Chapitre 1 – Appréciation souveraine des juges du fond

On pourrait penser, dans un premier mouvement, que, dans la mesure où il apprécie souverainement l’existence d’un fait, le juge du fond jouit tout autant du pouvoir d’apprécier la valeur et la portée des preuves des faits administrées par les parties. Généralement vraie, cette affirmation doit être nuancée lorsque la loi encadre, par des règles impératives, l’administration de la preuve, auquel cas le juge de cassation peut – et même doit – contrôler l’application de cette règle de droit probatoire. Il est proposé d’illustrer ces propos en les confrontant à différentes matières de droit privé réparties entre les différentes chambres de la Cour de cassation.

Section 1 – En droit de la famille

Deux aspects de ce droit, l’un patrimonial (§ 2), l’autre non (§ 1), seront abordés.

§ 1. Preuve de la filiation

L’article 310-3, qui figure à la section 1 « Des preuves et présomptions » du chapitre 1er « Dispositions générales » du titre VII « De la filiation » du code civil, créé par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, dispose : « La filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant, par l’acte de reconnaissance ou par l’acte de notoriété constatant la possession d’état. [Dès lors qu’une action relative à la filiation est engagée], la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l’action ».

La vérité biologique occupe une place toute particulière qui sera examinée dans la partie 4, titre 2, chapitre 2, section 1, § 1, A.

C’est sur le terrain de la possession d’état que l’appréciation souveraine des juges du fond trouve plus particulièrement à s’exercer.

Le nouvel article 311-1 du code civil n’apporte pas de changement notable aux anciens articles 311-1 et 311-2 du même code, sauf à modifier l’ordre des éléments constitutifs de la possession d’état, plaçant le nom en dernière position, derrière le tractatus et la fama.

Le pouvoir d’appréciation des juges du fond porte sur la notion de « réunion suffisante de faits » telle qu’elle résulte de l’article 311-1 précité, aux termes duquel : « La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ».

Rappelons que, pour qu’existe une « réunion suffisante de faits  », il n’est pas nécessaire que tous les éléments figurant à l’article 311-2 soient réunis (1re Civ., 6 mars 1996, pourvoi n° 94-14.969, Bull. 1996, I, n° 120).

S’agissant du contrôle opéré sur la notion de possession d’état, qui mêle à la fois des éléments de fait et de droit, la Cour ne laisse pas aux juges du fond toute latitude.

Le contrôle de la Cour porte :

– sur la motivation ;

– sur le respect des caractères de la possession d’état (caractère continu et absence de vice) ;

– sur la pertinence des éléments retenus eu égard à la notion de possession d’état ;

– sur la déduction qu’opèrent les juges du fond à partir des éléments de faits souverainement appréciés.

Plusieurs arrêts viennent illustrer ce constat :

– ainsi, un arrêt du 12 juillet 2001 (1re Civ., pourvoi n° 99-14.644) sanctionne une cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations qui soulignaient le caractère particulièrement lâche des liens ayant pu exister entre les parties. Dans un commentaire de cette décision, Jacques Massip (Petites affiches, 18 mars 2002, n° 55, p. 16) renvoie aux conclusions de l’avocat général Lucien Charbonnier, s’adressant à la première chambre civile à l’occasion d’un arrêt rendu le 8 juillet 1988 en ces termes : « la notion de possession d’état est une notion juridique et la Cour de cassation contrôle les notions juridiques. Ce que les juges du fond apprécient souverainement, c’est l’existence des éléments de fait d’où se déduit la possession d’état. Mais cette déduction, quant à elle, est et ne peut qu’être contrôlée, car les faits retenus comme constituant la possession d’état doivent faire apparaître les caractères juridiques requis… L’abandon du contrôle en cette matière ouvrirait la voie à l’arbitraire et à la contradiction. Vous manqueriez à votre mission régulatrice » (sur les déductions tirées, par les juges du fond, des éléments soumis, voir notamment 1re Civ., 19 mars 1996, pourvoi n° 94-14.754 ; 1re Civ., 27 juin 2000, pourvoi n° 98-23.065 ; 1re Civ., 17 septembre 2003, pourvoi n° 01-12.343 ; 1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi n° 05-13.825 ; 1re Civ., 4 juillet 2006, pourvoi n° 05-14.442 ; 1re Civ., 9 juin 2010, pourvoi n° 09-12.892).

– dans un arrêt du 14 novembre 2006 (pourvoi n° 05-19.673), la première chambre, procédant à un contrôle de motivation, a jugé que : « la cour d’appel a pu estimer [nous soulignons] que les éléments relevés étaient insuffisants pour caractériser la possession d’état telle que définie par les articles 311-1 et 311-2 du code civil et a ainsi légalement justifié sa décision » (sur le caractère suffisant ou non des éléments produits, voir aussi 1re Civ., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-20.138 ; 1re Civ., 20 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.632 ; 1re Civ., 9 février 2011, pourvoi n° 09-71.691).

– s’agissant des caractéristiques de la possession d’état, la notion de continuité exigée par les textes a été précisée par plusieurs arrêts. Il a ainsi été décidé que les relations n’ont pas besoin d’être constantes si elles sont habituelles (1re Civ., 3 mars 1992, pourvoi n° 90-15.313, Bull. 1992, I, n° 69) (sur l’absence d’équivoque, voir 1re Civ., 29 février 2012, pourvoi n° 10-26.678).

– enfin, dans un arrêt du 9 juillet 2008 (pourvoi n° 07-16.253), la première chambre a confirmé le contrôle léger exercé sur la notion de possession d’état (E. Roueil, « La Cour de cassation et la notion de possession d’état d’enfant », Petites affiches, 23 février 1999, n° 38, p. 9 ; voir aussi P. Murat, « Éléments constitutifs de la possession d’état : faits exceptionnels appellent traitement particulier », Dr. fam. n° 1, janvier 2006, comm. 2). Elle a en effet jugé que « la cour d’appel qui a d’abord examiné la recevabilité de l’action intentée par M. Bernard Y…, a souverainement estimé qu’il était démontré que ce dernier n’avait jamais revu l’enfant Bruno depuis la séparation du couple Y…-X…, intervenue en 1974, et que la famille de M. Bernard Y… n’avait jamais connu l’enfant, qu’elle a pu en déduire qu’en dépit de l’existence de certains éléments constitutifs d’une possession d’état, M. Bernard Y… n’avait pas eu un comportement de père et que la possession d’état n’avait pas été continue […] ».

§ 2. Preuve des récompenses en droit des régimes matrimoniaux

En application de l’article 1433 du code civil, lorsqu’à la liquidation du régime, un époux commun en biens réclame récompense à la communauté au titre de ses deniers propres, il lui incombe, en cas de contestation, de prouver que la communauté en a tiré profit (1re Civ., 8 février 2005, pourvoi n° 03-13.456, Bull. 2005, I, n° 65 ; 1re Civ., 8 février 2005, pourvoi n° 03-15.384, Bull. 2005, I, n° 66).

Établir que la communauté s’est enrichie au détriment du patrimoine propre d’un époux consiste à prouver que les deniers propres de ce dernier ont été mis à la disposition de la communauté pour faire face, par exemple, aux besoins de la vie quotidienne du ménage, au paiement de dettes communes (il y a eu profit pour la communauté à raison de l’économie faite du coût des dépenses), à l’acquisition, à l’amélioration ou à la conservation d’un bien commun.

Il s’agit donc d’établir un fait juridique. La règle probatoire édictée par l’article 1433, alinéa 3, du code civil ne constitue qu’une application du principe de la liberté des moyens de preuve régissant la preuve des faits juridiques. La preuve est donc libre : la preuve du profit tiré par la communauté des deniers propres d’un époux peut être faite par tous moyens et notamment par des indices et des présomptions. Le contrôle de la Cour de cassation reposant sur la distinction fondamentale entre le fait et le droit, la question de savoir si l’époux rapporte la preuve du profit tiré par la communauté de ses deniers propres relève du pouvoir exclusif des juges du fond.

Les juges du fond apprécient, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, hors du contrôle de la Cour de cassation, l’existence et la valeur des indices d’où il résulte une présomption de l’homme que la loi abandonne à leur lumière et à leur prudence (1re Civ., 5 février 1980, pourvoi n° 79-10.396, Bull. 1980, I, n° 41 ; 1re Civ., 5 décembre 1995, pourvoi n° 94-11.011, Bull. 1995, I, n° 444 ; 1re Civ., 14 janvier 2003, pourvoi n° 00-21.108, Bull. 2003, I, n° 4, Defrénois 2003, p. 997, note G. Champenois).

Les juges du fond apprécient donc souverainement si les fonds propres d’un époux ont été consommés par la communauté pour être affectés au paiement des dépenses de la famille (1re Civ., 27 mars 2007, pourvoi n° 05-16.434 ; 1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 05-16.389). Il leur appartient de constater l’éventuelle simultanéité de la perception par un époux de fonds propres et d’investissements communs et d’apprécier souverainement si cette concomitance constitue une présomption suffisante de nature à emporter la conviction que l’acquisition, l’amélioration ou la conservation d’un bien commun n’ont pu être financées qu’au moyen des deniers propres de l’époux (Com., 9 octobre 1990, pourvoi n° 89-13.438, Bull. 1990, IV, n° 227 ; 1re Civ., 6 avril 1994, pourvoi n° 91-22.341, Bull. 1994, I, n° 137 ; 1re Civ., 6 mars 2001, pourvoi n° 98-17.723 ; 1re Civ., 19 septembre 2007, précité).

L’article 1433, alinéa 2, du code civil illustre le principe édicté à l’alinéa 1er, selon lequel l’époux propriétaire peut prétendre à récompense lorsque la communauté a tiré profit de ses biens propres : le seul fait de l’« encaissement » de deniers propres par la communauté constitue pour elle son profit, sans qu’il y ait lieu de rechercher l’utilisation qui en a été faite.

On y reviendra (partie 2, titre 1, chapitre 1, section 1, § 2), mais il doit être souligné, dès à présent, que la communauté, qui n’a plus la jouissance des biens propres des époux, n’ayant pas la personnalité morale, l’« encaissement » ne peut être que le fait d’un époux. Cette notion d’encaissement suscite donc des difficultés et la Cour de cassation entend la contrôler.

En son dernier état, la Cour de cassation considère qu’il y a « encaissement », au sens de l’article 1433 du code civil, lorsque, par exemple, des deniers propres d’un époux sont déposés sur un compte joint, ouvert au nom des deux époux, ce dont il se déduit, à défaut de preuve contraire, le droit à récompense (1re Civ., 8 février 2005 [2 arrêts], précités ; Rapport annuel 2005, p. 215 ; RTD civ. 2005, p. 445, note B. Vareille ; AJ famille 2005, p. 149, note P. Hilt ; Dr. fam. 2005, n° 80, note B. Beignier ; Revue juridique Personnes et Famille n° 5, 1er mai 2005, p. 14, note F. Vauvillé ; Defrénois 2005, p. 1506, note G. Champenois ; 1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi n° 02-17.628 ; 1re Civ., 25 avril 2007, pourvoi n° 05-19.129 ; 1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi n° 02-17.628 ; 1re Civ., 25 avril 2007, pourvoi n° 05-19.129). Dans cette hypothèse, à défaut de preuve contraire rapportée par le conjoint, les juges du fond ne peuvent que présumer que les deniers propres de l’époux ont été utilisés par le ménage et affectés au paiement des dépenses communes et, par conséquent, le profit tiré par la communauté.

En revanche, la Cour de cassation considère que le profit tiré par la communauté résultant de l’« encaissement », au sens de l’article 1433, alinéa 2, du code civil, des deniers propres d’un époux, ne peut être déduit de la seule circonstance que ces deniers ont été versés, au cours du mariage, sur un compte bancaire ouvert au nom de cet époux (1re Civ., 8 novembre 2005, pourvoi n° 03-14.831, Bull. 2005, I, n° 403, RTD civ. n° 4, 1er octobre 2006, p. 815, note B. Vareille, D. 2006, p. 2066, note J. Revel, AJ famille 2006, p. 33, note P. Hilt ; 1re Civ., 3 février 2010, pourvoi n° 09-65.345, Bull. 2010, I, n° 33, RTD civ. n° 1, 1er janvier 2012, p. 141, note B. Vareille ; 1re Civ., 15 février 2012, pourvoi n° 11-10.182, Bull. 2012, I, n° 33, Revue juridique Personnes et Famille n° 6, 1er juin 2012, p. 13, note F. Vauvillé, RTD civ. n° 2, avril 2012, p. 364, note B. Vareille, Gaz. Pal. n° 76-77, 16 mars 2012, p. 41, note J. Casey, AJ famille 2012, p. 232, note P. Hilt, JCP éd. N n° 28, 13 juillet 2012, 1295, note E. Naudin, Dr. fam. n° 4, avril 2012, comm. 70 par B. Beignier).

Dans cette hypothèse, la Cour de cassation exclut l’existence d’une présomption d’usage des fonds propres au profit de la communauté. En dépit de la présomption de communauté, les juges du fond ne peuvent pas déduire le profit tiré par la communauté du seul fait du dépôt de deniers propres sur le compte bancaire ouvert au nom de l’époux propriétaire.

Section 2 – Droit électoral

Le contentieux de l’inscription sur les listes électorales générales fournit l’exemple d’un contentieux dans lequel la frontière entre le pouvoir souverain des juges du fond et le contrôle de la Cour de cassation est délicate à tracer. La preuve du domicile, classiquement défini par un élément matériel − l’habitation − mais surtout un élément intentionnel qui lui confère son caractère d’unicité – l’intention d’y fixer son principal établissement – en est un exemple caractéristique.

On comprend aisément que la Cour de cassation contrôle la preuve du domicile selon le contentieux dans lequel il détermine l’application d’une règle ; ainsi l’étendue du contrôle varie-t-elle selon qu’est en cause le domicile en droit de la nationalité ou le domicile en droit électoral, qui ne met en question que le lieu d’exercice du droit de vote, et non le droit de vote lui-même. Traditionnellement, la Cour de cassation ne contrôlait pas la preuve du domicile en retenant que « le juge du fond apprécie souverainement les éléments constitutifs d’un domicile réel ou d’une habitation au sens de l’article L. 11-1° du code électoral » (2e Civ., 2 mars 1977, pourvoi n° 77-60.046, Bull. 1977, II, n° 53). Elle en concluait d’ailleurs au cas d’espèce que le juge du fond avait légalement justifié sa décision en décidant de rejeter la demande d’inscription d’un étudiant sur la liste électorale de la commune où résidaient ses parents, dès lors (simple contrôle de motivation) qu’il avait relevé que cet étudiant poursuivait des études de médecine à Paris, avait toutes ses occupations, y habitait, et que « s’il profitait largement de la résidence de ses parents en province, il ne pouvait pas prétendre y être domicilié ou y habiter ». Du contrôle de motivation au défaut de base légale, il n’y a pas vraiment de modification de l’étendue du contrôle (2e Civ., 9 mars 1977, pourvoi n° 77-60.160, Bull. 1977, II, n° 66), mais pour éviter toute ambiguïté, la deuxième chambre civile a rappelé que la preuve du domicile devait rester une question soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Aussi a-t-elle décidé, par un arrêt publié, au visa de l’article L. 11, 1°, du code électoral, que « le domicile d’un étudiant n’est pas nécessairement fixé dans la commune où il poursuit ses études » (2e Civ., 14 avril 2005, pourvoi n° 05-60.084, Bull. 2005, II, n° 93). La solution s’explique par la motivation censurée du tribunal d’instance. Non pas que celui-ci ait dû être désavoué d’avoir classiquement fixé le domicile d’un étudiant au lieu où il poursuivait ses études, mais pour en avoir fait une question de droit qu’il ne pouvait éluder en retenant que « M. X…, étudiant à Ajaccio, [était] forcément domicilié pour les besoins de ses études dans cette ville ». Si elle avait été approuvée, cette décision aurait systématiquement domicilié tous les étudiants dans la ville où ils étudient, ce qui aurait conféré à la solution la généralité d’une question de droit et imposé à la Cour de cassation un contrôle qu’elle ne peut exercer sur des questions de modes de preuve aussi factuelles.

En définitive, ce qui est censuré, c’est le refus du juge du fond d’exercer son pouvoir souverain d’appréciation sur les modes de preuve du domicile. La deuxième chambre civile l’a précisé en 2008 dans une affaire de droit électoral démonstrative. De jurisprudence constante (voir, par exemple, 2e Civ., 11 juillet 1979, pourvoi n° 78-11.518, Bull. 1979, II, n° 208 et pourvoi n° 77-15.977, Bull. 1979, II, n° 209), les attestations produites en justice qui ne sont pas conformes aux exigences de forme de l’article 202 du code de procédure civile demeurent valables comme mode de preuve (« les dispositions de [l’article 202 du code de procédure civile] ne sont pas prescrites à peine de nullité »). Il en résulte que le juge du fond doit examiner la pièce et en apprécier la force probante, qui est fonction de la formalité omise : elle peut être intacte si l’attestation n’est pas manuscrite, ou gravement entachée si, faute de signature notamment, on ne sait pas de qui elle émane. Dans le dossier ayant donné lieu à l’arrêt du 21 février 2008 (2e Civ., 21 février 2008, pourvoi n° 08-60.022), le juge du fond avait relevé qu’aucun document n’était produit, autre qu’une attestation non conforme à l’article 202 du code de procédure civile. Le jugement a été cassé au motif de droit apparemment évident que « En cas d’inobservation des règles de forme prévues par [l’article 202 du code de procédure civile] pour la validité des attestations produites en justice, non prescrites à peine de nullité, les juges du fond apprécient souverainement la valeur probante de l’attestation irrégulière ». Il en résulte que les juges du fond sont tenus d’apprécier la valeur probante de l’attestation irrégulière, quel que soit le résultat au fond de cette investigation.

Section 3 – Droit de la responsabilité

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a eu à connaître (2e Civ., 17 janvier 2013, pourvoi n° 11-27.406), dans le cadre du contentieux de l’indemnisation du dommage corporel, d’un aspect de la méthode de liquidation du préjudice économique du conjoint survivant.

Il était admis par les parties que la veuve pouvait obtenir réparation de la perte de revenus dans le couple liée au décès de son mari, mais également de l’incidence professionnelle de ce dernier. La Cour de cassation ne s’était jamais prononcée sur cette question de sorte que la cour d’appel, en subordonnant le succès de cette prétention à des conditions de preuve, se trouvait en situation intermédiaire entre le fait et le droit. Elle relevait en effet dans son arrêt que si la victime par ricochet peut demander réparation du poste de préjudice de l’incidence professionnelle subi par le défunt avant son décès, c’est à la condition qu’il soit tenu compte, en vertu du parallélisme des formes, de sa propre incidence professionnelle en plus des revenus qu’elle continuait de percevoir, dès lors que le préjudice est un revenu différentiel. La cour d’appel en déduisait qu’elle devait rejeter la demande d’indemnisation de l’incidence professionnelle du défunt formée par la veuve, dès lors qu’aucun justificatif concernant l’indemnisation de cette dernière n’était produit. Le pourvoi en cassation se prévalait de la violation de l’article 16 du code de procédure civile par une formulation qui traduit la difficulté liée à la frontière : il était reproché à la cour d’appel d’avoir relevé « d’office [un] moyen [qui doit en principe être un moyen de droit] tiré d’un fait que les parties n’avaient pas invoqué au soutien de leurs prétentions ». La cassation est prononcée sous la motivation suivante : « Attendu que, pour condamner le BCF à verser à Mme Clara X… une certaine somme en réparation de son préjudice économique et à la CNIEG une certaine somme en remboursement des prestations versées, l’arrêt énonce que la revalorisation demandée des seuls revenus du défunt doit être écartée dans la mesure où les consorts X… ne fournissent aucun élément permettant de tenir compte également des augmentations dont Mme X… devrait bénéficier, lesquelles auraient également un caractère automatique et ne résulteraient pas des efforts fournis par elle après le décès de son mari pour améliorer la situation économique de la famille ; Qu’en se déterminant ainsi, alors que le moyen tiré de la prise en compte de la revalorisation des revenus de l’épouse après le décès du mari, qui n’avait été invoqué par aucune des parties, était relevé d’office sans que les parties aient été invitées à présenter leurs observations, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

La situation a considérablement évolué, on le voit, par rapport à l’époque où l’évaluation du poste de préjudice des pertes économiques subies par le conjoint survivant ne donnait lieu traditionnellement à aucun contrôle de la Cour de cassation (voir, par exemple, Crim., 22 avril 1992, pourvoi n° 91-82.307). Constatant la mise en œuvre de la nomenclature « Dintilhac » par les juridictions du fond, la Cour de cassation a peu à peu instauré un contrôle de méthode dont l’enjeu n’est pas tant l’étendue (ce qui est contrôlé et ce qui ne l’est pas) que l’intensité (jusqu’où contrôler ?). Or les confins du contrôle ont pour point commun de poser à la Cour la question du principe même du contrôle. La jurisprudence récente sur ce poste de préjudice en fournit encore un exemple. Pour le conjoint survivant, contrairement à ses enfants, le préjudice est viager, calculé en fonction d’un barème de capitalisation qui dépend du sexe et de l’âge. Les cours d’appel déterminent souverainement, en présence d’un désaccord entre les parties, quelle est la table de capitalisation qu’il convient d’utiliser (il s’agit en général du barème publié à la Gazette du Palais des 7-9 novembre 2004, mis à jour en 2011 : Gaz. Pal., 5 mai 2011, pages 7 à 11). Mais toutes les cours d’appel ne se sont pas accordées sur le point de savoir s’il faut utiliser la table du défunt ou celle du conjoint survivant, l’existence de deux tables se justifiant par la différence d’espérance de vie entre les hommes et les femmes. Certains juges retiennent systématiquement la table de capitalisation viagère correspondant au sexe et à l’âge au jour du décès du plus âgé dans le couple, certains retenant la table applicable au défunt et, par exception, celle applicable au conjoint survivant, lorsque la différence d’âge est telle qu’elle fait mentir la probabilité selon laquelle, même en l’absence d’accident, le conjoint décédé serait effectivement décédé le premier. La Cour de cassation avait envisagé de prendre le contrôle de cette question mais face à une mosaïque de situations de fait susceptibles de commander des réponses différentes, en tout cas nuancées, il a été finalement décidé par la deuxième chambre civile de renoncer à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond en la matière (2e Civ., 12 mai 2011, pourvoi n° 10-20.392 ; 2e Civ., 8 mars 2012, pourvoi n° 10-23.043, Bull. 2012, II, n° 42).

Section 4 – Droit des biens

D’une façon générale, la Cour de cassation reconnaît au juge du fond le pouvoir d’apprécier souverainement si un sujet de droit a eu connaissance de tel événement.

Cette position n’a rien pour surprendre sachant que la connaissance est un élément de pur fait à l’instar de la volonté (voir, par exemple, 3e Civ., 5 septembre 2012, pourvoi n° 11-19.721 ; 3e Civ., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-19.753) ou de la bonne/mauvaise foi (voir, par exemple, 3e Civ., 12 septembre 2012, pourvoi n° 11-18.073 ; 3e Civ., 23 mai 2012, pourvoi n° 11-14.456).

La matière du droit de préemption (et du droit de préférence) n’y fait ordinairement pas exception ainsi qu’il ressort de quelques arrêts de la troisième chambre civile. On peut notamment citer en ce sens un arrêt du 20 décembre 1995 (pourvoi n° 93-20.995 : « Attendu qu’appréciant la valeur des éléments de preuve qui lui étaient soumis et procédant à une interprétation exclusive de dénaturation que l’ambiguïté des termes de la promesse de vente rendait nécessaire, la cour d’appel a légalement justifié sa décision en retenant souverainement que le bénéficiaire n’avait pas eu connaissance de l’existence du droit de préférence conféré au locataire […] »).

Il en va autrement lorsque le juge du fond retient la connaissance (ou l’absence de connaissance) en faisant application d’une règle de droit.

En ce cas, la Cour de cassation, en exerçant son contrôle sur l’application de cette règle de droit, est également amenée à juger, par voie de conséquence, de l’existence de la connaissance.

Un récent arrêt de la troisième chambre civile met en lumière l’exercice d’un contrôle de la sorte (3e Civ., 23 novembre 2011, pourvoi n° 10-10.788, Bull. 2011, III, n° 201). Il est fondé sur les dispositions de l’article L. 412-12 du code rural et de la pêche maritime selon lesquelles le titulaire – SAFER ou locataire – du droit de préemption peut exercer une action en nullité de la vente conclue en fraude de son droit, à condition d’agir dans les six mois « du jour où la date de la vente lui est connue ». En l’espèce, une SAFER exerçait une action en nullité de la sorte contre un vendeur qui lui opposait que le délai de six mois était expiré comme ayant commencé à courir à compter du jour où la vente avait été publiée à la conservation des hypothèques. La cour d’appel avait accueilli cette argumentation, considérant que la publication avait créé, en même temps qu’une opposabilité, un état de connaissance présumée erga omnes. Cet arrêt a été cassé au motif que « la publication de l’acte de vente à la conservation des hypothèques ne fait pas, à elle seule, courir le délai de forclusion prévu par le texte susvisé, lequel suppose, de la part du titulaire du droit de préemption méconnu, la connaissance effective de la date de la vente ». Ainsi, pour la Cour de cassation, la cour d’appel avait donné aux dispositions régissant la publicité foncière une portée excessive ; opposabilité n’est pas connaissance. Seule compte donc, pour l’application de l’article L. 412-12 du code rural et de la pêche maritime, la « connaissance effective » de la vente conclue en méconnaissance du droit de préemption et non une connaissance présumée telle celle retenue par le juge d’appel.

Section 5 – Droit commercial

L’appréciation souveraine des faits par les juges du fond fait l’objet de solutions qui méritent d’être mentionnées tant en droit commercial général (§ 1), qu’en droit bancaire (§ 2).

§ 1. Droit commercial général

S’agissant du droit commercial, on observe que l’ancien article 109 du code de commerce, issu de la loi du 10 septembre 1807, promulguée le 20 septembre 1807, prévoyait, sous forme de liste, différents modes de preuve pour les achats et les ventes, parmi lesquels la preuve testimoniale « dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre ».

Si la référence au pouvoir d’appréciation des juges du fond, à la suite de la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980, a disparu de l’ancien article 109 (devenu l’article L. 110-3 du code de commerce), il n’en demeure pas moins, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, que l’appréciation des éléments de preuve relève, dans ce domaine également, du pouvoir souverain des juges du fond.

La Cour rejette ainsi de manière constante les moyens tendant à remettre en discussion devant elle l’appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve établissant la réalité d’une prestation. On peut ainsi donner, pour illustrer ce principe, l’exemple d’un arrêt rendu par la chambre commerciale (Com., 13 décembre 2011, pourvoi n° 10-27.799) : dans cette affaire, une cour d’appel avait énuméré les documents produits par une société pour établir la réalité de l’audit et du travail effectivement exécutés, ce qui suffisait, au regard du pouvoir souverain des juges du fond, à prouver la réalité et la parfaite exécution des prestations accomplies qui étaient en discussion.

De la même manière, alors que les commerçants sont autorisés par l’article L. 123-23 du code de commerce à produire leur comptabilité, régulièrement tenue, pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce, la valeur probante de ce type de preuve demeure soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, dans un litige portant sur le paiement de divers travaux d’impression, les juges du fond, après avoir exposé que les comptes des parties ne coïncidaient pas dans leurs montants et qu’une contestation existait sur la justification d’un report de solde, ont limité la créance alléguée, nonobstant la comptabilité produite, après avoir fait ressortir le caractère incomplet des éléments comptables qui étaient versés aux débats par le prestataire. On constate ainsi que la cour d’appel a pu apprécier la pertinence des éléments comptables, tels qu’ils lui étaient présentés, sans encourir de censure (Com., 11 septembre 2012, pourvoi n° 11-23.079). Il ne s’agissait pas d’exiger du prestataire la production des différentes factures correspondant aux écritures comptables, mais bien d’établir une évolution linéaire sur le plan comptable.

L’appréciation de la valeur des biens fait l’objet d’une appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, en matière fiscale, les valeurs et éléments retenus par l’administration sont appréciés souverainement par les juges du fond (Com., 16 mai 1995, pourvoi n° 92-19.754) en fonction de la valeur du marché. Il en va de même pour les biens mobiliers (titres non cotés : Com., 19 décembre 1989, pourvoi n° 88-13.519). Exceptionnellement il peut être recouru à une expertise (en matière d’évaluation de droits sociaux : Com., 9 février 2010, pourvoi n° 09-10.800) ou à des barèmes (articles 762 et 669 du code général des impôts en matière d’usufruit d’immeuble : Com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.836). La Cour de cassation ne privilégie aucune méthode particulière (comparative, multicritère) mais contrôle que la méthode suivie par le juge est conforme au droit et de nature à permettre d’obtenir une évaluation proche de celle du marché réel (Com., 31 mai 2005, pourvoi n° 01-17.593). Le juge doit analyser les éléments de comparaison concrètement présentés par l’administration fiscale pour vérifier qu’ils sont techniquement adaptés (Com., 4 février 1997, pourvoi n° 95-10.128) et il vérifie que la méthode choisie par l’administration était la plus pertinente (Com., 2 décembre 1997, pourvoi n° 95-22.256 ; Com., 4 février 1997, pourvoi n° 95-12.625 ; Com., 19 mai 1953, Bull. 1953, IV, n° 180 ; Com., 15 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.444).

§ 2. Droit bancaire

En droit bancaire, comme dans d’autres matières, l’étendue du contrôle de la Cour de cassation résulte de sa compétence consistant à veiller à l’application de la règle de droit et à l’unité d’interprétation du droit français. À côté du contrôle complet effectué sur les motifs de droit, y compris ceux relatifs à la constatation des faits, par exemple en matière de droit de la preuve, son contrôle sur les motifs de fait est minimal, tandis que son contrôle sur la qualification des faits est plus variable. Même lorsqu’elle laisse un pouvoir souverain d’appréciation aux juges du fond, celui-ci n’est pas discrétionnaire. La Cour de cassation effectue, en effet, un contrôle de la motivation en vérifiant, d’une part, l’existence d’une motivation, prescrite par les articles 455 et 458 du code de procédure civile, et, d’autre part, dans certains cas, que cette motivation est propre à caractériser la notion ainsi retenue (Com., 16 mars 1999, pourvoi n° 95-17.420, Bull. 1999, IV, n° 64, pour la notion de dirigeant de fait). Si ce contrôle de motivation n’est pas de nature à supprimer toutes les divergences de solution pouvant naître de l’exercice du pouvoir souverain, il tend à les limiter dans la mesure où il permet d’exiger des cours d’appel une motivation suffisamment précise. Les exemples suivants permettront d’illustrer les cas relevant du pouvoir souverain des juges du fond en droit bancaire et l’étendue du contrôle de la motivation effectué par la Cour de cassation.

A. Constatation des faits

Les juges du fond apprécient souverainement des éléments purement factuels, telle la preuve de l’envoi d’une information (envoi de l’information annuelle de la caution prévue par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier : Com., 27 mars 2012, pourvoi n° 10-27.345 ; Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 06-17.145, Bull. 2008, IV, n° 176 ; Com., 31 mai 2005, pourvoi n° 03-19.147 ; Com., 26 octobre 1999, pourvoi n° 96-18.188 ; envoi des relevés mentionnant le taux effectif global en application de l’article L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation : Com., 3 juillet 2012, pourvoi n° 11-19.565, Bull. 2012, IV, n° 140).

Alors qu’elle effectuait un contrôle de la motivation, en imposant au juge qui retenait que n’était pas rapportée la preuve de l’envoi d’une information d’indiquer les présomptions permettant de douter de l’envoi de lettres d’information dont la copie avait été versée aux débats (Com., 26 juin 2001, pourvoi n° 98-13.629 ; Com., 26 avril 2000, pourvoi n° 98-12.924 ; 1re Civ., 5 juillet 2006, pourvoi n° 05-13.961), la chambre commerciale semble être revenue sur cette exigence de motivation, puisqu’elle a jugé qu’un tel moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des éléments de preuve par les juges du fond (Com., 31 mai 2005, pourvoi n° 03-19.147 précité) et n’a plus imposé par la suite une telle constatation (Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 06-17.145 précité et, implicitement, Com., 19 juin 2012, pourvoi n° 11-17.015). Par contre, la Cour de cassation veille à l’application des règles relatives à la répartition de la charge de la preuve (Com., 27 mars 2012, précité) ou à l’admissibilité des modes de preuve (Com., 19 juin 2012, précité).

B. Évaluation du préjudice

La responsabilité bancaire est soumise aux règles de la responsabilité civile : les juges du fond évaluent souverainement le montant du préjudice (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-11.700) dont ils justifient l’existence par l’évaluation qu’ils en ont faite, sans être tenus d’en préciser les divers éléments (Com., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-20.367). En revanche, la Cour de cassation veille à la qualification du préjudice et au respect du principe de la réparation intégrale. Ainsi, elle juge que le dommage résultant du manquement à une obligation de mise en garde consiste en une perte de chance de ne pas contracter (Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 08-18.354, Bull. 2010, IV, n° 21) et celui résultant du manquement à une obligation d’information en une perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé (Com., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-11.891). Sa réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Com., 15 février 2011, pourvoi n° 10-11.614). Toutefois, elle peut différer de l’appréciation de cet avantage d’un euro (Com., 8 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.662).

C. Qualification des faits résultant d’une appréciation quantitative

Comme bien souvent lorsqu’une qualification repose sur une appréciation quantitative, celle-ci est laissée au pouvoir souverain du juge du fond à qui il appartient, s’agissant de données factuelles, d’analyser, de mesurer, de comparer des données chiffrées. Après avoir exercé un contrôle sur le caractère disproportionné, ou non, de l’engagement de la caution par rapport à ses biens et revenus (Com., 21 juin 2005, pourvoi n° 03-16.254 ; Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 99-15.989), la chambre commerciale en laisse cette appréciation au pouvoir souverain des juges du fond, et ce tant en application de l’article L. 341-4 du code de la consommation, qui interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation (Com., 2 novembre 2005, pourvoi n° 04-12.279 ; Com., 19 octobre 2010, pourvoi n° 09-69.203 ; Com., 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-70.375), qu’en matière de responsabilité de la banque qui fait souscrire un cautionnement disproportionné aux revenus et patrimoine de la caution (Com., 2 novembre 2005, pourvoi n° 04-12.279) ou manque à son obligation de mise en garde, en cas de disproportion de l’engagement de la caution par rapport à ses biens et revenus (Com., 6 février 2007, pourvoi n° 04-15.362, Bull. 2007, IV, n° 18 ; Com., 6 décembre 2011, pourvoi n° 10-26.777), d’inadaptation du crédit aux capacités financières des emprunteurs (1re Civ., 19 novembre 2009, pourvoi n° 08-13.601, Bull. 2009, I, n° 232) ou de risque de l’endettement né de l’octroi du prêt (Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 08-70.423), l’appréciation des facultés contributives relevant également du pouvoir souverain des juges du fond (1re Civ., 4 mai 2012, pourvoi n° 11-11.461, Bull. 2012, I, n° 97).

En revanche, la chambre commerciale vérifie la méthode utilisée pour mesurer la disproportion, en approuvant une cour d’appel d’avoir analysé les seuls revenus de la caution, sans prendre en compte ceux de sa concubine, pour retenir qu’ils étaient suffisants pour faire face à son engagement (Com., 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-70.375) et en affirmant que « le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de plusieurs cautions solidaires s’apprécie au regard des revenus de chacune d’entre elles » (Com., 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-18.323 ; voir aussi 1re Civ., 22 octobre 1996, pourvoi n° 94-15.615, Bull. 1996, I, n° 362) et « sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’existence d’autres garanties » (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.291). De même, elle décide que le prix de vente de biens immobiliers vendus après la souscription du cautionnement (Com., 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.778) ou les revenus simplement escomptés de l’opération financée ne peuvent être pris en compte pour apprécier la disproportion manifeste (Com., 19 octobre 2010, pourvoi n° 09-69.203 ; 1re Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-11.281 ; Com., 6 février 2007, pourvoi n° 04-15.362, Bull. 2007, IV, n° 18), l’adaptation de l’engagement aux capacités financières des emprunteurs s’appréciant au jour de l’engagement (Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.291 ; Com., 3 mai 2011, pourvoi n° 10-17.171 ; Com., 13 avril 2010, pourvoi n° 09-66.309 pour l’application de l’article L. 341-4 du code de la consommation). Enfin, la connaissance par la caution de l’existence de la disproportion entre ses facultés de remboursement et son engagement de caution ne constitue pas un motif permettant de dispenser la banque de son obligation de mise en garde (Com., 30 novembre 2010, pourvoi n° 10-30.274).

D. Qualification des faits résultant de la connaissance d’un fait par une partie ou de son état psychologique

Les juges du fond disposent également d’un pouvoir souverain pour apprécier la connaissance, la compétence, l’intention des parties. Il en est ainsi du dol ou de la réticence dolosive, souvent invoqués en droit bancaire (Com., 18 octobre 2011, pourvoi n° 10-19.667), s’agissant tant de l’existence des manœuvres dolosives (Com., 7 février 2012, pourvoi n° 11-10.487, Bull. 2012, IV, n° 24 ; Com., 27 septembre 2011, pourvoi n° 10-17.467) que du caractère déterminant de l’erreur commise (Com., 30 mai 2012, pourvoi n° 11-19.594). Cette appréciation souveraine est toutefois soumise à un contrôle de motivation, notamment de la caractérisation de chacun des éléments constitutifs du dol (Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-21.698 ; Com., 1er avril 2003, pourvoi n° 00-13.994). En revanche, s’agissant de la fraude, la Cour de cassation vérifie que les motifs retenus sont propres à caractériser l’intention frauduleuse (Com., 27 mars 2012, pourvoi n° 11-13.536).

Est également souveraine l’appréciation par les juges du fond du caractère volontaire de l’agissement, au détriment du débiteur, de la banque qui acquiert une lettre de change, pour l’application de l’article L. 511-12 du code de commerce (Com., 23 juin 2004, pourvoi n° 01-12.217) ou, en matière de soutien abusif, de la connaissance du caractère irrémédiablement compromis de la situation du débiteur (Com., 13 mars 2012, pourvoi n° 10-30.923).

De même, la Cour de cassation laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond la qualification d’« averti » ou de « non averti » de l’emprunteur (ou de la caution) qui invoque le devoir de mise en garde de la banque consacré par les arrêts de la chambre mixte du 29 juin 2007, qui avait d’ailleurs précisé qu’un professionnel n’est pas présumé averti (Ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n° 05-21.104, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 7 ; Ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n° 06-11.673, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 8). En 2009, la chambre commerciale a précisé limiter son contrôle à celui de la motivation relative au caractère averti ou non averti de l’intéressé (Com., 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.778), vérifiant dès lors que les critères relevés par les juges du fond pour qualifier d’averties ou de non averties les cautions sont propres à le faire (pour des exemples récents : Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-14.936 ; Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-15.853 ; Com., 30 mars 2010, pourvoi n° 09-66.203 ; Com., 9 février 2010, pourvoi n° 09-13.432 ; Com., 8 juin 2010, pourvoi n° 07-21.901) et fixant parfois des lignes directrices : contrairement à la première chambre civile (1re Civ., 30 avril 2009, pourvoi n° 07-18.334, Bull. 2009, I, n° 85 ; 1re Civ., 3 mars 1998, pourvoi n° 96-12.882, Bull. 1998, I, n° 93) et à la troisième chambre civile (3e Civ., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-17.758, Bull. 2007, III, n° 213), la chambre commerciale juge que l’emprunteur ou la caution, assisté(e) par un conseiller lors de la souscription de son engagement est averti(e), de sorte que la banque n’a pas de devoir de mise en garde à son égard (Com., 3 juin 2009, pourvoi n° 08-16.439 ; Com., 12 novembre 2008, pourvoi n° 07-15.949 ; Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 02-11.211, Bull. 2006, IV, n° 102). En revanche, alors qu’elle avait décidé que le gérant et associé de la société cautionnée devait être considéré comme une caution avertie (Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 09-72.953), elle est revenue sur cette présomption, affirmant clairement le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond sur le caractère averti ou non de l’emprunteur ou de la caution (Com., 11 avril 2012, pourvoi n° 10-25.904, Bull. 2012, IV, n° 76).

Section 6 – Droit fiscal

Le juge judiciaire est amené à se prononcer sur le bien-fondé de l’assiette de l’impôt ressortissant à sa compétence, en particulier à l’occasion de contestations émises par les contribuables ayant fait l’objet de l’une des procédures de contrôle prévues par le livre des procédures fiscales. Par application de l’article L. 17 du livre des procédures fiscales, l’administration est en effet fondée à rectifier le prix ou l’évaluation d’un bien ayant servi de base à la perception d’une imposition. Ainsi, à la suite de la procédure de rectification contradictoire de l’article L. 55, lorsque, en matière de droits d’enregistrement et de taxe de publicité foncière (ou de taxe sur la valeur ajoutée si elle est due à la place de ces derniers), l’administration fiscale entend rectifier le prix ou l’évaluation du bien ayant servi de base à la perception de l’imposition, l’administration est tenue de prouver l’insuffisance du prix et de l’évaluation présents dans les déclarations et actes. De la même manière, si le contribuable ayant formulé des observations non admises par l’administration a obtenu la saisine de la commission départementale de conciliation en vertu des articles L. 59 et L. 59 B du code précité, ou que celle-ci a été saisie par l’administration elle-même, et qu’elle donne un avis sur la valeur des biens (en matière de droits d’enregistrement ou de taxe de publicité foncière dans les cas mentionnés à l’article 667 du code général des impôts, de même qu’au sujet de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF)), le juge judiciaire peut-il être conduit à se prononcer sur la valeur du ou des biens appréciée par cette commission. Tel est encore le cas si la contestation porte sur le montant de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles prévue par l’article L. 199 du livre des procédures fiscales ou encore sur la valeur d’une donation.

Par une jurisprudence déjà ancienne mais réitérée, la chambre commerciale reconnaît au juge du fond le pouvoir d’apprécier souverainement, non seulement si la méthode retenue par l’administration est adaptée à la situation litigieuse, mais surtout de déterminer le prix du bien, par exemple en suivant la méthode prise en compte par une expertise (Com., 10 mai 1988, pourvoi n° 87-13.554, Bull. 1988, IV, n° 154). Les valeurs et éléments de comparaison que l’administration a retenus pour déterminer une valeur correspondant à celle du marché sont alors appréciés souverainement par les juges du fond, qui doivent procéder aux constatations de fait déterminantes dans les motifs de leur décision (Com., 16 mai 1995, pourvoi n° 92-19.754) pour vérifier qu’ils sont techniquement adaptés (Com., 21 octobre 2008, pourvoi n° 07-18.181). Il en va de même pour l’évaluation de la valeur des biens mobiliers, tels les titres non cotés en Bourse (Com., 19 décembre 1989, pourvoi n° 88-13.519).

De manière générale, en matière fiscale, et à l’instar des autres chambres civiles, la chambre commerciale laisse au juge du fond le soin d’apprécier la réalité des faits (par exemple de la réalité des secours et des soins non interrompus reçus de l’adoptant par l’adopté qui, devenu contribuable, prétendait être soumis à un taux de taxation dérogatoire à la suite d’une transmission de patrimoine : Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-14.407, Bull. 2009, IV, n° 52 – celle de la réalisation de travaux ou d’une opération de revente par un marchand de biens estimant devoir bénéficier d’un régime de faveur : Com., 5 juillet 1976, pourvoi n° 74-13.707, Bull. 1976, IV, n° 226 ; Com., 6 septembre 2011, pourvoi n° 10-21.546 – celle de la tenue d’un document imposé par un texte : Com., 28 avril 1981, pourvoi n° 79-14.803, Bull. 1981, IV, n° 193), ou le sens et la portée des conventions, comme la commune intention des parties (Com., 30 juin 1970, pourvoi n° 69-10.493, Bull. 1970, IV, n° 225 ; Com., 18 novembre 1975, pourvoi n° 74-11.520, Bull. 1975, IV, n° 274), cette liberté d’appréciation se retrouvant dans plusieurs domaines : pour l’appréciation de la preuve du transfert de propriété d’un immeuble soumis à taxation (Com., 2 décembre 1974, pourvoi n° 70-12.539, Bull. 1974, IV, n° 311), pour celle de la réalité d’une donation (Com., 22 février 2000, pourvoi n° 97-20.611, Bull. 2000, IV, n° 40 ; Com., 7 février 1995, pourvoi n° 93-13.123, Bull. 1995, IV, n° 37 ; Com., 27 juin 1989, pourvoi n° 87-19.514, Bull. 1989, IV, n° 206 ; Com., 30 juin 1987, pourvoi n° 85-15.735, Bull. 1987, IV, n° 168 ; Com., 30 juin 1987, pourvoi n° 85-17.697, Bull. 1987, IV, n° 167), en matière de répression des abus de droit (article L. 64 du livre des procédures fiscales), pour celle du but exclusivement fiscal de l’opération, du caractère fictif ou dissimulé de l’acte (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-14.262, Bull. 2007, IV, n° 132 ; Com., 10 février 1998, pourvoi n° 96-12.941, Bull. 1998, IV, n° 67 ; Com., 30 juin 1987, pourvoi n° 85-15.735, Bull. 1987, IV, n° 168 ; Com., 18 mai 1982, pourvoi n° 81-10.827, Bull. 1982, IV, n° 184 ; Com., 7 décembre 1970, pourvoi n° 68-13.745, Bull. 1970, IV, n° 331), ou encore lorsqu’il s’agit, en matière de succession, d’apprécier l’appartenance d’un bien au patrimoine du défunt (Com., 3 mars 1987, pourvoi n° 85-14.010, Bull. 1987, IV, n° 60 ; Com., 24 février 1970, pourvoi n° 67-13.712, Bull. 1970, IV, n° 74 ; Com., 18 novembre 1975, pourvoi n° 74-11.520, Bull. 1975, IV, n° 274), enfin, en ce qui concerne les visites domiciliaires des articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales, lorsque le juge des libertés et de la détention ou le premier président statuant en appel analysent les éléments d’information fournis par l’administration fiscale afin de démontrer la réalité des présomptions de fraude fiscale (position constante avant et après la réforme opérée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie : Com., 15 juin 2010, pourvoi n° 09-66.689 ; Com., 9 mars 2010, pourvoi n° 09-14.707, Bull. 2010, IV, n° 50 ; Com., 30 mai 2000, pourvoi n° 98-30.052, Bull. 2000, IV, n° 118 ; Com., 16 mai 2000, pourvoi n° 97-30.235, Bull. 2000, IV, n° 105 ; Com., 1er février 1994, pourvoi n° 92-20.020, Bull. 1994, IV, n° 50).

Section 7 – Droit du travail

Dans les contentieux du droit du travail, le pouvoir souverain des juges du fond s’applique aux constatations de fait, à l’appréciation de la valeur ou de la portée des éléments de preuve, à l’interprétation des actes juridiques comportant une ambiguïté.

Quelques exemples peuvent en être donnés :

– pouvoir souverain d’appréciation des éléments permettant d’étayer une demande en paiement d’heures supplémentaires (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-27.888, Bull. 2012, V, n° 221) ;

– pouvoir souverain d’appréciation des preuves en matière de travail dissimulé (Soc., 27 juin 2012, pourvoi n° 10-15.812) ;

– pouvoir souverain d’appréciation de la cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-12.884) ;

– pouvoir souverain d’appréciation du champ professionnel couvert par une organisation syndicale (Soc., 20 juin 2012, pourvoi n° 11-22.182) ;

– pouvoir souverain de la délimitation du secteur d’activité du groupe dans lequel intervient une entreprise (Soc., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-21.873) ;

– pouvoir souverain d’appréciation du caractère nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe dont relevait une entreprise d’une restructuration envisagée (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-27.786) ;

– interprétation nécessaire d’un contrat de travail (Soc., 13 juin 2012, pourvoi n° 11-12.152) ;

– interprétation nécessaire d’une lettre de licenciement (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-17.827) ;

– interprétation d’avis médicaux en matière d’inaptitude (Soc., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-11.490) ;

– interprétation nécessaire de l’objet de la demande en justice formée par un salarié (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 10-21.690) ;

– interprétation nécessaire des statuts d’un syndicat, pour déterminer son champ géographique (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 11-60128).

Conformément au droit commun, ce pouvoir souverain cède si la décision attaquée n’est pas motivée ou statue par des motifs inopérants, si la juridiction du fond n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, pour les actes juridiques, si l’appréciation des juges du fond procède d’une dénaturation d’un document clair et précis dans ses termes :

– motifs inopérants en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-30.219, Bull. 2012, V, n° 217) ;

– motifs qui, par leur généralité, sont impropres à caractériser la menace pesant sur la compétitivité d’une entreprise (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-13.493) ;

– décision de cour d’appel n’ayant pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant à l’existence d’une modification d’un contrat de travail (Soc., 27 juin 2012, pourvoi n° 11-11.696) ;

– dénaturation d’un acte constitutif d’une promesse d’embauche (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-10.486) ;

– dénaturation d’un avis d’inaptitude (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-13.760) ;

– dénaturation du compte-rendu de l’entretien préalable au licenciement (Soc., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-18.660) ;

– dénaturation de la demande en justice présentée par une partie ou du contenu de ses conclusions reprises oralement (Soc., 27 juin 2012, pourvoi n° 11-15.402 et Soc., 13 juin 2012, pourvoi n° 11-12.780).

Les contentieux du droit du travail comportent néanmoins quelques spécificités quant à l’étendue des contrôles opérés par la chambre sociale.

Deux exemples, pris dans les contentieux récurrents de la chambre, peuvent en être donnés :

– En cas de litige relatif à la faute grave imputée au salarié, la chambre sociale exerce un contrôle dit « léger » (exprimé dans les arrêts de rejet des pourvois par « a pu »), non seulement sur l’existence d’une faute, mais aussi sur la gravité de celle-ci, c’est-à-dire sur le point de savoir si cette faute est, ou non, de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis : arrêt de rejet d’un pourvoi approuvant les juges du fond d’avoir considéré que le maintien d’un salarié dans l’entreprise n’était pas impossible (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-17.827) ; arrêt approuvant au contraire les juges du fond d’avoir estimé que la faute constatée rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-19.540) ; cassation d’un arrêt ayant retenu l’existence d’une faute (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-13.923) ; cassation d’un arrêt ayant retenu le caractère de gravité de la faute constatée, la Cour de cassation considérant que cette faute ne justifiait pas la rupture immédiate du contrat de travail (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 11-22.225).

– La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail ouvert au salarié, la rupture produisant les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués contre l’employeur la justifient, soit dans le cas contraire d’une démission (Soc., 25 juin 2003, pourvoi n° 01-42.335, Bull. 2003, V, n° 209).

En principe, l’appréciation du caractère suffisamment grave du manquement commis par l’employeur relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (Soc., 16 novembre 2004, pourvoi n° 02-46.048, Bull. 2004, V, n° 287). La chambre sociale a toutefois considéré qu’elle ne pouvait s’en remettre à ce pouvoir souverain lorsque les juges du fond, tout en constatant une violation manifeste par l’employeur de règles fondamentales du droit du travail, estimaient néanmoins non fondée une prise d’acte.

D’où un contrôle exercé par la Cour dans un certain nombre d’hypothèses, notamment :

– en cas de modification unilatérale par l’employeur du contrat de travail (Soc., 10 décembre 2008, pourvoi n° 07-40.190) ;

– en cas de violation par l’employeur de son obligation de fournir le travail convenu (Soc., 3 novembre 2010, pourvoi n° 09-65.254, Bull. 2010, V, n° 252) ;

– en cas de manquement de l’employeur à son obligation de payer la rémunération convenue (Soc., 5 mai 2010, pourvoi n° 07-45.409, Bull. 2010, V, n° 102) ;

– en cas de manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat (Soc., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-41.519, Bull. 2009, V, n° 147) ;

– en cas de faits de harcèlement commis par l’employeur (Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.019, Bull. 2010, V, n° 30).

Dans ces différents cas, le contrôle de la Cour s’est exprimé par la cassation pour violation de la loi d’arrêts ayant qualifié la rupture par le salarié de démission, faute pour les juges du fond, qui avaient pourtant caractérisé les manquements imputables à l’employeur, d’avoir tiré les conséquences légales de leurs constatations.

Section 8 – Droit pénal

La chambre criminelle reconnaît au juge du fond un pouvoir souverain d’appréciation des éléments constitutifs de l’infraction dans des limites générales qu’il conviendra de présenter (§ 1). L’emploi par le législateur contemporain de notions de fait inédites pour définir l’élément matériel de l’infraction a renouvelé le champ du contrôle exercé sur le juge du fait (§ 2).

§ 1. Principes généraux gouvernant le contrôle

– Si l’on excepte du propos relatif au contrôle du fait les manquements formels et les cas d’incompétence, les arrêts de la chambre de l’instruction ainsi que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de jugement ne peuvent être cassés que pour violation de la loi. Ils sont aussi déclarés nuls s’ils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif, ou encore s’il a été omis ou refusé de prononcer sur une demande des parties ou du ministère public.

Cette formulation issue des articles 591 et 593 du code de procédure pénale constitue le cadre légal du contrôle exercé par la chambre criminelle sur la preuve.

– Elle semble restreindre les cas d’ouverture du pourvoi criminel à la violation de la loi et au défaut ou à la contradiction de motifs, tandis que les chambres civiles, sociale et commerciale de la Cour de cassation interprètent l’article 604 du code de procédure civile de manière large, pour y inclure le défaut ou le manque de base légale, ­l’excès de pouvoir (voir cependant, pour illustrer l’ouverture prétorienne de ce cas devant la chambre criminelle : Crim., 28 novembre 1872, D.P. 1872, 1, p. 429 ; Crim., 17 mai 1907, Bull. crim. 1907, n° 239, p. 371 ; Crim., 24 mai 1960, pourvoi n° 59-92.222, Bull. crim. 1960, n° 280, p. 579), la dénaturation (voir cependant, pour illustrer l’ouverture prétorienne de ce cas devant la chambre criminelle : Crim., 24 mars 1969, pourvoi n° 67-93.576, Bull. crim. 1969, n° 127, dénaturation d’un contrat pour qualifier un abus de confiance – en général, la dénaturation est analysée comme une contradiction ou une insuffisance de motivation, et sanctionnée comme telle : Crim., 12 décembre 1972, pourvoi n° 72-92.318, Bull. crim. 1972, n° 385).

Au demeurant, l’article L. 411-2 du code de l’organisation judiciaire s’applique identiquement à toutes les chambres de la Cour : elles ne connaissent pas du fond des affaires. La chambre criminelle est donc aux prises, comme les autres, avec la distinction du fait, défini comme ce qui est laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond, et du droit, qui fonde le contrôle de cassation (voir, pour l’expression de ce principe, Crim., 21 mars 1990, pourvoi n° 88-84.011, Bull. crim. 1990, n° 125). La difficulté est même d’autant plus prégnante en matière pénale que les trois éléments d’une infraction sont intellectuellement indissociables – la « qualification », qui conjugue le fait et le droit, est la quintessence de l’œuvre répressive –, au point que, selon une formule consacrée, l’insuffisance de motifs ou leur contradiction équivaut à leur absence. En outre, le droit de la sanction est naturellement et entièrement d’ordre public, ce qui interdit pratiquement à la chambre criminelle d’adopter un contrôle dit « léger » (dont la formulation ordinaire par les chambres civiles tient dans l’expression « la cour d’appel a pu… »). Enfin la procédure criminelle tend à la manifestation de la vérité, là où le code de procédure civile cantonne le juge aux faits que les parties veulent bien mettre « dans la cause ».

Confrontée à ces particularités et à cette complexité, la chambre criminelle est amenée à développer tout à la fois des modalités rédactionnelles qui lui sont propres, et à démêler très attentivement le droit et le fait, afin de ne pas se laisser entraîner à jouer le rôle de troisième degré de juridiction. Statistiquement, cette vigilance peut être constatée : le taux de cassation est plus faible à la chambre criminelle (20 % en 2012, s’agissant des pourvois soutenus) que dans les autres formations de la Cour, ce qui pourrait faussement faire croire à une moindre exigence de la chambre criminelle sur la réunion des preuves contre le prévenu ou l’accusé.

– Mais naturellement, les trois éléments de l’infraction doivent être prouvés par le ministère public et identifiés dans la motivation des juges du fond qui condamnent un prévenu, à peine de cassation pour insuffisance de motifs (Crim., 30 octobre 1924, D.H. 1924, p. 653). La chambre criminelle contrôle ainsi l’interprétation qui est donnée de l’élément légal du crime ou du délit (en ce compris les traités internationaux). Elle a inversement allégé la preuve de l’élément intentionnel des infractions d’imprudence (Crim., 30 octobre 1995, pourvoi n° 94-83.386, Bull. crim. 1995, n° 335 : la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’un règlement implique l’intention coupable).

De même, les demandes indemnitaires présentées aux juges du fond ne sont laissées à leur appréciation que moyennant une motivation suffisante et non contradictoire (Crim., 3 juin 1935, D.P. 1935, 1, p. 118 ; Crim., 14 juin 1990, pourvoi n° 89-85.246, Bull. crim. 1990, n° 243), qui portera sur la preuve du fait générateur, celle du préjudice et celle du lien de causalité entre les deux.

Mais c’est dans la détermination des conséquences juridiques de l’élément matériel de l’infraction que le contrôle de la Cour de cassation sur les faits s’exerce avec le plus de précautions : la preuve pénale, comme il a été dit, entre dans le carcan d’une qualification.

C’est ainsi que la chambre criminelle abandonne à l’appréciation des juges du fond, la constatation même des faits : elle n’en recherche aucun dans les pièces de la procédure, qui ne figurerait pas dans la décision attaquée ; tout moyen de cassation qui l’inviterait à le faire serait nouveau et mélangé de fait.

Identiquement, la chambre criminelle n’évalue pas les charges dont une juridiction affirme l’existence (Crim., 5 avril 1965, pourvoi n° 64-93.432, Bull. crim. 1965, n° 112 ; pour l’exception relative aux délits de presse : Crim., 3 juillet 1996, pourvoi n° 94-82.647, Bull. crim. 1996, n° 283, arrêt n° 1). Tout moyen de cassation qui l’inviterait à le faire serait un moyen de pur fait, auquel il serait répondu par une formule lapidaire (les prémisses sont fixées par Crim., 12 juillet 1994, JCP 1994, IV, 2434).

– Mais si les constatations sont inattaquables devant la Cour de cassation, de même que la conviction du juge, la qualification que les juges du fond ont donnée à ces constatations ou ont refusé de leur donner, ainsi que les conséquences qui peuvent être tirées de ces constatations, sont contrôlées. Selon une formule qui reste applicable depuis plusieurs décennies, l’appréciation des faits par les juges du fond n’est souveraine qu’autant qu’elle n’est pas en contradiction avec les faits constatés par la décision elle-même (Crim., 6 juin 1946, D. 1946, p. 306).

La cassation, si elle intervient, peut alors être prononcée pour violation de la loi (« Caractérise – ou constitue – l’infraction ou le délit ou le crime de… ou tel élément matériel (surprise, contrainte, manœuvre…) le fait de… » ; « Entre dans les prévisions de l’article… le fait de… » ; « Se rend coupable de… celui qui… »). Elle peut aussi intervenir pour manque de base légale, cas d’ouverture prétorien réservé à cette hypothèse d’erreur de qualification et comme tel différent ce que les chambres civiles y intègrent (« sans rechercher si »).

On trouve des illustrations innombrables de la détermination du niveau de contrôle de la chambre criminelle sur l’appréciation du fait par les juges du fond. Mais ce rapport, consacré à la preuve, n’est pas le lieu de décrire les évolutions de droit pénal spécial que promeut la chambre criminelle.

§ 2. Application particulière aux standards

– Le débat sur la preuve des faits, et le contrôle de cassation qui s’exerce sur ce plan, se sont trouvés renouvelés par l’irruption dans le droit français de concepts, généralement dénommés standards, qui s’intègrent à la qualification de l’infraction, mais dont l’interprétation dépend beaucoup du contexte et du déroulement des faits. Il importe peu ici de retracer l’histoire ou l’origine de ces concepts. Il est en revanche certain que la chambre criminelle est amenée à s’y confronter.

Certains de ces standards ont un sens juridique anciennement acquis (admissibilité, antériorité, connexité, défectuosité, impartialité, légitimité, délai raisonnable, erreur manifeste…) ou sont décidément insusceptibles d’acquérir une telle dimension (anormal, adéquat, comparable, compatible, gravité, opportun, suffisant…), de sorte qu’il n’est possible, dans aucun des deux cas, de retracer ici la jurisprudence qui s’y serait attachée et d’en déduire comment et sous quelles conditions les juges doivent apprécier les preuves rapportées par le ministère public.

D’autres termes de droit pénal contemporain ont pu retenir de manière pertinente l’attention actuelle de la chambre criminelle. On en choisira trois exemples (l’insalubrité, la dangerosité, la vulnérabilité), pour examiner comment la chambre criminelle a pu exercer son contrôle sans empiéter sur le domaine de l’appréciation souveraine des juges du fond.

– L’insalubrité est un terme utilisé par le législateur, parfois depuis très longtemps (voir la loi du 19 décembre 1917 relative aux établissements dangereux, insalubres ou incommodes, abrogée par la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées par la protection de l’environnement (ICPE), codifiée au livre V du code de l’environnement) pour réprimer des situations très diverses : exploitation d’un établissement d’abattage, de traitement, transformation, stockage, exposition, mise en vente ou vente de denrées animales ou d’origine animale, dans des conditions créant un risque d’insalubrité (articles R. 237-2, R. 231-22 du code rural et de la pêche maritime) – la loi de 1917 visait quant à elle, sans plus de précision, « tous établissements industriels ou commerciaux qui présentent des causes de danger ou des inconvénients soit pour la sécurité, la salubrité ou la commodité du voisinage, soit pour la santé publique, soit encore pour l’agriculture ».

Si l’on excepte les arrêts dans lesquels la chambre criminelle sanctionne des manquements formels (voir Crim., 9 mai 1974, pourvoi n° 73-93.563, Bull. crim. 1974, n° 169 ; Crim., 15 juin 2010, pourvoi n° 09-85.715), il reste à signaler un arrêt du 13 novembre 2007 (Crim., 13 novembre 2007, pourvoi n° 07-81.977) laissant l’appréciation de l’insalubrité au juge du fond : « Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 12 août 2004, un enquêteur de la direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes a constaté que la température à cœur de diverses denrées alimentaires exposées à la vente, au rayon « traiteur » d’un hypermarché Leclerc, excédait la limite autorisée et a relevé 252 contraventions à la réglementation de l’hygiène des aliments ; que Marc X…, chef de magasin, a été condamné par le tribunal de police à 252 amendes de dix euros ; Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu et le déclarer coupable, l’arrêt retient, d’une part, qu’un contrôle portant sur certains produits d’un rayon permet d’établir, lorsqu’il indique un degré de température largement supérieur à celui requis, que la température de l’ensemble des produits du même rayon excède le maximum autorisé, d’autre part, que la délégation de pouvoirs donnée au responsable du rayon « traiteur », qui s’applique en matière de “propreté, étiquetage, date limite de vente, prix, commandes de produits conformes, poids et mesures”, ne peut être substituée à celle dont Marc X… est titulaire, qui a pour objet “toute la réglementation des consignes d’hygiène et de sécurité sur le rayon en cause et notamment la répression des fraudes” ; Attendu qu’en l’état de ces énonciations, qui procèdent de son pouvoir souverain d’appréciation, la cour d’appel a justifié sa décision ; ».

– La dangerosité n’est pas abordée ici dans son acception criminologique mais comme élément constitutif de certaines incriminations relevant de la prévention des risques. De ce point de vue, le législateur confie parfois au règlement le soin de donner assez de précision sur la dangerosité : par exemple, en ce qui concerne les chiens dangereux, les races de chiens concernées, dont une liste ministérielle est tenue à jour (articles L. 215-1, L. 211-13 et L. 211-12 du code rural et de la pêche maritime) ou, s’agissant des transports par route de matières dangereuses, les types de matières listées par arrêté ministériel (articles L. 211-15 § I, L. 215-2 et L. 211-12 du code rural et de la pêche maritime).

Dans d’autres hypothèses, le législateur guide le juge par une indication complémentaire : par exemple, la nature de l’information s’agissant de la communication ou de la divulgation d’une fausse information dans le but de faire croire qu’une destruction, dégradation, détérioration dangereuse pour les personnes allait être commise ou avait été commise, (article 322-14, alinéa 1, du code pénal – qualification comparable pour les menaces : article 322-12 du code pénal).

Mais il arrive que la loi laisse le juge décider lui-même ce qui est ou n’est pas dangereux, par exemple, avoir trompé un contractant sur les risques inhérents à l’utilisation de l’objet du contrat, cette tromperie ayant eu pour conséquence de rendre l’utilisation de la marchandise dangereuse pour la santé de l’homme ou de l’animal (articles L. 213-2 1° et L. 213-1 du code de la consommation) ; implanté une enseigne de nature à réduire la visibilité ou l’efficacité des signaux réglementaires, éblouir les usagers des voies publiques, solliciter leur attention dans des conditions dangereuses pour la sécurité routière (article R. 418-4 du code de la route) ; volontairement détruit un bien par l’effet d’une substance explosive, par un incendie, par un moyen de nature à créer un danger pour les personnes (article 322-6, alinéa 1, du code pénal). Il en est de même dans le cas des articles 121-3 et 223-1 du code pénal, ce dernier punissant les risques causés à autrui qui, pour ne pas utiliser le mot « danger », y est néanmoins relatif (pour l’étude détaillée de ces deux textes, voir Rapport annuel de la Cour de cassation 2011, p. 287 et s.).

Dans ces hypothèses, la chambre criminelle sanctionnerait une motivation insuffisante ou contradictoire. S’agissant de vérifier la réunion des éléments constitutifs d’une infraction, cette position de la chambre ne peut être assimilée à ce que la doctrine dénomme un « contrôle allégé ». On en trouve d’innombrables exemples (parmi lesquels, Crim., 6 septembre 2005, pourvoi n° 04-87.778, Bull. crim. 2005, n° 218, qui retient que justifie sa décision au regard de l’article 121-3 du code pénal la cour d’appel qui, pour déclarer un instituteur coupable d’homicide involontaire à la suite du décès de l’une de ses élèves, victime d’une chute de la fenêtre du deuxième étage de la classe sur laquelle elle s’était placée à son insu, retient que, connaissant la dangerosité de la situation résultant de l’ouverture des fenêtres pour les enfants, il n’a pas pris à leur arrivée dans la classe les mesures de fermeture permettant d’éviter le dommage et a ainsi commis une faute caractérisée exposant les élèves à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer).

– La vulnérabilité est la plus récemment apparue des trois notions ici évoquées. Elle s’est néanmoins répandue abondamment et rapidement dans la législation criminelle contemporaine : violences sur personne vulnérable (articles 222-1 à 222-14 du code pénal) ; vol d’une personne vulnérable (article 311-5 du code pénal) ; escroquerie (article 313-2 du code pénal) ; recel de vol ou recel d’escroquerie (article 321-1 du code pénal) ; abus de faiblesse (articles 223-15-2, alinéa 1, 223-15-3, 225-16-1 et 225-16-2 du code pénal) ; atteintes sexuelles (articles 222-29 et 222-30 du code pénal).

Peut-être ce caractère plus nouveau et plus fréquent du concept de vulnérabilité, par rapport à d’autres ici évoqués, conduit-il la chambre criminelle à une certaine vigilance : les juges du fond ne doivent ni accorder sans motifs suffisamment précis à une victime le statut de vulnérabilité, qui conduit à renforcer considérablement la répression ; ni conduire ces mêmes juges à stériliser la volonté du législateur de créer cette catégorie de victimes privilégiées.

La jurisprudence donne déjà de très nombreux exemples de ce balancement, caractéristique de l’éclairage que la chambre criminelle veut donner aux notions nouvelles.

Il a ainsi été jugé (Crim., 11 février 1998, pourvoi n° 96-84.997, Bull. crim. 1998, n° 53) que l’étranger en situation irrégulière, contraint d’accepter pour travailler un logement insalubre, est une personne « vulnérable ou dépendante » au sens de l’article 225-14 du code pénal. De même (Crim., 8 juin 2010, pourvoi n° 10-82.039, Bull. crim. 2010, n° 102), prononce par des motifs insuffisants l’arrêt qui, pour mettre en accusation devant la cour d’assises du chef de viol commis sur une personne particulièrement vulnérable, en raison de son âge de soixante-dix ans, apparent ou connu de l’auteur du crime, ne précise pas en quoi un tel âge mettait la victime dans une situation de particulière vulnérabilité (dans le même sens, Crim., 23 juin 1999, pourvoi n° 98-84.158, Bull. crim. 1999, n° 152 : doit être cassé l’arrêt qui, pour condamner du chef d’association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un délit puni de dix ans d’emprisonnement, retient que l’infraction préparée était une extorsion commise au préjudice d’une personne particulièrement vulnérable, en raison de son âge de soixante-quatre ans, sans préciser en quoi un tel âge mettait la victime dans une situation de particulière vulnérabilité). Parallèlement (Crim., 23 avril 2003, pourvoi n° 02-82.971, Bull. crim. 2003, n° 85), ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 225-14 du code pénal, l’arrêt qui, pour relaxer la prévenue poursuivie pour avoir, en abusant de leur situation de dépendance, soumis plusieurs salariés d’un magasin dont elle était directrice à des conditions de travail incompatibles avec la dignité humaine, retient que, ceux-ci étant de nationalité française et titulaires d’un contrat de travail, ne sauraient se trouver en situation de dépendance ou de vulnérabilité vis-à-vis de leur employeur. Prononce par des motifs contradictoires le même arrêt qui, après avoir constaté que la prévenue aurait fait subir à certains salariés des violences, brimades, injures et autres vexations, énonce que ces violences physiques et morales, si elles témoignent d’un comportement critiquable à l’égard de ceux-ci, ne caractérisent pas une atteinte à la dignité humaine mais relèvent plutôt d’un mode paternaliste de gestion ; caractérise (Crim., 8 juin 1994, pourvoi n° 94-81.376, Bull. crim. 1994, n° 226) au regard tant de l’article 332 de l’ancien code pénal que des articles 222-23 et 222-24 du nouveau code pénal, le crime de viol aggravé par la particulière vulnérabilité de la victime et l’abus d’autorité de l’auteur, la chambre d’accusation qui relève que l’inculpé, infirmier en service de nuit, a imposé un acte de pénétration sexuelle à une malade de l’hôpital en complet désarroi pour être atteinte de psychonévrose dépressive et obsessionnelle grave, exclusive d’une attitude incitative et d’une participation active aux violences perpétrées sur elle.

– C’est naturellement à travers l’examen des questions prioritaires de constitutionnalité qui lui sont transmises par les juges du fond ou soumises par les avocats aux Conseils, que la chambre criminelle a pu aussi se familiariser avec des standards, anciens dans le droit constitutionnel voire européen, mais tout à fait nouveaux pour elle.

Il en est ainsi lorsque la chambre doit s’interroger sur le sens et la portée des articles 5 et 7 à 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; ce sont précisément des textes qui influent de manière très directe sur la procédure pénale, sur le droit pénal général et sur le droit pénal spécial.

Ainsi en a-t-il été des concepts de nécessité (d’une loi, d’une incrimination) ; de proportionnalité (d’une sanction) ; d’accessibilité, d’intelligibilité, de prévisibilité, de clarté et de précision de la loi pénale ; de sécurité juridique ; et même de « normativité » (ou légalité) de la loi.

Mais la question de la preuve est alors assez éloignée : si le libellé de la question prioritaire de constitutionnalité doit être suffisamment précis pour constituer un grief plausible et vérifiable par la Cour de cassation, celle-ci ne requiert certes pas des demandeurs à la question la « preuve » de l’inconstitutionnalité.

D’autres encore de ces mots nouveaux (acceptable, accessible, durable, adéquat…) pénètrent le droit positif, ou se développeront en droit supra-légal (constitutionnel, communautaire, européen des droits de l’homme), en sorte que la chambre criminelle exercera longtemps encore une forme de contrôle plutôt novatrice.