Avant-propos

Par M. Jean-François Cesaro,
professeur à l’université Panthéon-Assas, Paris 2

Vérité et renouement

Instrument de la vérité judiciaire. La preuve est le moyen par lequel est découverte une vérité humaine particulière, cela vaut pour la vérité judiciaire. D’aucuns pourraient penser que la vérité est absolue et ne connaît pas de variations quelle que soit l’enceinte où elle est proférée. Le vocabulaire de la philosophie définit en effet la preuve comme une « opération amenant l’intelligence d’une manière indubitable et universellement convaincante (du moins en droit), à reconnaître la vérité d’une proposition considérée d’abord comme douteuse1 ».

La vérité judiciaire ne saurait avoir d’aussi grandes prétentions. Elle ne naît pas dans le calme d’un cabinet de philosophe qui, nourri de lecture et d’échanges, peut consacrer toute son existence à la découverte de ces vérités universelles et absolues. Elle n’est pas non plus le fruit d’expérimentations conduites dans un laboratoire à l’aide d’éprouvettes et de microscopes, par des équipes d’hommes collaborant à la découverte de tel ou tel nouveau remède ou vaccin. La vérité judiciaire naît dans le contexte difficile d’un conflit. Il ne s’agit pas d’une simple controverse intellectuelle ou scientifique, portant sur la validité de telle ou telle théorie, et ayant pour enjeu la reconnaissance par les pairs, mais de la recherche d’une vérité qui s’effectue lors de procès pouvant mettre en cause la liberté, la fortune, la filiation ou l’honneur des justiciables. Dans un tel contexte, chacun est si bien convaincu de son droit qu’il peut, pour le soutenir, vouloir mettre en œuvre tous les moyens probatoires allant parfois jusqu’à dissimuler ou à mentir « de bonne foi ».

La vérité judiciaire présente encore la caractéristique notable de devoir être affirmée dans un temps limité. Alors qu’en philosophie ou dans les sciences on peut concevoir que la vérité soit le résultat d’une vie voire de plusieurs, en droit, le juge ne peut différer son jugement dans l’attente d’une parfaite certitude. Il doit trancher le litige en un temps limité, car l’existence même du procès est un trouble auquel il est nécessaire de mettre un terme. L’exigence du respect d’un délai raisonnable est en effet considérée comme un droit fondamental consacré par la Cour européenne des droits de l’homme et figure dans l’article préliminaire du code de procédure civile2. C’est donc une vérité raisonnable et de nature à éteindre rapidement le conflit que l’institution judiciaire doit imposer.

Condition du droit. La vérité judiciaire est encore particulière en cela qu’elle en conditionne une autre : la vérité du fait détermine la vérité du droit. En effet, la détermination de la bonne règle applicable ou de sa signification réelle n’a de sens et ne permet de rendre justice que lorsque les faits sont prouvés. L’application d’une règle de droit suppose que les conditions légales de son application soient établies. Sans preuve, le droit est comme désarmé, il ne peut être mis en œuvre par le juge. Selon un adage ancien, « c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas être prouvé3 ». Il est donc possible d’avoir juridiquement raison, mais judiciairement tort. L’enjeu est considérable pour le justiciable qui doit présenter au juge, s’il veut que ses droits soient reconnus, les preuves de ses allégations.

Objet de droit. La vérité judiciaire est enfin particulière parce qu’elle est admise selon les voies du droit. Le vocabulaire juridique définit la preuve comme « la démonstration de l’existence d’un fait […] ou d’un acte […] dans les formes admises ou requises par la loi4 ». Il peut paraître bien étrange, pour le non-juriste, que des règles de droit régissent la manière dont la preuve est admise en justice. La vérité ne devrait-elle pas être une pure question de fait, laissée aux bons soins des enquêteurs, des experts, des scientifiques et de tous les sachants ? Il serait théoriquement concevable que, dans chaque procès, des agents soient chargés de la recherche de la vérité. Un tel corps d’auxiliaires de la justice aurait ainsi, dans tout litige, et pas uniquement lorsqu’il s’agit de rechercher des infractions, vocation à systématiquement assister les plaideurs pour l’établissement des faits nécessaires à l’application du droit. En dehors de la matière pénale, où les enjeux pour la société sont considérables, ce corps n’existe pas. Il est plusieurs bonnes raisons à cela. En premier lieu, on peut se demander s’il appartient à l’État, dans tous les litiges privés, même ceux qui sont mineurs, d’assister les plaideurs. Outre les coûts formidables pour les finances publiques d’un tel dispositif, ce serait également une incitation au procès. Or, il n’est guère certain que cela soit souhaitable. Il doit demeurer une zone grise de relatif inconfort où les justiciables ont vocation à trouver des arrangements raisonnables. Selon un adage classique, les « mauvais arrangements valent mieux que bon procès ». Ajoutons que certains justiciables pourraient être incités à instrumentaliser la justice en l’utilisant comme un instrument d’enquête sur autrui. Il suffirait en effet de faire procès à autrui pour que soit jetée sur les secrets de son existence la lumière parfois inutilement cruelle de la vérité. Faut-il, sous un prétexte juridique quelconque, sacrifier l’intimité de la vie privée, la paix des familles, révéler à tous les difficultés ou les savoir-faire d’une entreprise ? Cela n’est guère certain.

Les règles de droit visent précisément à ce que la recherche de la vérité ne soit pas la cause de trouble inutile. En généralisant le propos, on peut même aller jusqu’à distinguer une finalité du droit de la preuve. La vérité judiciaire doit participer au fonctionnement harmonieux de notre société. Plus que de révéler les faits, il s’agit de renouer les hommes.

Délimitation du sujet probatoire. Un des premiers principes du droit de la preuve dont il convient de faire état est celui qui délimite les questions faisant l’objet d’un débat probatoire. Selon une règle faussement simple, seuls les faits donnent lieu à un débat probatoire alors que le droit, qui est connu du juge, ne saurait être objet de preuve.

Deux conséquences en sont naturellement déduites :

1) lorsqu’il s’agit de droit il n’est pas question de débat probatoire, mais d’application de règles nécessairement connues par le juge ;

2) lorsqu’il s’agit de faits, le débat probatoire est possible et relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

La première comme la seconde proposition appellent des précisions.

Ainsi, la connaissance du droit par le juge porte sur la norme étatique interne. Il n’est pas supposé connaître tous les usages et toutes les coutumes de nos régions et pays, ni les accords professionnels qui ont été conclus par les partenaires sociaux. Enfin, il n’est pas davantage tenu de connaître les lois de tous les pays. Dans tous ces cas, la règle devient, pour partie au moins, objet d’un débat probatoire. La Cour de cassation l’exprime, s’agissant de la loi étrangère, en une jolie formule : lorsqu’une loi étrangère est applicable au litige, le juge doit en rechercher « la teneur, avec le concours des parties [nous soulignons] et personnellement s’il y a lieu5 ».

Que le juge connaisse le droit interne n’interdit nullement aux parties d’en ­discuter le sens dans les procès. Il ne s’agit pas de prouver le droit, il s’agit d’en proposer une interprétation. En cette matière le juge est investi par le législateur de la mission de déterminer le sens véritable des lois. C’est non seulement un pouvoir, mais il s’agit surtout d’un devoir. L’article 4 du code civil rappelle en effet que le juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ».

Lorsqu’il s’agit de l’existence des faits, le débat probatoire où les parties ont un rôle essentiel peut avoir lieu. C’est au juge du fond qu’il appartiendra, souverainement, de déterminer ceux qui seront établis et ceux qui ne le seront pas. Ces appréciations n’ont pas vocation à être discutées devant le juge de cassation dès lors qu’il ne s’agit pas de droit. Pour autant, ce pouvoir sur les faits n’est pas totalement exempt de contrôle. En premier lieu, le droit pose les définitions. C’est à partir des règles de droit que l’on peut déterminer les faits pertinents qui seuls seront objets de débat probatoire. Autrement dit, l’appréciation souveraine des juges du fond ne peut porter que sur des faits qui entrent dans la définition prévue par la règle et contrôlée par la Cour de cassation6. Il est ensuite certaines constatations dont la nature est empreinte d’incertitude. Certaines notions présentent un caractère intermédiaire entre le fait et le droit, le juge du fond en apprécie l’essentiel sous la réserve d’un contrôle, formé parfois de quelques directives, du juge de cassation7. Enfin, l’existence d’un pouvoir souverain quant à l’appréciation des faits ne permet pas aux juges du fond de nier les évidences. Lorsque tel est le cas, la Cour de cassation intervient et contrôle en utilisant la technique de la dénaturation. Ainsi, l’appréciation de l’intention des parties à un contrat relève en principe du pouvoir des juges du fond. Deviner ce qu’a voulu faire tel ou tel contractant est en effet fort délicat, suppose de la psychologie, et n’est donc pas une question de droit. Pour autant, lorsque les termes du contrat sont sans ambiguïté, il est interdit au juge de prétendre leur donner un sens différent de celui que dicte l’évidence8. Ainsi, le fait lorsqu’il est indubitable, lorsque sa preuve est éclatante, obtient un statut juridique comparable au droit.

Règles de conviction ? La conviction du magistrat est encore, à bien des égards, déterminée par des règles de fond qui doivent permettre la juste manifestation de la vérité. Si, en principe, le juge dispose d’une grande liberté pour choisir les preuves qui fonderont sa décision, le droit formule néanmoins un certain nombre de principes qui guident cette conviction. Notre droit opère une transaction entre un système de « preuve légale » où la loi détermine la manière dont le juge forme sa conviction, et un système de « preuve morale » où le juge est totalement libre dans l’appréciation de la valeur des preuves qui lui sont présentées.

Ici encore, il faut avoir égard aux motifs qui conduisent à déterminer l’importance des preuves. Certains relèvent du bon sens. Ainsi, un adage classique prévoit que « nul ne peut se constituer un titre à soi-même ». Chacun comprend en effet qu’il n’est guère possible de créer de sa propre main un document imposant à autrui une obligation contractuelle. Sans quoi, il suffirait simplement de réclamer par un courrier valant mise en demeure une certaine somme pour que celle-ci soit due. Pour autant, un tel principe appliqué dans toute sa rigueur conduirait à rejeter des procès toutes les preuves qui proviennent même indirectement de celui qui les produit. Cette solution n’est pas retenue par notre système juridique. « Ce qui est strictement interdit, c’est de se constituer un moyen de preuve pour les besoins du procès 9 ». En réalité, ce qui importe véritablement ce n’est pas de déterminer l’origine d’une preuve, mais de s’assurer qu’elle présente des garanties suffisantes de sincérité10.

Une autre règle d’une importance considérable est celle qui fait primer, s’agissant de la preuve des obligations, les écrits sur les indices et les témoignages. L’article 1341 du code civil, dont la rédaction est demeurée inchangée depuis 1804, dispose en effet qu’il « doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre ». Cette règle est-elle le gage de la parfaite vérité ? Ce n’est guère certain, car ce qui est écrit peut ne plus correspondre à la volonté des parties ou être une simulation.

Mais alors, pourquoi imposer cette règle ? C’est d’abord la considération de l’alternative qui confère une supériorité à l’écrit sur le témoignage. La preuve par témoin n’est, en effet, pas un meilleur gage de vérité. Si en ancien droit on préférait les témoins qui rendent compte de ce qu’ils disent, cela supposait, sans garantie de succès, d’importants efforts pour déceler le mensonge11, débrouiller l’imprécision, stimuler la mémoire des témoins12. L’ancien droit se méfiait encore des témoignages isolés, un adage – testis unus, testis nullus – leur refusant même toute portée. Certaines coutumes prévoyaient de ne retenir que les témoignages d’hommes disposant d’un patrimoine, car ces derniers ont quelque chose à perdre en cas de mensonge. Ainsi, le statut de la ville de Bologne de 1454 ne permettait en matière contractuelle que la « déposition de quatre témoins gens d’honneurs & dignes de foy, majeurs de vinft-cinq ans, & au-dessus de tout reproche & possedans chacun la valeur de deux cens livres, monnoye de Bologne, auquel cas ces fortes preuves par témoins doivent être admises de quelque somme, de quelque chose, ou de quelque fait qu’il s’agisse, à concurrence de cinq cens livres & non au-dessus13 ». Ce sont ces difficultés, liées à la vérification délicate des témoignages, qui ont convaincu, en 1566, Charles IX d’imposer la supériorité de l’écrit à l’article 54 de l’ordonnance de Moulins. L’objectif poursuivi n’est pas d’affirmer une vérité absolue de l’écrit, mais de lui attribuer la valeur de vérité préférable, car elle permet « d’obvier à multiplication de faits que l’on a vu ci-devant estre mis en avant en jugement, sujets à preuves de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvéniens et involutions de procès ».

Bien entendu, la doctrine rappelle que la force de l’écrit tient également au fait qu’il est préparé avant tout litige et qu’il a très souvent pour vertu d’éviter la survenance de celui-ci14. Son contenu ne se modifie pas et reste insensible aux passions du procès. Le témoignage, lui, n’apparaît qu’au moment du procès et n’existe que pour le procès, il repose sur une mémoire faillible, parfois subjective et sensible aux passions.

Ce n’est pas là pourtant l’argument le plus convaincant pour fonder la valeur particulière de la preuve écrite. Deux raisons supplémentaires au moins peuvent être avancées. En premier lieu, l’écrit est immédiatement perceptible par les sens, la partie qui perd le procès en raison de la preuve apportée par cet écrit ne peut qu’en constater l’existence. En second lieu, et c’est là le motif décisif, la règle de l’écrit est un appel à la responsabilité des justiciables. Elle leur fixe un devoir. Lorsque l’enjeu du contrat est important, il convient d’être prudent et de rédiger l’engagement sur un support stable auquel le droit donnera une efficacité juridique maximale. En conséquence, celui qui ne rédige pas d’écrit se montre négligent et succombe légitimement. Inutile de tenter de rattraper cette insuffisance et d’encombrer la justice avec des témoignages incertains et imprécis. L’application de l’article 1341 du code civil, qui incite à la constitution d’écrit, contribue ainsi à améliorer le fonctionnement de la société en sécurisant et en fiabilisant les rapports juridiques qu’entretiennent les hommes. C’est une autre illustration de la manière dont le droit concilie, dans la vérité judiciaire, l’exigence de vérité avec l’exigence de justice.

On peut se demander si les évolutions des techniques ne devraient pas conduire à reconsidérer la place de l’écrit classique dans la hiérarchie des preuves. La question n’est guère nouvelle. Chaque génération, en considération de son état technologique, l’a posée. En 1890, un remarquable juriste s’interrogeait sur les applications que pouvait recevoir le phonographe en matière probatoire15 ; dans les années cinquante, l’interrogation s’étendait ensuite au rôle probatoire du magnétophone16 et aujourd’hui, où certains s’extasient devant les réseaux informatiques, on se demande si l’écrit électronique ne devrait pas supplanter l’écrit papier. Le droit adopte une démarche prudente. Il n’est guère question de renverser des règles qui participent d’une certaine sécurité juridique depuis plusieurs siècles au motif que le support des échanges humains évolue. Pour autant, l’écrit électronique n’est nullement rejeté, il est admis avec des réserves qui viennent en garantir la fiabilité. L’article 1316-1 du code civil dispose ainsi que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Il n’est pas question ici de remplacer une preuve par une autre, mais de permettre aux nouveaux modes de preuve, sous de strictes conditions, d’avoir la même force probatoire que les anciens.

Une manière de prouver. En droit, la manière dont la vérité est révélée à la justice importe autant, si ce n’est plus, que la vérité elle-même. La violence et la souffrance sont inscrites dans l’histoire du droit de la preuve dont elles marquent jusqu’à l’étymologie du verbe « prouver », qui a d’abord signifié « mettre à l’épreuve »17.

Le recours à l’ordalie pour apporter la preuve judiciaire dans les sociétés archaïques en est la meilleure illustration. Elle consiste à soumettre un individu à une épreuve pour déterminer la véracité de ses affirmations. Telle personne devra ingurgiter un poison et l’on jugera de sa culpabilité à sa survie et à la nature de ses convulsions ; tel accusé sera jeté dans les eaux d’un fleuve, de la mer ou d’une cuve et son aptitude à flotter déterminera sa liberté ; tel plaideur devra saisir dans un récipient d’eau bouillante un objet et la nature de ses brûlures déterminera la vérité de ses propos18. La force de ces procédés probatoires était telle qu’il arrivait fréquemment que des accusés, alors même qu’ils étaient innocents, acceptaient d’être considérés comme coupables. Ce n’était nullement le résultat du fatalisme, mais le résultat de l’ordalie elle-même qui ébranlait chez l’accusé « jusqu’à la croyance en son innocence19 ».

L’évolution du droit de la preuve dans nos sociétés a consisté non seulement à se départir des conceptions mystiques qui sous-tendent ces épreuves, mais aussi à écarter la violence lors de la recherche de la vérité.

Notre droit tente d’instaurer un rapport de proportionnalité entre le trouble causé par la recherche de la vérité et l’importance des principes en cause dans le litige. Plus l’action judiciaire mettra en jeu une valeur fondamentale, plus les moyens employés pourront être intrusifs. Réciproquement, le respect de règles strictes s’imposera aux plaideurs poursuivant en justice la satisfaction d’intérêts purement individuels.

La recherche de cet équilibre conduit à, d’une part, contrôler la légitimité de l’acquisition des preuves et à, d’autre part, préserver la possibilité pour chaque partie de discuter les preuves avancées par l’autre.

Lorsqu’il s’agit de déterminer les preuves que le juge peut admettre, une première limite tient au respect naturellement dû à l’intégrité de la personne. Il en résulte que la torture ne doit en aucun cas, pour aucune cause, être admise comme un moyen d’obtenir des preuves. Ainsi que le rappelle la présente étude, il n’est aucun facteur justificatif, aucune balance des intérêts, aucune prise en considération de la personne, de la nature de l’infraction ou de la qualité de la victime qui puisse justifier de tels agissements20. Cette prohibition, qui pourrait relever du droit naturel, est consacrée par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui prévoit que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ». Ce principe ne s’applique pas uniquement à la matière pénale, il s’étend à l’ensemble du droit de la preuve. Ainsi, en dehors du droit pénal, l’article 259-1 du code civil dispose qu’en matière de divorce, un époux « ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence […] ».

Hormis ce principe intangible, la conciliation entre la vigueur des moyens probatoires et les fins poursuivies suppose de délicats aménagements. Le contentieux relatif aux expertises biologiques en matière de filiation constitue une bonne illustration. La Cour de cassation y décide que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation [et d’action à fins de subsides21], sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder ». Ce principe permet aux juges de refuser une expertise biologique demandée dans un objectif strictement financier contre l’auteur d’une reconnaissance de paternité qui, ayant reconnu des relations sexuelles avec la mère de l’enfant, n’a jamais contesté, pendant près de soixante ans, sa paternité. La paix des familles et le respect d’une certaine quiétude quant au lien de filiation constituent un motif légitime s’opposant à l’expertise biologique22.

On trouve la même recherche d’une solution équilibrée, proportionnée, dans le contentieux relatif au recours à un détective privé lors d’un divorce. En principe, la Cour de cassation ne condamne pas ce procédé et permet au mari ou à la femme suspectant un adultère de solliciter un tel enquêteur23. En revanche, elle condamne au nom du respect dû à la vie privée la surveillance constante de plusieurs mois pesant sur l’un des époux afin d’obtenir une diminution de la prestation compensatoire lui étant due24.

On trouve aussi en droit des relations de travail la recherche de tels équilibres. D’un côté l’employeur, propriétaire des moyens de production, investi de prérogatives contractuelles de contrôle de l’activité de ses salariés, peut souhaiter s’assurer qu’ils accomplissent efficacement leur prestation de travail ; de l’autre, l’entreprise ne saurait se transformer en un lieu de contrôle permanent et le code du travail prescrit le respect des libertés du salarié. Plus généralement, la relation de travail impose aux parties confiance et loyauté réciproques. Il en résulte que si l’employeur peut librement contrôler le contenu des outils mis à la disposition du travailleur, il ne peut pour autant prétendre violer les espaces de vie personnelle (désignés comme tels par le salarié) que les salariés ont pu se ménager dans les interstices de leur vie professionnelle, il ne peut davantage placer des dispositifs clandestins de contrôle d’autrui, ni transformer son entreprise en un lieu de perpétuelle surveillance électronique.

La nécessité, dans un certain nombre de contentieux civils, de faire preuve d’une certaine franchise, voire d’une certaine transparence lors de la recherche des preuves ne saurait être généralisée. Il faut parfois, pour saisir la vérité, pouvoir approcher à pas feutrés et dans le secret. Ainsi, il ne saurait être question d’informer un délinquant que ses conversations téléphoniques sont enregistrées ou que les lieux où il est présumé commettre ses forfaits sont placés sous écoute. Ici le droit protège le secret de l’enquête et à travers lui permet la défense de la société tout entière. Bien entendu il ne s’agit pas d’un droit d’écoute inconditionnel et illimité dans le temps. La chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle que les écoutes et enregistrements trouvent une base légale dans le code de procédure pénale et peuvent être effectués à l’insu des intéressés dès lors qu’ils sont opérés pendant une durée limitée, sur l’ordre d’un juge et sous son contrôle en vue d’établir la preuve d’un crime ou d’une infraction portant gravement atteinte à l’ordre public et d’en identifier les auteurs25.

Elle précise encore que l’écoute doit être obtenue sans artifice ni stratagème et que sa transcription doit pouvoir être discutée par les parties concernées dans le respect des droits de la défense26.

C’est là un second principe, qu’on appelle principe de la contradiction, essentiel pour l’admission des preuves, qui veut que chaque partie soit mise en mesure de discuter les preuves qui sont avancées par l’autre. Cette exigence est d’abord la conséquence de la recherche de l’égalité dans l’enceinte du procès. Chaque partie doit être en mesure, comme l’autre, de défendre ses intérêts. Mais cette exigence contribue aussi à l’amélioration de la recherche de la vérité. En effet l’une des vertus du principe de la contradiction est de favoriser la prévention des erreurs dans l’appréciation des faits. Le juge qui ne retiendrait l’affirmation que d’une seule des deux parties pourrait tenir pour acquis un point qui, en réalité, est incertain ou erroné. Soumettre chaque affirmation d’un plaideur à la discussion de l’autre permet un examen critique conduisant souvent à déjouer de fausses évidences. Cette vertu du principe de la contradiction justifie qu’il soit appliqué à toutes les preuves, y compris aux opinions, rapports ou conclusions des experts et des sachants. En effet, ni le savoir technique, ni l’objectivité, ni la connaissance scientifique ne prémunissent contre les erreurs.

Sagesse des incertitudes. Comment faire, enfin, lorsque toutes les preuves ont été recherchées, lorsque tous les débats ont eu lieu, que toutes les parties se sont prononcées et que leurs experts ont rendu leurs conclusions, mais que malgré tout cela, le juge demeure dans l’incertitude alors qu’il doit délibérer ? C’est une incertitude qui bien entendu ne peut porter que sur la consistance des faits et ne résulter que de la faiblesse des preuves. Elle suppose encore que le juge n’ait pas la ressource de se fonder sur une preuve déterminante dont le droit aurait préalablement fixé la force probante. Le juge qui hésite, qui est incertain, ne peut reporter sa décision, il est impérativement tenu de trancher le litige. Ce doute qui l’étreint n’est pas une simple ignorance, il n’est pas le commencement de la recherche, il en est au contraire l’aboutissement. Ainsi que l’écrivait Merlin de Douai, « Cette position n’est pas celle des magistrats les moins sages et les moins éclairés. On remarque tous les jours que ceux qui ont le moins d’expérience et de lumières sont les plus hardis à trancher sur les difficultés les plus épineuses27 ».

Dans ces hypothèses, le juge étant neutre, c’est la partie qui a échoué à rapporter la preuve de ses prétentions qui devra en subir les conséquences et perdre son procès. Toute la question consiste à déterminer celle qui doit succomber dans ses prétentions en cas d’incertitude. Il est généralement affirmé que la charge de la preuve repose sur le demandeur au procès. À lui de supporter les conséquences de son incapacité à justifier des raisons qui l’ont conduit à engager son action. Cette règle est généralement rattachée à l’article 1315 du code civil. Cependant, les choses ne sont pas si simples28. Déterminer la partie qui doit succomber si la preuve n’est pas faite ne saurait être réglé par un seul principe. L’article 1315 du code civil n’énonce aucun principe général, il n’a d’autre objet que la preuve du paiement de l’obligation. Hormis dans de très rares hypothèses, il existe dans chaque litige une présomption dite « antéjudiciaire » qui détermine le sens dans lequel il convient de trancher le litige lorsque les faits sont incertains. Ces règles sont parfois énoncées clairement par le législateur, mais elles peuvent aussi appeler un travail d’interprétation plus approfondi. Cependant, elles permettent dans l’immense majorité des cas de déterminer la partie qui doit succomber en cas d’insuffisance des preuves. Ce n’est que lorsque ces règles font défaut qu’il faut rechercher dans les principes généraux des motifs pour imputer à l’une ou à l’autre des parties le fardeau de la preuve. Ce qu’il convient de retenir, ce qui est essentiel, c’est que la décision judiciaire reste fondée sur des motifs raisonnables même dans des situations d’incertitude. Autrement dit, on peut réaliser la justice en n’ayant pas une connaissance parfaite des faits dès lors qu’on dispose pour cela de motifs raisonnables.

Certaines règles sont connues de tous. Ainsi la présomption d’innocence, qui veut que l’accusé profite du doute, fait partie du fonds culturel commun des Français. Ce qui est moins connu en revanche c’est la consistance de ce doute. Il faut se garder de croire que le moindre doute, la première hésitation suffisent à garantir à l’accusé une relaxe. C’est un doute savant qui profite à l’innocent, le doute d’un juge qui aura déployé tous les efforts pour parvenir à une conviction et n’y sera pas parvenu. La Cour de cassation veille à ce que les juges du fond ne fassent état de leur doute qu’après avoir épuisé les moyens de preuve permettant de révéler la vérité29.

La présomption d’innocence n’est que la partie émergée de l’ensemble des règles qui permettent aux juges de régler les situations d’incertitude. Des dispositions posant des présomptions antéjudiciaires, bien que n’étant pas toutes formulées de cette manière, traversent l’ensemble du droit. Il n’est guère possible de toutes les présenter, il n’est pas davantage possible, sans caricature, de prétendre qu’un principe commun les guide toutes.

En réalité, dans chaque situation, le droit s’attache à trouver les arguments pertinents pour faire peser la charge probatoire plutôt sur une partie que sur l’autre. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une maladie née lors d’une hospitalisation, le droit décide que la victime supporte la charge d’établir que celle-ci a été contractée au sein de l’établissement de soins30. Cependant, une fois cette preuve apportée, elle décide que l’hôpital ne peut plus prétendre échapper à sa responsabilité soit en démontrant qu’il n’a commis aucune faute soit en prétendant qu’un autre établissement pourrait aussi être à l’origine de la maladie31. On le voit, il y a ici un équilibre qui est trouvé entre l’établissement de soins et la victime. Cette dernière est dispensée d’établir la faute de l’hôpital et d’établir, lorsque plusieurs d’entre eux pourraient être à l’origine du dommage, celui qui est précisément le responsable. Pour autant les hôpitaux ne sont pas présumés responsables.

Les raisons qui conduisent à attribuer le fardeau de la preuve à telle ou telle partie sont nombreuses. On s’attachera parfois aux faits probables, parfois on privilégiera les solutions préservant la paix des familles, des situations acquises, et l’on imputera la charge de la preuve à celui qui prétend les bouleverser, ou encore l’on fera peser le fardeau probatoire sur celui qui paraît le plus apte à apporter les preuves ou sur celui qui subira le moins lourdement un échec dans ses prétentions… Ces règles ne sont pas figées, elles correspondent, comme les lois qui régissent un pays, à une certaine forme de consensus social. En 1804 le maître était cru sur parole pour la quotité des gages qu’il devait à son domestique parce que le code civil « ne voulait pas laisser le patron honnête à la merci de la parole d’un domestique sans racines ni moralité32 ». L’actuel code du travail prévoit que lorsqu’un doute subsiste quant aux motifs justifiant le licenciement, il profite au salarié.

Les règles contribuent aussi à dessiner une certaine conception de l’homme dans ses relations avec autrui. Et, fait rassurant, par lequel il ne paraît pas mauvais de conclure, le droit de la preuve dessine une image optimiste de l’homme. Il présuppose la capacité juridique décidant que l’homme doit être présumé capable de conclure les actes juridiques plutôt qu’incapable et il suppose aussi que l’homme doit être a priori considéré comme bon et dès lors il présume sa bonne foi. Portalis estimait que les lois, même si elles doivent prévenir la méchanceté des hommes, « doivent montrer une certaine franchise, une certaine candeur. Si l’on part de l’idée qu’il faut parer à tout le mal et à tous les abus dont quelques personnes sont capables, tout est perdu. On multipliera les formes à l’infini, on n’accordera qu’une protection ruineuse aux citoyens ; et le remède deviendra pire que le mal. Quelques hommes sont si méchants que, pour gouverner la masse avec sagesse, il faut supposer les plus mauvais d’entre les hommes, meilleurs qu’ils ne sont33 ».

 

1. A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 17e éd., 1991, p. 822, Vo Preuve.

2. F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina [et al.], Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 6e éd., 2011, p. 374.

3. H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4e éd., 1999, n° 161, Vo Idem est non esse et non probari.

4Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 8e éd., 2007, Vo Preuve.

5. Voir infra l’étude, partie 1, titre 1, chapitre 2, section 2, § 1, A : 1re Civ., 28 juin 2005, pourvoi n° 00-15.734, Bull. 2005, I, n° 289 ; Com., 28 juin 2005, pourvoi n° 02-14.686, Bull. 2005, IV, n° 138.

6. J. Chevalier, « Le contrôle de la Cour de cassation sur la pertinence de l’offre de preuve », D. 1956, Chron. p. 37. Voir aussi l’étude, partie 1, titre 2, chapitre 1, section 1, § 1, s’agissant de la notion de possession d’état.

7. Ainsi de la qualité de la notion d’« emprunteur averti » en matière commerciale ou la notion de « gravité » de la faute en matière sociale : voir l’étude, partie 1, titre 2, chapitre 1, section 5 et section 7.

8. Voir Civ., 15 avr. 1872, D.P. 1872, 1 172 ; S. 1872, 1, 232 décidant « qu’il n’est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu’elles renferment ».

9. J. Carbonnier, Droit civil, volume I, Introduction. Les personnes, la famille, l’enfant, le couple, PUF, 1re éd. Quadrige, 2004, p. 346 ; voir aussi l’étude, partie 3, titre 1, chapitre 1, section 1, § 1.

10. Voir l’étude, partie 3, titre 1, chapitre 1, section 1, § 2, D.

11Œuvres de Pothier, annotées et mises en corrélation avec le code civil et la législation actuelle par M. Bugnet, tome 2, Cosse et Marchal, 2e éd., 1861, p. 423 : « La corruption des mœurs et les exemples fréquents de subornation de témoins, nous ont rendu beaucoup plus difficiles à admettre la preuve testimoniale que ne l’étaient les Romains ».

12. Lors des travaux préparatoires, la crainte de la mauvaise foi comme celle de la faible mémoire des témoins justifient la supériorité de l’écrit. Ainsi, Jaubert déclare dans son rapport destiné au Tribunat : « Des hommes d’une égale bonne foi ne racontent-ils pas souvent d’une manière différente ce qu’ils ont vu, ce qu’ils ont entendu ? […] Si nous n’avions que la tradition orale, que deviendraient la plupart de nos conventions lorsque les années en auraient altéré les traces ? Que d’erreurs, que d’incertitudes, que de procès, enfin que de sujets de triomphes pour l’injustice ! », cité par Locré, La Législation civile, commerciale et criminelle de la France, tome XII, Treuttel, 1828, p. 526.

13. Boiceau, Traité de la preuve par témoins en matière civile contenant le commentaire de Me J. Boiceau, sieur de La Borderie sur l’article 54 de l’ordonnance de Moulins, par M. Danty, C. Osmont, 1697, préface, p. V.

14. « Le procès sera peut-être évité toutes les fois que le plaideur en puissance sera convaincu… qu’un juge serait convaincu de lui donner tort », voir Ph. Théry, « Les finalités du droit de la preuve en droit privé », Droits 1996, p. 41 et s.

15. J. Valéry, « Examen des applications que le phonographe peut recevoir dans la correspondance commerciale et de leurs conséquences juridiques », Ann. de droit commercial 1890, doctr., p. 95.

16. P. Mimin, « La preuve par magnétophone », JCP éd. G, 1957, I, 1370.

17. A. Rey, M. Tomi, T. Hordé, C. Tanet, Dictionnaire historique de la langue française, dictionnaires Le Robert, réimpression mars 2000, Vo Prouver.

18. H. Lévy-Bruhl, La Preuve judiciaire. Étude de sociologie juridique, Librairie Marcel Rivière et Cie, 1964, p. 63 et s.

19. H. Lévy-Bruhl, préc., p. 77.

20. Voir l’étude, partie 4, titre 1, chapitre 1, section 2, § 2, B, 2, b. et partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, § 1, A, 1, a.

21. 1re Civ., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-18.223, Bull. 2009, I, n° 159.

22. 1re Civ., 30 septembre 2009, pourvoi n° 08-18.398, Bull. 2009, I, n° 297.

23. Voir l’étude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, § 2, A, 1. ; 1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 04-13.745, Bull. 2005, I, n° 213.

24. Voir l’étude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, § 2, A, 1. ; 2e Civ., 3 juin 2004, pourvoi n° 02-19.886, Bull. 2004, II, n° 273.

25. Voir l’étude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, § 2, A, 2, a, . Enregistrements en matière pénale, not. Crim., 26 novembre 1990, pourvoi n° 90-84.594 ; voir aussi, Crim., 5 novembre 1991, pourvoi n° 91-84.134.

26. Voir l’étude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, § 2, A, 2, a, . Enregistrements en matière pénale.

27. M. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 4e éd., Garnery, 1812, tome IV, Vo Doute, spéc. p. 385.

28. Voir, en particulier, J. Chevalier, La Charge de la preuve. Cours de droit civil approfondi, les Cours de droit, 1958-1959.

29. Voir l’étude, partie 2, titre 2, chapitre 2, section 1 : « La chambre criminelle veille depuis le XIXe siècle à une saine application du principe du bénéfice du doute. Elle le proclame sans réticence dans des arrêts innombrables. Mais elle se doit aussi d’inviter les juges du fond à ne pas écarter les preuves réunies, au profit d’un doute qui, certes, ne peut manquer d’ébranler dès le premier regard tout magistrat consciencieux, mais ne doit pas l’empêcher de juger (sur l’aspect théorique et pratique de la question, voir T. Fossier et F. Lévêque, « Le “presque vrai” et le “pas tout à fait faux” : probabilités et décision juridictionnelle », JCP éd. G n° 14, 2 avril 2012, 427). »

30. Voir l’étude, partie 2, titre 2, chapitre 1, section 3, § 1.

31. Voir l’étude, partie 2, titre 2, chapitre 1, section 3, § 1.

32. J. Carbonnier, Droit civil, volume I, Introduction. Les personnes, la famille, l’enfant, le couple, PUF, 1re éd. Quadrige, 2004, p. 349. Loysel pouvait encore écrire que « Pauvreté n’est pas vice : mais en grande pauvreté, n’y a pas grande loyauté, ou honneste pauvreté est clersemée ». Cet adage inspiré de Villon rendait « suspect le témoignage des pauvres [et] ne doit être entendu que de ceux qui sont mal contents de leur état, qui souhaitent des richesses ; car, quant à ceux qui ne souhaitent rien, et qui seraient fâchés d’être riches, cette règle ne convient pas ; ces derniers pouvant, au contraire, être dits heureux […] », A. Loysel, Institutes coutumières, avec les notes d’E. de Laurière, nouvelle édition, revue, corrigée et augmentée par M. Dupin et E. Laboulaye, 1846, tome II, p. 161-162, n° 785 ; voir aussi T. Verheyden, « Les péripéties du droit de la preuve en matière de contrats de travail », in Cent ans de droit social belge. Mélanges offerts à Louis Duchatelet, Bruylant, coll. Droit social, 2e éd., 1988, p. 257 et s.

33. J.-É.-M. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le code civil, [reprod. en fac-sim.], Centre de philosophie politique et juridique, coll. Bibl. de philosophie politique et juridique, textes et documents, 1989, Discours préliminaire sur le projet de code civil, p. 54.