Chapitre 2 – Preuve du droit extra-national

Il est inévitable que les litiges transfrontaliers se multiplient à mesure que les échanges, humains, économiques, culturels… dématérialisés ou « matérialisés », se développent.

La résolution de ces litiges ne peut relever des seules normes internes : le recours à des instruments internationaux (section 1) ou à des dispositions étrangères (section 2) est fréquemment nécessaire, ainsi que la preuve de leur contenu.

Section 1 – Preuve des engagements internationaux

La preuve du droit international, constitué par les traités internationaux et les éventuels actes dérivés, peut revêtir, au regard de la preuve et de l’office du juge, une nature différente selon que l’État français est ou non partie au traité invoqué par une partie.

Lorsque l’État français n’est pas partie au traité invoqué, la norme qui en est issue doit être regardée comme du fait qu’il incombe aux parties de prouver à l’instar de la loi étrangère comme il sera vu plus après.

La Cour de cassation reconnaît ainsi, dans la même logique, au juge du fond, le pouvoir d’interpréter souverainement les traités internationaux passés entre deux États étrangers (1re Civ., 1er février 1972, pourvoi n° 70-11.911, Bull. 1972, I, n° 36 : « Mais attendu qu’appréciant souverainement le sens et la portée d’un traité passé entre deux puissances étrangères, lequel traité, doit être considéré comme une loi étrangère, la cour d’appel décide, sans dénaturation, qu’en toutes ses dispositions ce traité ne concerne que les rapports entre citoyens suisses et citoyens des États-Unis d’Amérique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce où Jules Y… est de nationalité française »).

Elle contrôle, à l’inverse, tant l’application que l’interprétation des traités internationaux régulièrement ratifiés par la France à l’égal de la loi française elle-même (J. Boré, L. Boré, « Pourvoi en cassation », in Rép. proc. civ., Dalloz, septembre 2008, n° 282).

Section 2 – Preuve de la loi étrangère

La résolution des litiges, qui peuvent être aussi bien de nature civile (§ 1) que pénale (§ 2), conduit souvent le juge à devoir connaître – et parfois même à appliquer – une loi étrangère, qu’il faudra bien alors prouver.

§ 1. Preuve de la loi civile

Le terme de « preuve » ne devrait en principe pas s’appliquer au droit, dans la mesure où le juge doit connaître le droit, selon l’adage « Jura novit curia », tandis que les parties doivent établir la preuve des faits nécessaires au succès de leurs prétentions. Cependant, le juge français ne possède pas toujours la connaissance du droit étranger positif applicable, alors que sa substance est indispensable pour lui permettre de régler le litige dont il est saisi « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables », en vertu de l’article 12 du code de procédure civile.

A. Obligation de rechercher le contenu de la loi applicable

La Cour de cassation a, par deux arrêts prononcés le même jour, le 28 juin 2005, rendus respectivement par la première chambre civile et la chambre commerciale, unifié le régime de la preuve du droit étranger, au visa de l’article 3 du code civil : « il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (1re Civ., 28 juin 2005, pourvoi n° 00-15.734, Bull. 2005, I, n° 289 ; Com., 28 juin 2005, pourvoi n° 02-14.686, Bull. 2005, IV, n° 138 ; (pour les deux arrêts) RCDIP 2005, p. 645, note B. Ancel et H. Muir Watt ; D. 2005, p. 2853, note N. Bouche ; D. 2005, pan. p. 2748, obs. H. Kenfack ; D. 2006, pan. p. 1495, obs. P. Courbe ; (second arrêt uniquement) RTD com. 2005, p. 872, obs. Ph. Delebecque ; B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, n° 83).

Ces arrêts ont mis fin à une divergence de la jurisprudence de ces chambres de la Cour. Une même conception de l’office du juge est adoptée dans la détermination du droit applicable, même si une partie de la doctrine maintient son opposition à la distinction opérée entre disponibilité ou non des droits en cause. La Cour impose au juge du fond d’appliquer, d’office, la règle de conflit de lois en présence de droits indisponibles, et de la mettre en œuvre en présence de droits disponibles, lorsqu’une des parties l’invoque.

Une fois le conflit de lois tranché par le juge du fond, la jurisprudence de la Cour impose au juge du fond qui a déclaré la loi étrangère applicable, que la règle de conflit ait été soulevée d’office par le juge ou que le droit étranger ait été invoqué par une partie ou toutes les parties, de veiller à l’application de ce droit.

Afin d’assurer l’effectivité de la règle de conflit, il incombe au juge du fond de rechercher la teneur du droit positif étranger. Le juge du fond ayant la responsabilité de l’application de la loi étrangère désignée doit supporter, lui-même, la charge de la recherche du droit positif étranger, que les droits soient disponibles (1re Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 07-13.088, Bull. 2009, I, n° 28 ; 1re Civ., 22 mars 2012, pourvoi n° 09-68.067, Bull. 2012, I, n° 61) ou indisponibles (1re Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 08-10.387, Bull. 2009, I, n° 27 ; 1re Civ., 28 octobre 2009, pourvoi n° 08-19.920 ; 1re Civ., 1er juin 2011, pourvoi n° 10-16.482, Bull. 2011, I, n° 101 ; 1re Civ., 23 novembre 2011, pourvoi n° 10-25.206, Bull. 2011, I, n° 203 ; 1re Civ., 28 mars 2012, pourvoi n° 11-18.549).

Cette obligation, à laquelle est tenu le juge, s’opère avec le concours des parties. Cependant, il ne peut leur transférer la charge de la preuve de la loi étrangère (1re Civ., 21 novembre 2006, pourvoi n° 05-22.002, Bull. 2006, I, n° 500, RCDIP 2007, p. 575, note H. Muir Watt ; 1re Civ., 30 janvier 2007, pourvoi n° 03-12.354, Bull. 2007, I, n° 44, RCDIP 2007, p. 769, note T. Azzi ; 1re Civ., 11 mars 2009, pourvoi n° 08-15.348, Bull. 2009, I, n° 49 ; 1re Civ., 3 mars 2010, pourvoi n° 09-13.723, Bull. 2010, I, n° 52 ; 1re Civ., 15 février 2012, pourvoi n° 11-13.746).

B. Moyens de détermination du contenu de la loi étrangère

En s’assurant du concours des parties, le juge doit, donc, établir la teneur du droit étranger, comme le rappelle la Cour (1re Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 07-13.088, Bull. 2009, I, n° 28) : « il incombe au juge français saisi d’une demande d’application d’un droit étranger de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer ». La preuve de la teneur de ce droit peut être rapportée par la production de certificats de coutume, établis par écrit à la demande de l’une des parties et délivrés soit par une autorité officielle de l’État concerné, soit par un juriste spécialisé. Le juge peut, également, rechercher d’office le contenu de la loi étrangère, en ordonnant une expertise dont la mission est confiée à un juriste connaissant la loi étrangère. Enfin, le juge peut user des procédures de coopérations judiciaires spécialement prévues à cet effet.

Selon une jurisprudence constante de la Cour, « le juge […] apprécie souverainement la valeur probante d’un certificat de coutume » (1re Civ., 30 janvier 2007, pourvoi n° 03-12.354, Bull. 2007, I, n° 44 précité). La Cour de cassation ne contrôle pas, sauf dénaturation du document relatant le contenu du droit étranger, l’application faite par le juge des dispositions de la loi étrangère, mais exerce un contrôle de motivation. À cet égard, elle a censuré un arrêt dans lequel les juges d’appel n’avaient pas mentionné les dispositions de la loi étrangère sur laquelle ils s’étaient fondés pour rendre leur décision (1re Civ., 6 mars 2001, pourvoi n° 98-17.416).

Lorsque la substance du droit étranger est établie, le juge peut devoir l’interpréter afin de donner une solution conforme au droit positif étranger. La Cour de cassation a censuré la décision d’une cour d’appel qui avait débouté le demandeur en refusant de tenir compte de la production de la loi étrangère relative aux droits litigieux et d’un arrêt de la juridiction suprême étrangère, alors « qu’il lui appartenait, si elle s’estimait insuffisamment informée de la teneur du droit [étranger] d’en rechercher tout élément complémentaire » (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-12.342, Bull. 2005, I, n° 461, B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, p. 732).

Le juge du fond ne peut se soustraire à l’établissement de la preuve du droit étranger. Cependant, s’il se heurte à l’impossibilité d’obtenir la preuve de son contenu, cette défaillance conduit à l’application de la loi du for, en application de sa vocation subsidiaire à régir toute situation de droit. La Cour de cassation a consacré cette solution, même dans le contentieux de droits indisponibles : « si le juge français qui reconnaît applicable une loi étrangère se heurte à l’impossibilité d’obtenir la preuve de son contenu, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française, à titre subsidiaire » (1re Civ., 21 novembre 2006, pourvoi n° 05-22.002, Bull. 2006, I, n° 500).

§ 2. Preuve de la loi répressive

– L’évolution du droit pénal international, singulièrement de l’extradition, tend en règle générale à l’allègement du contrôle accompli par l’État requis, en vertu du principe de confiance mutuelle.

Un exemple du contrôle réduit que doivent exercer les juges du fond peut être trouvé dans un arrêt rendu par la chambre criminelle le 18 mars 2008 : selon les termes de l’article 695-23 du code de procédure pénale, il n’appartient à la chambre de l’instruction saisie de l’exécution d’un mandat d’arrêt relatif à des faits incriminés sous la qualification de fraude et punis aux termes de la loi de l’État requérant d’une peine d’emprisonnement de 9 ans, ni de vérifier s’ils font l’objet d’une incrimination par la loi française, ni de porter une appréciation sur leur qualification juridique et la détermination de la peine encourue (Crim., 18 mars 2008, pourvoi n° 08-81.266).

– Le problème de la preuve du contenu du droit pénal du pays requérant se pose néanmoins. En effet, seules les infractions punies à la fois par les lois de l’État requérant et par celles de l’État requis peuvent donner lieu à extradition. Cette exigence de double incrimination figure à l’article 696-3, alinéa 4, du code de procédure pénale ainsi que dans l’ensemble des conventions d’extradition.

– Cependant, dès lors que les faits sont punis dans l’un et l’autre des droits nationaux, il importe peu que ce soit en des termes identiques ou sous des sanctions comparables et il n’appartient pas à la juridiction française, lorsqu’elle se prononce sur la demande d’extradition, de vérifier si les faits pour lesquels l’extradition est demandée ont reçu de la part des autorités de l’État requérant une exacte qualification juridique au regard de la loi pénale de cet État (CE, 24 mai 1985, n° 65.207, publié au Recueil Lebon).

Par application de ce qui précède, les faits poursuivis sous la qualification de dissimulation de la part d’un failli par l’autorité judiciaire britannique entrent dans les prévisions de l’article 695-23, alinéa 1er, du code de procédure pénale dès lors qu’ils constituent l’infraction de banqueroute ou d’organisation frauduleuse d’insolvabilité au regard de la loi française ; en revanche les faits poursuivis sous la qualification de fausses déclarations sous serment faites hors procédure judiciaire ne sont pas constitutifs de l’une des infractions énumérées à l’article 695-23, alinéas 2 à 34, du code précité et ne sont susceptibles d’aucune qualification pénale en droit français (Crim., septembre 2005, pourvoi n° 05-84.999, Bull. crim. 2005, n° 227).

De même, les faits réprimés par la loi italienne sous le vocable de « non-exécution infractionnelle d’une mesure disposée par le juge civil en matière de garde de mineurs et soustraction de mineur au parent qui exerce l’autorité parentale », visés par le mandat d’arrêt européen émis par les autorités judiciaires italiennes, « correspondent à des comportements également incriminés en France » (Crim., 29 mars 2006, pourvoi n° 06-81.183).

Jugé enfin qu’encourt la cassation l’arrêt qui, pour refuser la remise d’une personne recherchée pour des faits qualifiés de fraude, énonce, d’une part, que l’article visé de la loi du pays requérant (Pologne) n’est pas applicable faute de voir réunis ses éléments constitutifs et, d’autre part, que ces faits ne sont pas davantage constitutifs d’escroquerie en droit français, alors qu’il n’appartenait pas à la chambre de l’instruction, sauf inadéquation manifeste entre les faits et la qualification retenue, d’apprécier le bien-fondé de la qualification donnée par l’autorité judiciaire de l’État d’émission (Crim., 21 novembre 2007, pourvoi n° 07-87.540, Bull. crim. 2007, n° 291).

La Cour de cassation comme le Conseil d’État ont par ailleurs rappelé qu’il importe peu que la qualification française ne corresponde pas à la qualification étrangère (Crim., 19 janvier 2005, pourvoi n° 04-86-304 ; CE, 27 juillet 2005, n° 272098, mentionné aux tables du Recueil Lebon).

– En matière de mandat d’arrêt européen, le contrôle de la double incrimination est supprimé quand les faits visés au mandat d’arrêt sont, aux termes de la loi de l’État requérant, punis d’une peine d’emprisonnement d’au moins trois ans et inclus dans une liste de trente-deux « catégories » d’infractions établie à l’article 2 de la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, reprise dans l’article 695-23 du code de procédure pénale. Il s’agit là de la principale traduction du principe de reconnaissance mutuelle des décisions pénales et de confiance mutuelle.

Lorsque l’infraction reprochée ne s’inscrit pas dans la liste des trente-deux catégories d’infractions précitée, il revient aux autorités de l’État requérant de rédiger un résumé des faits permettant aux autorités destinataires de vérifier si le critère de double incrimination est rempli. Il doit donc être plus précis que la description des circonstances prescrite ci-dessus. La preuve du contenu du droit étranger apparaît ainsi comme étant à la charge de l’autorité publique, et non du prévenu.

– Aussi, concernant l’article 695-23 du code de procédure pénale (contrôle de la double incrimination), la Cour de cassation a pu confirmer l’arrêt qui accorde la remise d’une personne recherchée en exécution d’une peine unique prononcée pour l’une au moins des infractions répondant aux conditions prévues par les articles 695-12 et 695-23 du code de procédure pénale, et ce alors même qu’une autre des infractions pour lesquelles la condamnation avait été prononcée ne faisait pas l’objet d’une double incrimination (Crim., 29 novembre 2006, pourvoi n° 06-87.993, Bull. crim. 2006, n° 302).