est pas l’exception de vérité – et nécessitant de surcroît la constatation de la réunion de l’ensemble des éléments constitutifs ci-dessus énoncés.

La bonne foi permet donc à l’auteur de propos diffamatoires, dont l’intention de nuire est présumée, d’échapper à une condamnation, pour autant cependant qu’elle soit expressément invoquée et qu’elle réponde aux critères dégagés par la jurisprudence.