AVANT-PROPOS, par M. Jacques Moury

Sous la direction scientifique de M. le professeur Jacques Moury,
ont contribué à l’étude :

M. Hugues Adida-Canac
M. Frédéric Arbellot
M. Pierre Bailly
M. Michel Blatman
Mme Claire Coutou
M. Samuel Crevel
Mme Marie-Lucie Divialle
Mme Frédérique Dreifuss-Netter
M. Grégoire Finidori
M. Philippe Flores
Mme Pascale Fontaine
M. Thierry Fossier
M. Jean-Yves Frouin
M. Jean-Louis Gallet
M. Jean-Pierre Gridel
Mme Isabelle Harel-Dutirou
M. François Jessel
Mme Françoise Kamara
M. Jean Lecaroz
M. Philippe Mollard
Mme Marie-Laure Morin
M. Pierre Mucchielli
M. Xavier Prétot
Mme Monique Radenne
M. Nicolas Régis
M. Cyril Roth
M. Renaud Salomon
M. Jean-Dominique Sarcelet
M. Jean-Michel Sommer
Mme Sylvie Tréard

AVANT-PROPOS

Par M. Jacques Moury,
professeur à l’université de Reims Champagne-Ardenne.

* – Inventaire. La seule évocation du mot risque fait surgir, avec l’année 2011, les images de l’accident survenu au printemps à la centrale nucléaire japonaise de Fukushima. L’actualité économique du second semestre est jalonnée par les craintes de dégradation, par les agences de notation, de divers États, avec singulièrement la menace pour la France de perdre son « triple A ». Le 13 octobre, le journal Le Monde révèle le lancement d’un protocole d’évaluation élaboré par le ministère de l’éducation se proposant de classer les enfants de grande section de maternelle « à risque » ou non, voire à « haut risque »… Dans les derniers jours du mois explose l’affaire du bisphénol A, ce composé chimique, très présent dans les conserves et les plastiques alimentaires, dont les effets nocifs ont été minorés par la plupart des agences nationales de sécurité sanitaire 1. Le 15 décembre, le rapport publié par la commission d’enquête parlementaire sur les prêts « toxiques » des collectivités locales fait apparaître que, sur un encours atteignant 32,1 milliards d’euros au 30 juin, 18,8 milliards sont « risqués 2  ». Rien ne relie ces faits l’un à l’autre, si ce n’est leur appartenance à un inventaire – qu’une prétention d’exhaustivité allongerait sans fin – dont le risque est le dénominateur.

* – Étymologie. Ayant pour origine le verbe latin resecare, signifiant au sens propre enlever en coupant, tailler, et au sens figuré retrancher, supprimer, le substantif risque dérive d’un mot du latin médiéval apparu au xiie siècle dans des documents pisans et génois, resicum, avec dès l’abord une signification juridique, le terme relevant du vocabulaire du droit maritime naissant : il s’agissait de l’imputation à un sujet de droit d’une charge financière éventuelle, liée à une entreprise au résultat incertain. Le vocable ne se dégagera que lentement, au cours du xvie siècle, de ce contexte juridique.

Le risque s’est ainsi distingué ab initio d’un certain nombre de notions voisines qu’expriment d’autres termes également issus du latin médiéval ou de l’arabe tels que chance, aléa, danger ou encore hasard, en ce que, observe un linguiste 3, il implique une façon particulière de se rapporter à un événement futur contingent, selon le mode actif de l’anticipation, cependant qu’un danger ou un aléa ne sont qu’attendus, que ce soit d’ailleurs dans la crainte ou dans l’espoir. Entre le risque et les notions auxquelles renvoient ces différents autres termes, ce n’est pas tellement le caractère plus ou moins prévisible de l’événement qui importe, mais le fait que cette anticipation conduit à en penser par avance les conséquences éventuelles sous la forme de dommages possibles et permet, en affectant l’éventualité même du risque d’un coefficient de probabilité, d’en exprimer la valeur dans le présent. Et l’auteur de souligner que, trait marquant découlant de ce caractère actif, le risque suppose un acteur en assumant la charge.

* – Délimitation du concept. Littré définit le risque comme un « péril dans lequel entre l’idée de hasard ». Le petit Robert 4 y voit semblablement un « danger éventuel plus ou moins prévisible ». Il ressort de ces définitions proposées par les grandes lexicographies que, sauf à être confondu avec la probabilité, le concept de risque implique une connotation négative. Aussi la locution « risque heureux », parfois rencontrée, recèle-t-elle quelque antinomie.

Par ailleurs, la part de l’incertitude dans le risque est irréductible, son absence exclusive de la notion : l’événement redouté est affecté d’une incertitude dans sa survenance et non point seulement quant à la date de cette survenance, auquel cas il ne s’agit plus exactement d’un risque, mais d’un dommage futur certain.

* – Conscience. Dans sa Phénoménologie de l’esprit 5, Hegel observait que « l’humanité de l’homme passe par le risque, plus précisément le risque de sa vie ». C’est à travers ce risque qu’il prend conscience de ce qu’il est, un être dont la valeur ne se ramène pas à sa seule existence biologique parce qu’il est capable de la risquer pour autre chose, un être dont les valeurs se peuvent dès lors mesurer à l’aune de ce qu’il est prêt à risquer pour elles. François Ewald présente une illustration saisissante de l’évolution de la graduation de cette échelle de valeurs en évoquant la guerre à « risque zéro » – tout au moins telle que la présentent aujourd’hui les stratèges et gouvernants avant que de s’y engager – quand le Chemin des dames autorisait en 1917 les généraux à sacrifier quelque trois cent mille hommes par quinzaine 6. L’énoncé même de l’idée de « risque zéro » auquel aspire le lointain descendant de l’homo faber est au reste, fondamentalement, insupportable car inconciliable avec la conscience qu’a l’homme de ce qu’il est, avec son libre arbitre et avec sa liberté. Que vaudrait la vie dans une société au fronton de laquelle serait gravée la triste devise de celle qui fut pourtant la plus éblouissante femme de la Renaissance italienne, Isabelle d’Este : nec spe, nec metu 7 ?

* – Symptômes. L’omniprésence du risque est le symptôme, techniquement, des dérèglements d’une société qui ne parvient pas à maîtriser totalement les applications des avancées constantes de ses connaissances théoriques, sociologiquement, de la maladie de cette même société dont le besoin de sécurité ne cesse de croître pour se loger dans tous les replis du corps qui en est atteint : Carbonnier regardait ce besoin de sécurité comme « la forme contemporaine de l’angoisse ; une forme abrégée, moins érudite 8 »…

L’« S » majuscule qui orne la Sécurité sociale entendue comme institution a certes donné ses lettres de noblesse à l’état d’esprit que traduit le terme. Il reste que, si la société contemporaine ne jure que par l’esprit d’entreprise, ses membres n’en finissent pas de souhaiter être protégés contre le moindre de tous les risques que l’initiative qui en est indissociable ne peut pas ne pas générer. Ce qui est devenu une exigence collective s’est accru à l’ère techno-scientifique avec l’apparition de risques nouveaux de grande ampleur et la peur de risques dont la nature exacte et par le fait même la probabilité de survenance sont inconnues. Ce climat d’angoisse se traduit par une baisse du seuil d’acceptabilité des risques, lors même que ceux encourus dans la vie quotidienne sont bien moindres qu’auparavant.

* – Régulation. Avec d’autres systèmes normatifs mais quant à lui au premier rang, le droit participe à la régulation de la vie sociale. Il a très tôt saisi le risque pour contenir les conséquences dommageables de sa réalisation, ce en en modifiant la charge par le jeu d’une règle attributive (I). Axés sur le souci de prévenir des risques d’une autre dimension, de nouveaux mécanismes sont venus s’ajouter aux techniques classiques de prise en charge, en sorte que les innombrables manifestations du concept ont aujourd’hui envahi le droit (II). C’est que, en regard d’un besoin toujours grandissant et irrépressible de sécurité, devait « logiquement jailli[r] en droit la notion antithétique sans laquelle on ne peut penser la sécurité : le risque 9 ».

I – Le risque saisi par le droit

* – Omniprésence. Lévy-Bruhl regardait le droit comme « l’ensemble des règles obligatoires déterminant les rapports sociaux imposés à tout moment par le groupe auquel on appartient 10 ». Ce groupe se modifiant sans cesse, le droit – qui est sans doute davantage, quoiqu’instrument de politique économique et sociale, le reflet de ces mutations que leur moteur propre – évolue subséquemment, avec un décalage plus ou moindre. La place sans cesse croissante occupée par le risque dans l’ordre juridique des sociétés avancées illustre fortement la dimension de cette approche sociologique du droit, dont « le caractère social […] exige que sa pratique soit conforme aux aspirations du corps social 11 ».

Le phénomène d’intrusion massive du risque dans la sphère du droit a précédé la connaissance raisonnée de ses causes. Le risque est omniprésent dans la norme juridique. La notion y est polymorphe, le vocable polysémique, son utilisation conduisant parfois à de curieux résultats comme en témoigne la juxtaposition de deux termes parfaitement antinomiques – sans qu’une quelconque figure de rhétorique, en l’occurrence l’oxymore, fût recherchée – dans la locution risque de développement.

* – Probabilisation de l’incertitude. Saisi au présent par le droit, le risque, tout au moins dans ses formes traditionnelles, s’ancre dans le passé par la fréquence et se projette dans l’avenir par la récurrence : « l’union du droit et du risque s’opère au moyen de la probabilisation de l’incertitude 12 ». Cette rencontre est celle de l’incertain, que représente le risque, avec le certain, vers lequel tend par toute sa construction la règle de droit parce qu’elle est un facteur d’harmonie dans l’épanouissement des rapports sociaux dont elle constitue le cadre, devant être connu de leurs acteurs comme une règle du jeu.

Encore qu’il infléchisse la fréquence de certains événements par la crainte de la sanction qui accompagne la violation de ses prescriptions, le droit ne permet pas de modifier un réel qui demeure plein d’incertitudes. En revanche, par l’anticipation à laquelle il procède, il a longtemps permis d’obvier aux conséquences économiques d’événements dont il devance la possible survenance : cette survenance demeure incertaine, mais ses effets pourront être contenus. En cela, le droit éloigne le risque.

* – Absence de correspondance avec une qualification générique. À lui seul ou associé à d’autres termes, le vocable revêt dans certaines branches du droit une signification technique précise : en droit des assurances tout d’abord, où le terme n’en est pas moins polysémique 13 avec par exemple le risque putatif de l’assurance maritime, dans le droit du bail avec le risque locatif, ou encore avec les risques sociaux… Mais au risque ne correspond aucune qualification générique 14 qui permettrait, parce que la notion présenterait les caractéristiques essentielles des éléments en relevant, de le faire entrer dans telle catégorie d’où résulterait par rattachement l’application de tel régime juridique. En dehors donc d’hypothèses ponctuelles, le risque demeure un concept et ne remplit pas de fonction – entendue au sens actif du terme – uniforme 15 dans l’ordre juridique. Il n’en est pas moins présent en d’innombrables occurrences dans la règle de droit.

* – Dénominateur commun. L’on ne saurait davantage embrasser ses manifestations dans une définition commune. Un dénominateur peut cependant en être recherché dans la définition du terme que propose, avec l’entrée correspondant à la langue du droit, la lexicographie de Robert : « éventualité d’un événement ne dépendant pas exclusivement de la volonté des parties et pouvant causer la perte d’un objet ou tout autre dommage ». La définition du Vocabulaire de l’Association Henri Capitant centre la notion non point sur le caractère – éventuel – de l’événement qui en est affecté mais sur l’événement lui-même : « événement dommageable dont la survenance est incertaine, quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation », ajoutant toutefois que le vocable « se dit aussi bien de l’éventualité d’un tel événement en général que de l’événement spécifié dont la survenance est envisagée » 16.

* – Règle attributive. Le risque pénètre la règle de droit dès l’aube naissante des temps juridiques. Voici près de quatre mille ans, il loge dans plusieurs dispositions du Code d’Hammurabi. Ainsi l’« article » 48 de ce recueil prévoit-il que, « si quelqu’un a une dette et si le dieu Adad a noyé son terrain, ou bien si une crue l’a emporté, ou bien si, faute d’eau, de l’orge n’a pas été produite sur le terrain, en cette année là il ne rendra pas d’orge à son créancier et […] donc ne livrera pas l’intérêt dû pour cette année-là 17 ». La notion se ramassera longtemps en un événement prévisible dans sa possibilité de survenance et dans ses conséquences, donc connu, quantifiable et pouvant dans cette mesure donner prise, par le moyen du droit, à divers mécanismes pour contenir les effets dommageables de sa réalisation.

Tel que le risque est saisi par le droit, les applications du concept tendent toutes, convergeant vers la satisfaction d’un besoin de sécurité, à corriger les déséquilibres qu’est susceptible d’engendrer, au sein de relations individuelles ou dans un cadre collectif, la survenance de l’événement redouté. La charge de ses conséquences dommageables est alors modifiée par le jeu d’une règle attributive 18. De longue date, celle-ci peut emprunter deux techniques distinctes. Chronologiquement la première parce qu’elle est élémentaire, l’une d’elles consiste à déplacer la charge du risque sur un – ou plusieurs – sujet de droit déterminé : à ce procédé correspond l’ensemble des hypothèses avec lesquelles la règle de droit attribue la charge des conséquences d’un événement à une personne autre que celle que cet événement affecte naturellement. Cette charge peut, d’une autre part, technique d’une mise en œuvre plus sophistiquée, être répartie entre des individus en nombre suffisant pour en amortir efficacement le poids : le risque est alors mutualisé.

A – Le déplacement de la charge du risque

S’inscrivant dans des rapports qui, pouvant être plurilatéraux, demeurent individuels, cette technique peut suivre deux voies différentes : soit la charge du risque potentiel est assumée, a priori, par l’un des intéressés au rapport de droit considéré, son déplacement étant le plus souvent convenu 19 entre les parties à ce rapport, soit cette charge, le risque étant alors réalisé et le déplacement s’effectuant a posteriori, est imputée à l’un d’entre eux par la mise en œuvre de sa responsabilité.

1 – Contrat

* – Prêt à la grosse aventure. La première manifestation moderne de l’anticipation du risque dans l’ordonnancement juridique se présente au Bas Moyen Âge avec le prêt à la grosse aventure – pratique que connaissaient à la vérité les commerçants, sous une forme rudimentaire, depuis la plus haute antiquité –, qui apparaît également comme la première forme de partage convenu du risque. Il s’agissait d’un prêt à intérêt concernant des biens exposés à des risques à l’occasion d’un transport maritime, prêt consenti avec cette particularité que l’emprunteur était dispensé en cas de sinistre de rembourser au prêteur tout ou partie des sommes prêtées. Le transport maritime restera le domaine d’élection du déplacement convenu de la charge du risque, ce à la faveur des nombreuses combinaisons susceptibles d’aménager celle-ci dans les contrats translatifs.

* – Imprévision. Un saut dans le temps permet de constater que sont par ailleurs de plus en plus fréquemment utilisées dans la pratique contemporaine des clauses d’inspiration anglo-saxonne telle la clause de hardship, ou autre material adverse change clause 20, par lesquelles les parties acceptent de faire entrer dans le champ contractuel l’éventualité d’un changement de circonstances extérieures qui viendrait bouleverser l’équilibre économique qui avait présidé à la conclusion du contrat. De manière plus générale, l’autonomie de la volonté permet aux contractants d’envisager, dès lors qu’elles ne heurtent pas l’ordre public, diverses possibilités pour parer à un risque, quelle qu’en puisse être la nature, de la stipulation modifiant la définition de la force majeure à celle créant une condition suspensive, en passant bien entendu par les clauses relatives à la responsabilité.

Certains aménagements relatifs à la théorie de l’imprévision témoignent de la récente prise en considération, indépendamment du jeu de certaines des clauses précédemment évoquées, de ces risques « extérieurs » dont la survenance demeurait jusqu’alors indifférente. Posé par l’arrêt Canal de Craponne 21, le principe demeure certes celui du rejet de cette théorie par le juge judiciaire. Mais, en dehors des exceptions que le code civil 22 ou le législateur moderne 23 y apportent en permettant alors la révision du contrat, la jurisprudence est venue, à partir de l’obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi 24, assouplir cette intangibilité au cas de refus injustifié d’une partie de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités contractuelles, sous cette réserve que ce refus ne soit pas fondé sur le déséquilibre structurel du contrat que, par négligence ou imprudence, l’autre partie n’avait pas su apprécier lors de sa conclusion 25. Pareille évolution va dans le sens d’une meilleure attractivité 26 de notre droit des contrats.
* – Contrats aléatoires. Il convient encore de faire mention des contrats aléatoires puisque leurs effets dépendent, par définition 27, d’un événement incertain. Toutefois, l’éventualité d’un événement dommageable n’y est pas nécessairement présente : si tel est bien le cas avec l’assurance, il en va différemment lorsque l’équivalent consiste dans une chance de gain ou de perte pour chacune des parties 28, singulièrement avec les jeux et paris des articles 1964 et 1965 du code civil ainsi d’ailleurs, à y bien regarder, qu’avec les contrats de rente viagère des articles 1968 et suivants.

2 – Responsabilité

* – Risque réalisé. La réparation du dommage futur, lorsqu’il est certain, est admise depuis longtemps par la jurisprudence 29. Mais au risque correspond un dommage qui n’est qu’éventuel, voire hypothétique. Or la responsabilité, quoiqu’ayant indéniablement une vertu prophylactique en ce que la crainte de sa mise en œuvre constitue un instrument de dissuasion, est avant tout, fondamentalement, réparatrice. Il s’agit, dans sa fonction classique, de l’imputation d’événements d’ores et déjà survenus et de la réparation des conséquences dommageables en étant effectivement résultées, la responsabilité déterminant les règles selon lesquelles doit s’opérer le déplacement de la charge d’un risque qui s’est réalisé.

a – Avant le code civil

* – Matérialité du dommage. Comportement fautif. Dans l’ancien droit romain avec au troisième siècle avant notre ère la loi Aquilia, c’est la matérialité du dommage, envisagé du seul côté de la victime, qui ouvre droit à réparation. Il faudra attendre la fin de la République pour que, le départ étant fait entre ce qui est dû au hasard et ce qui résulte d’un comportement fautif, la réparation soit subordonnée à une faute.

Dans les droits primitifs, la victime est vengée. Avec le wergeld qui se substituera à la vengeance, les coutumes germaniques lui permettront dès le Haut Moyen Âge d’être indemnisée, en nature, sans que soit envisagé le comportement de l’auteur du dommage : la réparation deviendra en quelque manière automatique, le dommage étant perçu comme une injustice exigeant une compensation, y compris lorsqu’aucune faute ne peut être imputée à son auteur.

L’Ancien droit ne verra apparaître le principe d’une responsabilité fondée – uniquement – sur la faute qu’à la fin de l’Ancien Régime, sous l’influence des travaux antérieurs des canonistes. Il sera à cet égard transcrit, et repris, par Domat : « Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu’elles puissent être, doivent être réparés par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu 30 ». Le dommage ne résultant pas d’une faute n’est a contrario pas réparable.

b – Après le code civil

* Principe général de responsabilité fondée sur la faute. Directement inspirés par Domat, dans les pas duquel avait progressé Pothier, les rédacteurs du Code Napoléon posent avec l’article 1382 un principe général de responsabilité fondée sur la faute. Cette responsabilité est subjective, qui s’appuie sur l’analyse du comportement de l’auteur du dommage, la finalité des textes s’appuyant sur une logique libérale allant dans le sens d’une limitation des hypothèses où la responsabilité peut être engagée.

* – Théorie du risque. Un siècle plus tard, les progrès du machinisme, avec notamment le développement des accidents de la circulation automobile conjugué à la fréquente difficulté d’en déterminer précisément la cause, montrent l’insuffisance d’une responsabilité fondée exclusivement sur la faute. Aussi des théories nouvelles voient-elles le jour, dont la principale – la théorie de la garantie avancée par Starck en 1947 31, l’auteur se plaçant du côté de la victime, connaîtra un moindre retentissement en droit positif – est proposée dès la fin du xixe siècle 32 par Saleilles, immédiatement suivi par Josserand 33 : « La vie moderne est plus que jamais question de risques […]. La question n’est pas d’infliger une peine, mais de savoir qui doit supporter le dommage, de celui qui l’a causé ou de celui qui l’a subi […]. Ce n’est plus à proprement parler une question de responsabilité, mais une question de risques : qui doit les supporter ? Forcément, en raison et en justice, il faut que ce soit celui qui, en agissant, a pris à sa charge les conséquences de son fait et de son activité 34 ». Celui qui crée, souvent pour son profit, une activité engendre des risques potentiels dont il doit, au cas de réalisation, répondre : « tout dommage accidentellement subi par un individu ou un groupe d’individus doit, dans une société bien construite, trouver une réparation assurée », écrira plus tard Savatier 35. Gény donne une portée plus large encore à ce lien entre risques et responsabilité, les regardant comme « les deux faces, réciproquement complémentaires, d’une idée générale et nécessaire de la vie juridique, l’idée de la répartition des dommages qui atteignent les intérêts privés 36 ».

En parallèle et sous un angle totalement différent, il vaut d’être rappelé que, tirant la leçon des crises majeures de 1929 et 1931, Schumpeter mettait en exergue une légitimité de l’entrepreneur reposant sur l’initiative et la prise de risques, considérant que c’est par la réalisation des bénéfices engendrés par les risques qu’il assume, tout particulièrement en innovant, qu’il contribue au développement économique. Pour l’économiste autrichien, « l’initiative serait rendue impossible dans la majorité des cas si l’on ne pouvait compter dès le départ sur la survenance probable de situations exceptionnellement favorables, génératrices […] de profits suffisants pour surmonter d’autres situations exceptionnellement défavorables, à la condition que celles-ci soient contrôlées par les mêmes méthodes 37 ».

* – Mutation. En considération de la théorie dite du risque, qui vint s’ajouter à celle de la faute, le droit de la responsabilité, mutant pour partie en un droit de la réparation et de son financement, organisa ces déplacements de la charge du risque dans le dessein de la faire peser sur celui qui a créé le risque ou sur celui qui en profite. Une telle responsabilité est dite objective qui, ayant pour seule finalité l’indemnisation, s’appuie non plus sur l’analyse d’un comportement mais sur une constatation matérielle : est responsable celui qui est objectivement à l’origine du dommage.

La théorie du risque a directement inspiré le législateur adoptant certains régimes spéciaux de responsabilité. Tel a été le cas dès 1898 avec la loi du 9 avril sur les accidents du travail – à propos de laquelle un auteur parle à juste titre de « passage d’une gestion individuelle de la faute à une gestion socialisée du risque 38 » –, ou encore avec une loi du 31 mai 1924 sur la navigation aérienne, plus récemment avec celles du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation puis du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
Au fil d’une évolution amorcée avec l’arrêt Teffaine 39 par la découverte d’un principe général de responsabilité du fait des choses au travers d’une nouvelle lecture de l’article 1384, alinéa 1er du code civil, la jurisprudence y a largement puisé, singulièrement à partir de l’arrêt Jand’heur 40 évoquant à propos de ce texte une présomption non plus de faute mais, le gardien ne pouvant s’exonérer par son absence de faute, de responsabilité.

* – Préoccupation d’indemnisation. Les systèmes de responsabilité privé et public convergent autour de la place croissante de la responsabilité sans faute 41 – quoique celle des personnes publiques repose sur un fondement différent, qui est le souci de rétablir l’égalité devant les charges publiques. La faute n’en conserve pas moins un rôle important dans la responsabilité civile. Le Conseil constitutionnel considérait dans une décision du 9 novembre 1999 que « l’affirmation de la faculté d’agir en responsabilité met en œuvre l’exigence constitutionnelle posée par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dont il résulte que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer 42 ». Il avait souligné quelques années auparavant que le droit français ne comporte, en aucune matière, de régime soustrayant à toute réparation les dommages résultant de fautes civiles imputables à des personnes physiques ou morales de droit privé, quelle que soit la gravité de ces fautes 43.

Mais si, lit-on dans le Rapport 2005 du Conseil d’État avec l’intitulé de l’un des titres d’une étude ayant pour thème « Responsabilité et socialisation du risque », le droit commun de la responsabilité publique reste fondé sur la faute 44, celle-ci n’est plus aujourd’hui le seul ni, sans doute, le principal fondement de la responsabilité civile. Distinguant les deux étapes du processus qui conduit du fait dommageable à la réparation, un auteur 45 met en lumière les rapports qu’entretient le risque avec les fondements de la responsabilité civile. S’agissant tout d’abord de l’incidence du risque au sein du rapport entre fait générateur et fondement du droit à réparation, ce fait est – hors l’hypothèse de faute – celui d’une chose ou d’une personne, de façon générale un événement accidentel, et le fondement du droit à réparation réside alors dans le risque, dont cet accident n’est que la réalisation : le dommage est réparable parce qu’il réalise un risque qu’une personne doit prendre en charge. Quant au rapport entre désignation du responsable et fondement de la responsabilité, les fondements de cette désignation – toujours dans ces responsabilités objectives engagées indépendamment de toute faute – sont divers mais s’ordonnent tous autour de cette même idée de risque, risque cette fois de la réparation qu’un responsable doit assumer. C’est ainsi que « la volonté de faire remonter la responsabilité au créateur des risques est présente dans toutes les responsabilités objectives fondées sur le risque 46 ».

Avec la mise en place de régimes autonomes de responsabilité, telle la responsabilité en matière d’accidents de la circulation à la suite de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 – et l’introduction remarquable, éludant le débat sur la causalité, de la notion d’implication –, celle du fait des produits défectueux organisée par les articles 1386-1 et suivants du code civil créés par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, ou encore la responsabilité des professionnels de santé telle que son régime s’est dessiné à partir de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, la préoccupation d’indemnisation prend nettement le pas sur la question de l’imputation.

L’assurance, enfin, est une considération majeure dans la désignation du responsable. Il est bien certain que le développement de la responsabilité s’est nourri de celui de l’assurance tant il est vrai que « c’est seulement parce que le poids de la responsabilité, en apparence individuelle, se répartit en définitive sur tout le corps social, que le domaine de la responsabilité tend à s’accroître indéfiniment 47 ».

B – La répartition de la charge du risque

Seconde technique possible, la règle attributive peut consister dans la répartition de la charge du risque entre des individus en nombre suffisant pour l’amortir. Lorsque les conséquences dommageables de l’événement qui est advenu sont prises en charge par un assureur, sans doute est-ce ce dernier qui est débiteur de l’indemnité stipulée, supportant ainsi juridiquement le poids du risque. Mais celui-ci est économiquement réparti au sein de la mutualité que constitue l’ensemble des cocontractants de l’assureur. C’est cependant avec les assurances sociales que la prise en charge du risque par ce mécanisme de la répartition connaît son développement le plus achevé : par la mise en œuvre de ce qui n’est plus simplement une technique, la mutualisation, mais un principe, la solidarité, c’est entre la totalité des membres de la collectivité nationale qu’il est alors réparti.

1 – Répartition de la charge du risque par mutualisation entre les membres de groupes déterminés privés

* – Naissance et développement de l’assurance. Les difficultés nées de la condamnation par l’Église de l’usure nautique conduiront les marchands de la péninsule italienne à mettre au point dès le xive siècle un véritable contrat d’assurance, dit à simple cédule 48. Mais, pour pouvoir être contenu à une plus grande échelle par l’instrument qu’offre le droit, le risque devait être, quantitativement, rationalisé. Aussi l’assurance n’a-t-elle pu se développer que grâce aux lois relatives aux probabilités découvertes au xviie siècle par Pascal mais aussi par Fermat, dont Laplace pensait qu’il partageait avec l’auteur des Lettres provinciales l’honneur de l’invention du calcul des probabilités. La probabilité mathématique résulte du calcul, théorique, du nombre de fois où un événement devrait se réaliser au regard des possibilités qui se présentent ; la fréquence résulte de l’observation, concrète, du nombre de fois où cet événement se produit réellement. C’est la constatation de l’écart qui existe toujours entre les deux qui devait conduire quelques décennies plus tard Jacques Ier puis Daniel Bernoulli à poser les prémices de la loi des grands nombres. Il ne restait plus qu’à établir les fréquences sur la base de données présentant la récurrence de l’événement considéré.

Initialement cantonnée aux commerce et explorations maritimes, l’assurance s’est développée progressivement pour connaître au début du xxe siècle un essor considérable avec le besoin de répondre au nombre sans cesse croissant d’accidents d’automobile, phénomène auquel ne pouvait répondre de manière satisfaisante le caractère individuel de la responsabilité civile. Il est bien certain que l’institution puis l’accroissement des assurances obligatoires se sont accompagnés d’un retrait corrélatif sensible – touchant le domaine de la responsabilité – de la règle d’attribution de la charge du risque par le mécanisme de son déplacement.

* Le prix de la sécurité. Au moment de la naissance du rapport de droit, soit lors de la conclusion du contrat d’assurance, le risque est virtuel. Il n’en fait pas moins l’objet, au travers de l’attribution de sa charge par le mécanisme de la répartition et par le calcul des probabilités, d’une évaluation pécuniaire actuelle : le risque de survenance d’un événement qui n’est pourtant qu’éventuel, et en cela nécessairement futur – si tant est qu’il advienne –, s’ancre immédiatement, à la fois, dans le réel et dans le présent. Précisément déterminée, la prime d’assurance devient le prix de la sécurité. Le traitement du risque par l’assurance est ainsi celui avec lequel le risque reçoit le plus nettement et le plus directement une valeur économique.

* – Mutualisation. Le risque est avec l’assurance au cœur du rapport de droit puisqu’il fait l’objet même du contrat. Celui-ci implique au reste la qualification de contrat aléatoire, ce que dit l’article 1964 du code civil et rappelle de façon constante la Cour de cassation en soulignant « l’existence de l’aléa inhérent au contrat d’assurance 49 ». À la vérité, il ne l’est pourtant que pour l’assuré : la charge du risque qui vient à se produire n’est en réalité pas déplacée de l’assuré vers l’assureur, mais répartie au sein de la mutualité qui réunit les cocontractants de celui-ci. La mutualisation se présente ici avec un caractère exclusivement technique, l’assurance n’en constituant pas moins une machine économique considérable.

2 – Répartition de la charge du risque par mutualisation, doublée de solidarité, entre les membres de la collectivité nationale

* – Principe général d’action publique. Aux termes du paragraphe 12 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, la Nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales. C’est que l’on est passé progressivement, à partir de la fin du xixe siècle, d’un concept faisant écho à une obligation morale à un principe général d’action publique devant guider le législateur, ce qui s’est concrétisé par la mise en place face au risque de mécanismes de répartition de la richesse nationale par le biais de sa redistribution.

Au principe de solidarité correspondent à la fois une prescription, l’aide aux plus démunis devenant une obligation pour la collectivité et un droit pour ses bénéficiaires, et une technique, la mutualisation – opérant cette fois à l’échelle de la collectivité tout entière –, doublée d’assistance : l’objectif poursuivi englobe en effet la réparation des conséquences dommageables d’événements non couverts par les institutions classiques de garantie sociale, la solidarité pouvant conduire à une indemnisation déconnectée de toute cotisation ou prélèvement spécifique. Ce qui est ainsi devenu une socialisation du risque, au travers de la sécurité sociale et ultérieurement de fonds d’indemnisation, s’est corrélativement et logiquement accompagné d’un déclin sensible de la responsabilité individuelle 50.

* – Système de la sécurité sociale 51. La logique de réponse au risque par la technique de la répartition a connu son plus fort développement lorsqu’il s’est agi d’affronter les problèmes sociaux nés de la société industrielle. C’est cependant dans une tout autre occurrence que le qualificatif social est apparu pour la première fois en épithète au terme risque sous la plume du législateur, avec une loi du 16 avril 1914 et relativement aux dommages et dégâts résultant des crimes et délits commis par violence par des attroupements ou rassemblements dans les communes 52. Mais la fortune de la locution s’est logiquement faite dans le domaine social stricto sensu. C’est ainsi que, « fondée sur le principe de solidarité nationale », « l’organisation de la sécurité sociale […] garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité, de paternité et les charges de famille. Elle assure, pour toute autre personne et pour les membres de sa famille résidant sur le territoire français, la couverture des charges de maladie, de maternité et de paternité ainsi que des charges de famille. […] Elle assure le service des prestations d’assurances sociales, d’accidents du travail et maladies professionnelles, des allocations de vieillesse ainsi que le service des prestations familiales […] 53 ». Selon la Convention C 102 de l’Organisation internationale du travail (OIT) 54, les risques sociaux devant être couverts englobent semblablement maladie, invalidité, décès, accident du travail et maladie professionnelle, maternité, vieillesse, chômage et charges familiales.

La nature de certains risques apparus, à l’ère industrielle, à la faveur de la transformation de la relation de travail a eu pour effet de présenter ceux qui les subissaient moins comme des victimes individuelles que comme les membres d’une société exposés comme leurs semblables à la survenance d’événements dommageables sécrétés par cette société elle-même. La prise en considération de ces risques a conduit à penser, en se détachant des comportements individuels, un processus collectif lié au fonctionnement de la société industrielle. L’idée a germé dans le dernier tiers du xixe siècle que toute personne, indépendamment de ses facultés financières, doit être protégée contre ces risques parce qu’ils sont, considérés au regard des revenus de chacun, très inégalement répartis et qu’il est hors des moyens de nombre de ceux qui en sont victimes de s’en prémunir. Des « doctrines sociales » ont ainsi vu le jour, leurs promoteurs s’attachant au fait social que constitue le droit. C’est par le truchement de Durkheim, mettant en évidence l’existence d’une conscience collective du groupe distincte de la conscience individuelle de ses membres et s’exprimant dans la règle de droit, dont la finalité est d’améliorer le sort du groupe, puis de Duguit, pour lequel 55 toute règle de droit trouve son fondement dans l’interdépendance des membres de la société, très exactement dans la norme de solidarité sociale qui en découle, que s’est dégagée l’idée d’une interdépendance objective de tous ces membres devant se traduire par une mise en commun de certains risques dans le but d’en amortir plus aisément les conséquences.

Ces préoccupations solidaristes ont présidé aux grandes réformes de la fin de la première moitié et du tournant du siècle dernier. La couverture des risques sociaux n’a plus été l’effet d’un acte, elle est devenue un droit, « un droit du salarié d’abord, puis un droit du citoyen avec la Sécurité sociale 56 ». La mutualité ne regroupe plus ici les quelques dizaines ou centaines de milliers d’individus qu’agrègent des contrats conclus avec un même assureur, mais les membres de la collectivité nationale : la mise en commun du risque concerne la société tout entière. Dans ce domaine et toujours selon le procédé de la répartition, la mutualisation du risque entendue comme une technique est venue servir un principe politique, la solidarité. Celle-ci – qui est au demeurant, fondamentalement, le seul vrai lit du lien social – a été le moteur de ce mécanisme collectif qui pouvait répondre au besoin lui-même collectif de sécurité : il s’est agi d’assurer la « protection des citoyens contre les risques essentiels qui les menacent dans leurs intérêts essentiels 57 ». S’inscrivant dans la logique d’une justice commutative, la règle de droit qui allait être l’instrument de cette compensation des inégalités devant le risque social a recherché l’équilibre au sein du collectif. Le temps est venu de l’État providence avec la création de la sécurité sociale à l’issue du deuxième conflit mondial, marquant l’avènement d’une société sécurisée.

* – Autres illustrations. Palliant les insuffisances objectives des dispositifs d’assurance existants, l’apparition puis la multiplication, à partir de la loi n° 51-1508 du 31 décembre 1951 instituant un fonds de garantie automobile, de fonds d’indemnisation, notamment au profit des victimes d’infractions pénales en 1977, d’actes de terrorisme en 1986, de la contamination par le virus de l’immunodéficience humaine (VIH) par transfusion sanguine en 1991 ou encore des victimes de l’amiante en 2000, ont favorisé un nouveau passage de la responsabilité – relayée par l’assurance – à la solidarité nationale.

Une illustration récente de cette solidarité se présente avec ce que la jurisprudence antérieure à la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 désignait sous la locution d’« aléa thérapeutique », exclu de la responsabilité contractuelle du praticien, tenu d’une obligation de moyens. Les règles de la responsabilité ne pouvant être utilement mises en œuvre pour conduire à une réparation dès lors que la responsabilité, désormais légale, du professionnel de santé n’est engagée qu’en cas de faute prouvée, la réparation a dû en être détachée. C’est ainsi qu’aux termes de l’article L. 1142-1 du code la santé publique, texte issu de la loi du 4 mars 2002, « […] un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale […] ».

Pourrait encore être mentionnée au chapitre des mécanismes relevant de la solidarité, quoique dans un cadre nettement plus étroit puisque la collectivité sollicitée est celle des chefs d’entreprise, et bien que l’institution évolue à certains égards vers l’assurance 58, la création avec une loi du 27 décembre 1973 59 de l’Association pour la gestion du régime d’assurance des créances des salariés (AGS), dont l’objectif est de protéger les salariés « contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire 60 ».

C – Le risque généré par la règle de droit elle-même

* – Prolifération. Cette étude n’est pas le lieu de disserter sur un facteur d’insécurité provenant de la loi elle-même 61. Le bilan que dressait le Conseil d’État dans son Rapport pour l’année 2006 était sévère : « Pour respecter la loi, il faut la connaître. Pour la connaître, il faut qu’elle soit claire et stable. Or, et ce constat est préoccupant, nombre de nos lois ne sont ni claires ni stables. La France légifère trop et légifère mal 62 ». La place occupée depuis quelques décennies dans l’appareil législatif par la prévention puis par la précaution a contribué objectivement – notamment avec la transposition des directives européennes dans l’ordre interne – à cette prolifération de la règle de droit dans des domaines où sa présence était jusqu’alors moins prégnante, tels l’environnement, bien entendu, mais aussi la santé.

* – Faux risques. Par-delà ce constat, il y a deux manières d’entendre le « risque juridique ». L’on peut tout d’abord songer à la crainte de la sanction prévue par la règle de droit au cas de méconnaissance de la norme qu’elle édicte. Élaborant une stratégie pour protéger son client, le praticien évoquera auprès de lui le « risque indemnitaire », le « risque fiscal », le « risque pénal » desquels il s’efforcera de le mettre à l’abri. Cela ne relève nullement du risque, mais simplement d’un choix à faire par un sujet de droit en considération des effets normaux, parfaitement prévisibles et certains, de cette règle.

* – Revirements. Mais l’expression recouvre également les conséquences, pouvant être ressenties comme dommageables, d’une modification affectant la norme gouvernant le rapport de droit considéré, en raison singulièrement d’un revirement de jurisprudence. La première chambre a jugé le 11 juin 2009 63 que la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors, ajoute-t-elle en reprenant la formulation qu’avait adoptée l’assemblée plénière le 21 décembre 2006 64, que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge. C’est que la rétroactivité de la règle jurisprudentielle est liée à l’exercice même de la fonction juridictionnelle : « le juge statue nécessairement sur des faits qui sont antérieurs à son jugement. Lorsque, par son interprétation créatrice, il fait naître une règle nouvelle, celle-ci s’applique à des faits qui lui sont antérieurs ; elle a donc effet rétroactif 65 ». L’éventuel désagrément que peut éprouver un plaideur n’est ainsi que le fruit d’un événement qui, ne présentant rien d’accidentel, s’inscrit dans le cadre du fonctionnement normal de l’institution judiciaire.

II – Le droit occupé par le risque

* – Insuffisance de l’attribution de la charge du risque. À la société industrielle a succédé ce que le sociologue autrichien Ulrich Beck a nommé la « société du risque 66 ». Fondé, au travers d’une multiplication des responsabilités et subséquemment des hypothèses d’assurance de responsabilité obligatoire, sur la préoccupation de s’assurer de la solvabilité de ceux auxquels doit être imputée la charge du risque, le schéma que dessinent les techniques d’attribution de cette charge a dû pousser de nouvelles ramifications. Responsabilité, assurances et fonds d’indemnisation peuvent en effet se révéler insuffisants, voire impuissants, pour faire face aux risques apparus à l’ère techno-scientifique. L’ampleur des dommages susceptibles d’être causés par certaines des technologies nouvelles pourrait être telle que la question ne serait plus de savoir à qui incomberait une réparation sans commune mesure avec les capacités des mécanismes classiques d’indemnisation. En deçà même des catastrophes virtuelles – les dangers liés au fonctionnement des installations classées sont une réalité tangible –, il convient de faire en sorte que l’événement ne se produise pas. « La notion de risque devient le concept politique et scientifique fondamental, propre à nos sociétés. Cette signification nouvelle du “risque” convoque la construction de nouvelles formes de savoirs et de pratiques, de techniques de prévention et de dépistage, et fabrique de nouvelles exigences éthiques, comme celle du principe de précaution 67 ».

La règle de droit revêt alors les habits d’une fonction nouvelle. L’idée est celle d’un risque devant être prévenu : il importe d’une part d’éviter le risque avéré, d’autre part d’envisager, et autant que faire se peut anticiper, le risque suspecté. La démarche s’accompagne d’une réhabilitation de l’imputation. Il ne s’agit plus tellement de l’imputation, nécessairement liée à la survenance du dommage, d’une réparation, mais d’une manière d’assomption de certains de ces risques par la mise à la charge de leurs acteurs, en amont de la survenance potentielle des événements redoutés ou pressentis, d’obligations de faire d’un genre nouveau, tournées vers l’avenir 68. Aussi le modèle d’une responsabilité dont la mise en œuvre est subordonnée à un dommage réalisé commence-t-il à souffrir des tempéraments – plus exactement, c’est la caractérisation du dommage qui se fait plus souple –, la porte s’ouvrant sur une responsabilité non plus seulement curative mais préventive.

A – Le souci d’éviter le risque avéré

* – Risque connu et identifié. C’est un truisme de dire que la prévention opère a priori : sa finalité est de devancer la réalisation du dommage pour, précisément, qu’il n’ait pas lieu, à tout le moins que la probabilité de sa réalisation en soit diminuée. Le procédé ne peut être mis en œuvre que dans des situations avec lesquelles le risque est avéré : pour éventuel que soit le dommage, le risque n’en est pas moins identifié et certain. Aussi, à la différence de la précaution, la prévention suppose-t-elle la connaissance, tant dans sa genèse que dans ses effets, de l’événement menaçant. Cette compréhension du risque permet son évaluation, instrument indispensable d’une politique de « gestion » rationnelle des risques. C’est ainsi qu’ont fait leur apparition, depuis longtemps maintenant dans les pays anglo-saxons puis continentaux, des disciplines qui ont pris leur autonomie, au premier rang desquelles figure chronologiquement le risk management.

1 – Mesures directement préventives

* – Culture de la prévention. La prévention peut être érigée en une véritable culture. La Convention C 187 de l’Organisation internationale du travail 69 en donne une forte illustration. Son préambule souligne « l’importance de promouvoir de façon continue une culture de prévention nationale en matière de sécurité et de santé ». Selon son article 1 d, « l’expression culture de prévention nationale en matière de sécurité et de santé désigne une culture où le droit à un milieu de travail sûr et salubre est respecté à tous les niveaux, où le gouvernement, les employeurs et les travailleurs s’emploient activement à assurer un milieu de travail sûr et salubre au moyen d’un système de droits, de responsabilités et d’obligations définis et où le principe de prévention se voit accorder la plus haute priorité ». Comme l’enjoint à l’employeur l’article L. 4121-2 de notre code du travail dans ce même domaine de la santé et de la sécurité des travailleurs, le but est de « combattre les risques à la source ».

* – Arsenal. Vaste est l’arsenal des mesures de prévention, dont l’efficacité peut être renforcée par la création d’organismes de veille et de contrôle. Un moyen procédural à caractère général mérite d’être préalablement rappelé : l’article 809 du code de procédure civile permet au président du tribunal de grande instance 70, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires qui s’imposent pour, notamment, « prévenir un dommage imminent ». Il est vrai, la part aléatoire dans la survenance de l’événement redouté étant quasiment inexistante s’il est imminent, que l’on s’éloigne quelque peu du risque. Mais il faut ajouter la panoplie des mesures à caractère conservatoire qu’offrent le droit des voies d’exécution et le droit des sûretés pour obvier à un dommage qui demeure éventuel. Et il existe encore des dispositifs judiciaires particuliers, tel en matière de respect de la vie privée l’article 9 du code civil qui autorise le juge à, « sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures […] propres à empêcher […] une atteinte à l’intimité de la vie privée ».

* – Seveso. Une étape importante en matière de prévention a été marquée par l’adoption des Règlements européens Seveso I le 24 juin 1982, imposant aux industriels l’évaluation des risques que leurs installations sont susceptibles de présenter et subséquemment leur réduction par des mesures techniques appropriées, puis le 9 décembre 1996 Seveso II, renforçant ces moyens de prévention et d’inspection.

Il serait fastidieux de se livrer à une énumération des normes à caractère préventif édictées par le législateur contemporain sous la forme de prescriptions de prudence et de sécurité, éventuellement accompagnées de contrôles administratifs, dans des domaines aussi divers que l’hygiène et la sécurité au travail, la lutte contre le tabagisme, les installations classées ou la circulation routière. Elles sont souvent assorties d’un dispositif répressif – l’on aura garde d’oublier le caractère préventif qui s’attache en principe à la répression. Ainsi, en matière écologique, c’est certes un risque d’ores et déjà réalisé qui peut faire l’objet de l’infraction mais aussi, avec les « infractions-obstacles », le fait par exemple de ne pas se soumettre à un contrôle administratif, ou d’exploiter une installation sans l’autorisation requise ou en dépit d’une décision de suspension ou d’interdiction, mesures de nature strictement préventive.
L’on évoquerait encore les dispositions du code de la santé publique issues de la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 « relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l’homme », ou l’article L. 212-1 du code de la consommation selon lequel, « dès la première mise sur le marché, les produits doivent répondre aux prescriptions en vigueur relatives à la sécurité et à la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection des consommateurs », l’article L. 214-1 visant les conditions de conception, fabrication, importation, conservation et commercialisation des produits concernés.

* – Balance bénéfices-risque. Provenant du vocabulaire économique de l’investissement, le rapport bénéfices-risque s’est invité dans celui du droit, de la santé notamment, sous la plume tant du législateur que du juge 71. La prise en compte de ce ratio doit guider la décision médicale. Ancien article 40 du code de déontologie médicale, l’article R. 4127-40 du code de la santé publique dit ainsi que « le médecin doit s’interdire, dans les investigations et interventions qu’il pratique comme dans les thérapeutiques qu’il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié ». Issu quant à lui de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, l’article L. 1110-5 du même code pose le principe que « les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, faire courir [à la personne] de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ».

* – Procédures collectives. Le droit des procédures collectives offre au traitement du risque économique lié à l’entreprise un cadre très structuré puisque c’est sa finalité même. C’est avec les mesures préventives qu’organise ce droit que se présente son aspect le plus intéressant.

Le seul intitulé de la première des lois venues en 1984 et 1985 substituer au droit antérieur, essentiellement préoccupé du règlement des dettes de l’entreprise et se ramenant largement à un ensemble de procédures d’exécution, un droit nouveau tourné vers la prévention, soit la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 « relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises », dit assez la place nouvelle qu’allait occuper celle-ci dans le droit des procédures collectives, notamment avec la mise en place de techniques de détection de la défaillance de l’entreprise. Le droit qui lui succédera vingt ans plus tard à la suite de la réforme opérée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 dite « de sauvegarde des entreprises » sera davantage encore orienté vers l’anticipation de ces difficultés en s’efforçant de les prévenir toujours plus en amont de la cessation des paiements, objectif dont l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 renforcera les moyens 72. C’est que, procédure d’anticipation et de prévention, la sauvegarde ne peut être efficace, permettant la restructuration de la dette et une réorganisation de l’entreprise, que si elle est précocement mise en œuvre.

Le législateur s’est par ailleurs appliqué à endiguer le risque de défaillance, dans une logique économique de continuation de l’exploitation, par le biais de solutions soit amiables, tels le mandat ad hoc et la conciliation, soit judiciaires, avec les plans de sauvegarde et de redressement. Le souci de prévention occupe ainsi une place primordiale dans le droit contemporain des procédures collectives, au demeurant plus volontiers appelé droit des entreprises en difficulté.

2 – Responsabilité à finalité préventive

* – Théorie du risque. Avec l’idée de faire supporter la charge des risques que fait naître une activité par celui qui l’a créée, la réponse au risque se déplaçait certes, préoccupation première de ses promoteurs, sur le terrain de l’indemnisation. L’approche de Saleilles n’en répondait pas moins, en elle-même, à un souci de prévention : celui qui se trouve à la source du risque est le mieux placé pour en empêcher la réalisation.

* – Regain de vitalité. Au stade de la prévention, l’on devrait se trouver hors du périmètre de la responsabilité, parce que l’on est en amont de son éventuelle mise en œuvre : il n’y a pas – encore – de dommage. Il s’agit d’imposer aux sujets de droit, en contemplation des dommages auxquels leur activité ou les choses dont ils ont à répondre exposent autrui, des obligations de faire ou de ne pas faire.

En réalité, la responsabilité est loin d’être absente de la prévention. Le développement de celle-ci s’est au reste traduit par un regain de vitalité de l’institution dont une fonction accessoire nouvelle – le droit positif est resté longtemps exigeant un dommage comme condition incontournable de la mise en œuvre de la responsabilité –, tournée vers l’avenir, est préventive 73. Ce renouveau s’est accompagné d’un retour de la faute – ce qui n’est pas sans lien avec une exigence collective de sanction de la défaillance en matière de sécurité. La faute consistant dans la méconnaissance d’une norme préventive rend d’ailleurs plus aisée l’indemnisation des conséquences du risque réalisé. Le mouvement s’observe également en droit public : le Conseil d’État a récemment retenu la responsabilité pour faute de l’État pour carence dans la prévention des risques liés à l’exposition des travailleurs aux poussières d’amiante 74.

* – Obligations de sécurité, d’information, de vigilance. À l’articulation de la prévention et de la responsabilité, l’obligation de sécurité induite par l’article 1135 du code civil, touchant aujourd’hui tous les contrats susceptibles de porter atteinte à la sécurité des personnes, recevant de plus en plus fréquemment la qualification d’obligation de résultat 75, est une large illustration de la prévention du risque par la dissuasion. Prescription du législateur à visée spécifiquement préventive et qualification prétorienne d’obligation de résultat se rejoignent parfois : édictée par l’article L. 4121-1 du code du travail, l’obligation faite à l’employeur de « [prendre] les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs », notamment par « des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail », est qualifiée par la chambre sociale d’obligation de sécurité de résultat 76.

Occupant une place tout aussi importante, l’obligation générale d’information poursuit le même dessein, que la partie sur laquelle elle pèse, notamment si c’est un professionnel, soit débitrice d’une obligation de renseignement, de mise en garde, voire de conseil quant à l’opportunité de l’acte qu’il s’agit de conclure. Une application récente nette s’en présente en droit bancaire : le risque d’endettement né de l’octroi du prêt fonde l’obligation de mise en garde qui incombe au banquier, lequel engage sa responsabilité à l’égard de l’emprunteur non averti à qui il a consenti un crédit excessif 77. La responsabilité des professionnels de santé est quant à elle « légale », dont le fondement est désormais l’article L. 1111-2 du code de la santé publique 78. L’on évoquerait parallèlement l’obligation d’information prescrite en matière de santé et de sécurité des travailleurs par l’article L. 4141-1 du code du travail, selon lequel « l’employeur organise et dispense une information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier ». Nous nous permettons de renvoyer, sur les différents aspects de l’obligation d’information, au Rapport 2010 de la Cour de cassation.

Enfin, ne saurait être passé sous silence le rôle préventif de l’obligation générale de prudence, sous la forme qu’elle prend fréquemment d’obligation de vigilance, lorsque le risque est connu et identifié. Dans un arrêt du 7 mars 2006, la première chambre approuve une cour d’appel d’avoir retenu la responsabilité du laboratoire ayant commercialisé le distilbène au motif « qu’existaient avant 1971 et dès les années 1953-1954 des doutes portant sur [son] innocuité, que la littérature expérimentale faisait état de la survenance de cancers très divers et qu’en outre, à partir de 1971, de nombreuses études expérimentales et des observations cliniques contre-indiquaient l’utilisation du distilbène », ce dont elle a pu « déduire sans dénaturer les rapports d’expertise que la société X… qui, devant ces risques connus et identifiés sur le plan scientifique, n’avait pris aucune mesure, ce qu’elle aurait dû faire même en présence de résultats discordants quant aux avantages et inconvénients, avait manqué à son obligation de vigilance 79 ».

* – Risque lui-même indemnisable. Le principe selon lequel seul un dommage réel peut donner lieu à réparation, principe induisant que, tant qu’il demeure à l’état de risque, le préjudice n’est qu’éventuel 80, s’est infléchi. La jurisprudence admet désormais que le risque lui-même peut être indemnisable, indépendamment de sa réalisation.
En premier lieu, il a été jugé sur le fondement de la théorie des troubles excédant les inconvénients normaux de voisinage que le risque peut créer une menace dont l’existence cause en elle-même un préjudice, menace par exemple de projections de balles de golf sur un fonds situé à proximité d’un parcours 81, ou d’incendie due à la proximité d’un tas de paille 82.
En deuxième lieu, le fait de ne pas prendre les mesures de nature à prévenir la réalisation d’un risque peut s’analyser en une négligence engageant la responsabilité de son auteur et le coût des travaux ayant dû, en raison de son inertie, être exécutés pour mettre matériellement fin à une situation porteuse de risques constitue alors un dommage réparable 83.

Enfin et surtout, est désormais admise la réparation du préjudice consistant dans l’angoisse éprouvée en raison de l’exposition à un risque. La réalisation du risque peut être certaine, le préjudice ici réparé n’est pas pour autant le préjudice futur, dont il est distinct : le 11 mai 2010, la chambre sociale a approuvé les juges du fond d’avoir décidé que « les salariés […] se trouvaient par le fait de l’employeur dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante et étaient amenés à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse », et « ainsi caractérisé l’existence d’un préjudice spécifique d’anxiété » 84. Mais cette réalisation peut aussi n’être point certaine, s’agissant par exemple du « danger important sur les personnes » résultant des défauts de conformité d’une construction à la norme parasismique 85. Il n’en demeure pas moins que, dans l’un et l’autre cas de figure, la responsabilité vient bien réparer un dommage.

* – Perte d’une chance, lien de causalité. La responsabilité sanctionne également le risque de façon indirecte, sous divers angles. Tel est le cas avec l’indemnisation de la perte d’une chance dans certaines hypothèses où l’événement dommageable ne s’est pourtant pas réalisé : la première chambre décide ainsi le 14 janvier 2010 86 que, « par des motifs de nature à exclure l’existence d’un dommage intégralement consommé, mais impropres à écarter la perte de chance invoquée », la cour d’appel « n’a pas tiré les conséquences légales du risque constaté ». Une autre illustration se présente, l’événement dommageable étant cette fois survenu, au travers du possible lien de causalité entre celui-ci et le fait alors générateur 87.

* – Dommages et intérêts punitifs. Il convient d’évoquer un instant, totalement détachés de la fonction d’indemnisation de la responsabilité dans la mesure où leur finalité n’est pas la réparation d’un dommage mais la sanction du comportement de son auteur, les dommages-intérêts punitifs. Leur principe, dans les droits de common law qui les connaissent, est de pouvoir être fixés à l’aune du profit que le débiteur a pu tirer de sa faute, y compris s’ils excèdent le préjudice éprouvé par le créancier. Une partie de la doctrine 88 souhaiterait les voir introduits dans notre droit positif. L’avant-projet de réforme du droit des obligations propose 89 de les y importer en cas de « faute manifestement délibérée, et notamment d’une faute lucrative ».

Il est permis de se demander si cette introduction ne se traduirait pas par une atteinte indirecte grave au principe de légalité des délits et des peines et un empiètement sur le droit pénal – auquel revient la fonction punitive – dès lors que l’allocation de tels dommages-intérêts, distraite de toute fonction de réparation, interviendrait exclusivement à titre de sanction, étant de surcroît observé que les sommes allouées à ce titre dans les droits anglo-saxons vont au créancier et non point à l’État 90. Statuant dans l’ordre international, la première chambre a jugé que, « si le principe d’une condamnation à des dommages-intérêts punitifs n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public, il en est autrement lorsque le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur 91 ».

B – L’anticipation du risque suspecté

* – Risque non identifié. Quoique constamment repoussées, les limites des connaissances scientifiques marquent également celles de la prévisibilité des conséquences de certaines de leurs applications. Les plus grands dangers auxquels sont exposés les habitants de la planète viennent désormais de ce que produit la civilisation techno-scientifique sans plus pouvoir le maîtriser totalement, de la « face obscure du progrès » pour reprendre les termes colorés d’Ulrich Beck 92. Dans la société industrielle, la représentation d’une réalité potentielle permettait d’appréhender un risque objectif et mesurable ; nombre des dangers liés aux nouvelles technologies sont virtuels, ne pouvant être identifiés précisément en l’état des connaissances, de telle sorte que la logique dont le raisonnement juridique se doit d’être empreint vient buter sur une absence de certitude. La société contemporaine aspire au « risque zéro » cependant que la progression exponentielle des technologies n’a jamais engendré autant de risques majeurs, connus ou confusément redoutés, et, partant, de peurs. Il s’agit donc, dépassant la prévention qui n’a ici plus de prise, d’anticiper ces derniers, d’« ouvrir un nouvel imaginaire de la vulnérabilité 93 ». Est ainsi venu le temps de la précaution.

* – Angle nouveau. Un auteur représente cette fonction nouvelle de la règle de droit en observant avec justesse que, « parce que les progrès de la médecine font rêver à une maîtrise parfaite de la vie, on demande en quelque sorte au droit de suppléer à la technique médicale lorsque celle-ci échoue. Le droit est supposé, en tout état de cause, pouvoir compenser les conséquences négatives de la catastrophe 94 ». La civilisation techno-scientifique appelait une évolution quant à l’angle sous lequel le droit doit désormais saisir également le concept de risque.

* – Générations futures. Cette approche du risque est là encore marquée par le retour d’une responsabilité reposant sur un fondement subjectif. Surtout, il s’agit d’une responsabilité à l’égard non seulement de possibles victimes dans un avenir immédiat, mais encore des générations futures. D’où, cette considération se conjuguant avec le caractère irrémédiable des conséquences de certains de ces risques, la place qu’occupe aujourd’hui la précaution dans les politiques environnementale et de santé.

* – Risque de développement. Presque à rebours de ce fort courant allant dans le sens de la précaution, le risque de développement se réfère à l’état des connaissances au bénéfice, cette fois, de l’innovation. La notion s’inscrit dans le cadre de l’indemnisation des victimes de produits dangereux, plus particulièrement des produits défectueux. Créé par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, l’article 1386-11 du code civil porte que le producteur est responsable de plein droit à moins qu’il ne prouve que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut. Sans le nommer ainsi – la désignation est le fait de la doctrine –, le législateur a ainsi mis le risque de développement au rang des causes d’exonération du producteur 95.

Parce qu’elle constitue une exception, l’exonération pour risque de développement 96 appelle une interprétation stricte 97, telle que l’impossibilité de déceler le vice doive avoir été pour ainsi dire absolue pour emporter cet effet exonératoire. En effet, c’est non point la connaissance personnelle et effective du producteur qui doit être prise en considération, mais l’état objectif des connaissances auxquelles il avait la possibilité d’accéder au moment de la fabrication du produit, et dont il est présumé être informé 98. Ne se cantonnant pas au secteur d’activité du professionnel concerné, ces connaissances s’étendent par ailleurs à l’ensemble des champs du savoir dès lors que l’information disponible était de nature à éveiller l’attention du producteur sur le risque potentiel de son produit, et leur degré s’entend au « niveau le plus avancé tel qu’il existait au moment de la mise en circulation du produit en cause 99 ».

1 – Genèse du principe de précaution 100

a – Éléments fécondateurs

* – Facteurs d’ordres technique et sociologique. Le principal élément fécondateur du principe de précaution est bien sûr d’ordre technique, la civilisation techno-scientifique nous ayant quelque peu éloignés – quoique dans un dessein contraire puisqu’il est a priori question d’améliorer le bien-être de l’individu – du « meilleur des mondes possibles voulu par Dieu » et de l’« harmonie préétablie » célébrés par Leibniz dans ses Essais de Théodicée : certaines technologies nouvelles apparaissent comme susceptibles de s’émanciper de leurs créateurs ! Lorsqu’il n’est pas identifié, l’incertitude pèse sur le risque lui-même, s’agissant tant de sa causalité que de la nature, de l’ampleur et de la possible irréversibilité des conséquences de l’événement confusément appréhendé.

Ayant fait la preuve de leur efficacité en présence de risques classiques, y compris avec les accidents industriels, les techniques d’attribution de la charge du risque sont dérisoires devant les atteintes qui pourraient être aujourd’hui portées aux personnes et à l’environnement, face auxquelles la logique statistique et comptable est inadaptée. Les conséquences de ces risques de masse ne seraient pas davantage quantifiables que compensables, pouvant au demeurant aller bien au-delà des limites de ce qui est indemnisable, voire réparable. Reposant plus sur une logique du possible que du probable dès lors que les hypothèses ne peuvent être vérifiées ni s’appuyer sur des séries statistiques, mais d’un possible dans la survenance duquel entre une grande part d’inconnu, le débat ne peut avoir pour socle la vérité scientifique, comme telle démontrée. Les mesures à prendre au nom de la sécurité ne sont donc plus ancrées sur une rationalité technique.

Mais il est un autre facteur, important, d’ordre sociologique. Le besoin de sécurité, jusqu’alors en grande partie satisfait par les mécanismes traditionnels d’attribution de la charge du risque, devient devant ces nouvelles menaces une exigence collective, les victimes, potentielles ou virtuelles, n’acceptant plus un modèle de développement laissant une quelconque place à l’acceptabilité des risques. Des sanctions sont par ailleurs réclamées car les membres de la collectivité supportent de moins en moins que toutes les précautions n’aient pas été prises pour que le risque craint ne pût se réaliser.

b – Risques « nouveaux »

* – Illustrations. Les peurs nourries par les nouvelles technologies émaillent l’actualité de ces dernières années :
– risques environnementaux, depuis tous ceux qui dérivent du réchauffement climatique jusqu’à l’exploitation des gaz de schiste, en passant par les pollutions marines par les hydrocarbures et les pollutions chimiques ;
– risque nucléaire, apparu – quoique la technologie fût loin d’être nouvelle – dans toute sa réalité avec Tchernobyl puis Fukushima ;
– risque sanitaire avec les industries pharmaceutique et agroalimentaire, risques liés aux nanotechnologies en général et aux biotechnologies en particulier ;
– risque que présenterait l’exposition à des champs électromagnétiques ;
– risques numériques, dont les conséquences pourraient être considérables tant la société contemporaine est totalement dépendante de cette technologie 101 ;
et cætera.

L’activité économique et financière était jusqu’à un passé récent moins fréquemment, ou moins spontanément, abordée lors des grands débats sur le risque. Elle s’y est invitée sans ménagement avec l’effet de contagion – illustrant le phénomène de mondialisation du risque – qu’a entraîné en 2007 la faillite de Lehman Brothers liée aux subprimes mortgages. Ce fut également le cas avec l’affaire Madoff, qui a montré les dangers du développement spectaculaire des dérivés de crédit, instruments à terme permettant de transférer en vertu d’un contrat à titre onéreux un risque inhérent à une créance, sans transmission de la créance elle-même : d’un côté, des opérateurs cherchent à se couvrir contre un risque, de l’autre, des spéculateurs mettent celui-ci à profit sans engager, au moins dans l’immédiat, de capitaux. L’histoire récente et l’actualité montrent qu’en matière financière chaque dérégulation, ayant en quelque manière un effet d’accélérateur de crises dont les ingrédients sont présents à l’état latent, ouvre les vannes de ces crises.

c – Caractères et facteurs de développement des risques « nouveaux »

* – Changement d’échelle. Que ce soit par le nombre des victimes, par les conséquences sur l’environnement réparables à très long terme ou irréversibles – les suites de Tchernobyl montrent qu’il n’existe après une telle catastrophe aucun retour à la normale possible avant des délais qui se mesurent par générations –, ou par la charge financière, l’ampleur des dommages dont le nucléaire ou les biotechnologies pourraient être à l’origine se traduit par un changement d’échelle du risque, qui devient risque de masse.

* – Mondialisation. Accélérant la vitesse de diffusion de ses vecteurs, le phénomène de mondialisation n’épargne pas le risque. L’on songe immédiatement au risque épidémiologique, ou encore financier, mais l’observation vaut de manière générale.

* – Intrication. L’on relève une augmentation sensible des catastrophes climatiques, dont certaines sont indubitablement liées, par une causalité qu’il est actuellement impossible de déterminer avec rigueur, à l’activité humaine. Et il n’est guère de climatologues pour mettre en doute l’incidence, sur l’accroissement de ces catastrophes, du réchauffement climatique lui-même, lequel est en partie lié à l’émission des gaz à effet de serre. Certains risques naturels ne sont ainsi… plus exclusivement naturels.

À l’inverse, des catastrophes naturelles peuvent avoir un impact sur les risques nés des technologies nouvelles, ce dont l’accident de Fukushima offre une parfaite illustration ; un pareil accident a d’ailleurs été envisagé sous nos latitudes, qui résulterait d’inondations, dont le caractère aujourd’hui violent et inopiné, comme plus largement un indéniable dérèglement climatique, paraît lié au réchauffement de la planète. Des risques majeurs sont ainsi le produit d’un enchaînement de plus en plus complexe de facteurs, la frontière entre risques technologiques et risques naturels devenant de plus en plus poreuse. Or « on ne peut pas négocier avec la nature », relevait avec simplicité mais sagesse M. Mohamed Nasheed 102, président des îles Maldives, un État constitué de quelque mille deux cents îles situées à fleur d’eau et sans doute le plus exposé de la planète aux conséquences du réchauffement climatique.

Ulrich Beck observe non moins pertinemment que « la nature ne connaît pas de catastrophes, tout au plus des processus soudains de transformations. Des transformations telles qu’un tremblement de terre ou un tsunami ne deviennent des catastrophes qu’en référence à la civilisation humaine 103 ». La succession de deux phénomènes naturels déclenchant une catastrophe nucléaire a permis en effet de mesurer le haut degré d’intrication entre ce qui est le résultat des seuls caprices de la nature et ce qui est imputable à l’activité de l’homme. À cela s’ajoute l’effet paradoxal que peut induire une prise de conscience écologique : le réchauffement climatique a fait progresser le nucléaire, de telle sorte que le souci de pallier un danger a eu pour conséquence d’en accroître un autre.

Ce constat a conduit un scientifique néerlandais de renom, Paul J. Crutzen, Prix Nobel de chimie en 2004, considérant que le destin de la biosphère ne peut plus être dissocié de celui d’homo sapiens, à baptiser la période contemporaine « anthropocène », ère géologique qui se serait ouverte voici quelque deux cents ans…

* – Médiatisation. Enfin, facteur d’amplification des angoisses que suscite la part d’inconnu de ces risques nouveaux, leur perception est exacerbée par une médiatisation des catastrophes qui va bien au-delà de ce que réclamerait une saine information.

2 – Formulation

* – Prolégomènes. Dans sa Lettre sur la providence de 1756, Rousseau répondait à Voltaire à propos du tremblement de terre, suivi d’un tsunami puis d’un incendie, ayant dévasté Lisbonne l’année précédente : « Convenez, par exemple, que la nature n’avait point rassemblé là vingt mille maisons de six à sept étages, et que si les habitants de cette grande ville eussent été dispersés plus également, et plus légèrement logés, le dégât eût été beaucoup moindre, et peut-être nul 104 ». L’on pourrait presque lire dans la logique de ces propos les prolégomènes de notre actuel principe de précaution. Plongeant ainsi ses racines dans un passé beaucoup plus lointain, l’idée en apparaît en Allemagne à la fin des années 1960 sous le vocable Vorsogeprinzip, soit « principe de prévoyance », relativement au souci de protéger les ressources naturelles de la mer du Nord.

* – Textes. Surgissant pour la première fois sur la scène internationale au sommet de la Terre de Rio, en 1992, le principe figure à l’article 174-2 du traité sur l’Union européenne, aux termes duquel la politique de la Communauté en matière d’environnement est « fondée sur les principes de précaution et d’action préventive ».

Initialement perçu en France, à l’occasion de l’affaire du sang contaminé, comme lié à la responsabilité de l’État, il y voit le jour en droit positif avec la loi n° 95-101 du 2 février 1995. L’article L. 110-1 du code de l’environnement, qui est une reprise, augmentée, de l’article L. 200-1 du code rural tel que modifié par cette loi, fait référence, dans une formulation proche de la Déclaration de Rio, au « principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable 105 ».
Consécration suprême, la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 est venue ajouter au premier alinéa du préambule de la Constitution un renvoi aux « droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 », laquelle a donc pris place dans l’ordre constitutionnel français. L’article 5 de cette charte proclame que, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».

Extension remarquable du domaine d’influence de la théorie du risque 106, dont il est un ultime prolongement, le principe de précaution apparaît ainsi comme une injonction faite aux autorités publiques, leur imposant dans une situation d’incertitude scientifique une action immédiate face à un risque sérieux.

3 – Applications

* – Principe d’incitation législative. La lecture de l’article 5 de la Charte de 2004 laisse entendre que la préservation de l’environnement par le biais du principe de précaution – en ce que les manquements à ce devoir de préservation peuvent donner lieu à des sanctions sur le fondement de ce principe – passe par l’adoption préalable de procédures d’évaluation des risques et de mesures dont l’initiative appartient aux pouvoirs publics 107. Si tel est bien le cas, le lien avec la responsabilité civile ne se peut d’ailleurs établir qu’au travers de la faute que traduit alors la méconnaissance de telles procédures ou mesures édictées par le législateur.

Relevant ainsi d’une politique d’orientation législative, le principe de précaution ne saurait être regardé comme une règle stricto sensu 108 – et sans doute pas davantage comme un principe général du droit, auquel manquerait singulièrement la généralité qui caractérise ces principes 109. Il ne constitue dans sa formulation constitutionnelle qu’une incitation à l’adresse des autorités publiques.

Hors le domaine de l’environnement, le législateur s’en est inspiré en droit sanitaire en instituant notamment une veille pour la fabrication des produits destinés à l’homme 110. Ce n’est en revanche pas le cas avec la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux, l’article 1386-11 du code civil disant que le producteur est responsable de plein droit « à moins qu’il ne prouve […] que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut 111 ».

* – Jurisprudence. Certains juges du fond ont fait une application ample du principe de précaution avec des décisions ayant ordonné le démontage d’antennes relais de téléphonie mobile 112 lors même que les opérateurs respectaient les niveaux d’émission fixés par les pouvoirs publics. Leur jurisprudence sur cette question reste cependant très contrastée 113.

Ayant garde d’oublier que l’on est hors du champ du principe de précaution si le risque est connu et identifié, l’on évoquera tout d’abord un arrêt rendu le 3 mars 2010 par la troisième chambre 114 à la suite de l’assignation délivrée à des particuliers, sur le fondement notamment d’une violation du principe de précaution, dans le but d’obtenir la fermeture d’un forage réalisé pour l’arrosage de leur jardin situé à proximité d’une source d’eaux minérales naturelles exploitée par le demandeur. Rappelant les dispositions de l’article L. 110-1 II 1° du code de l’environnement, la Cour approuve les juges du fond, qui avaient relevé que le forage avait été exécuté dans les règles de l’art et le respect des autorisations administratives par une entreprise spécialisée et que l’expert avait conclu que, se situant en aval du captage des eaux minérales sans lien direct par faille avec celui-ci, il n’avait aucune possibilité de polluer les eaux exploitées par le captage même si l’on y précipitait des produits nocifs ou des germes délétères, d’avoir retenu à bon droit que le principe de précaution ne pouvait trouver application dès lors que le risque de pollution avait été formellement exclu par l’expert, et d’en avoir justement déduit que les défendeurs n’avaient pas commis de faute.

Cette même chambre a rendu une autre décision importante le 18 mai 2011, les juges du fond ayant été saisis d’une demande d’indemnisation de préjudices matériels et économiques, subis en raison des problèmes sanitaires rencontrés par ses animaux, formée contre EDF par un GAEC exploitant un élevage sur des terrains situés à proximité de lignes à très haute tension. Énonçant à bon droit que « la charte de l’environnement et le principe de précaution ne remettaient pas en cause les règles selon lesquelles il appartenait à celui qui sollicitait l’indemnisation du dommage à l’encontre du titulaire de la servitude d’établir que ce préjudice était la conséquence directe et certaine de celui-ci et que cette démonstration, sans exiger une preuve scientifique, pouvait résulter de présomptions graves, précises, fiables et concordantes », les juges du fond sont approuvés qui, ayant relevé que des éléments sérieux divergents et contraires s’opposaient aux indices existant quant à l’incidence possible des courants électromagnétiques sur l’état des élevages de sorte qu’il subsistait des incertitudes notables sur cette incidence, ont pu retenir sans inverser la charge de la preuve que, compte tenu de l’ensemble des explications et données fournies, l’existence d’un lien de causalité n’était pas suffisamment caractérisée et en déduire exactement que les demandes d’indemnisation du GAEC ne devaient pas être admises 115.

Dans l’une et l’autre décisions, le demandeur est débouté, qui invoquait le principe de précaution : à défaut de dommage possible, et de faute, avec la première affaire, de lien de causalité suffisamment caractérisé avec la seconde. L’enseignement du dernier arrêt est particulièrement net : le principe de précaution n’emporte pas de dérogation aux règles qui gouvernent la responsabilité, singulièrement sur le terrain du lien de causalité, dont la preuve doit être rapportée par le demandeur – celle de la faute peut il est vrai être facilitée en ce qu’elle devrait résulter mécaniquement de l’absence de respect des procédures ou mesures le cas échéant prescrites. Les contours du principe étant encore diffus, la troisième chambre dessine opportunément des limites afin d’éviter qu’il ne soit invoqué inconsidérément. D’ailleurs, la jurisprudence n’a-t-elle pas de longue date, avec l’obligation générale de prudence et de diligence, introduit la précaution dans la responsabilité civile par le biais des standards d’appréciation du comportement du défendeur ?

M. le premier président Canivet écrivait en 2004, relativement au principe de précaution, que, « en l’état, le droit de la responsabilité lui-même, dans les principes qui le caractérisent aujourd’hui tels qu’ils ont été dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation, n’a pas changé de cap 116 ». Le propos semble toujours d’actualité, et c’est sans doute heureux.

4 – Effets pervers

* – Excès. Les effets pervers d’une mise en œuvre sans mesure de la précaution ne doivent en effet pas être sous-estimés. Dans l’équation mettant en balance le bénéfice de technologies prometteuses – les OGM permettent, par l’amélioration des espèces, de nourrir plus de populations – et la crainte qu’elles peuvent raisonnablement inspirer – nul ne saurait affirmer que l’introduction dans la matière vivante de constructions génétiques, qu’accompagne l’éventualité d’une diffusion incontrôlable dans la nature et de la survenance d’une toxicité indécelable lors de la pénétration de cette matière dans la chaîne alimentaire, n’entraînera pas à moyen ou long terme de conséquences désastreuses et irréversibles –, les arguments doivent être pesés au trébuchet.

Le principe de précaution est en lui-même excessif, qui porte à amplifier la menace. « La précaution encourage ainsi une sorte de prolifération indéfinie des risques, réels ou supposés ; elle les multiplie, toute activité se trouvant progressivement dédoublée par les risques qui l’accompagnent. Ainsi, par précaution, nous nous condamnons à vivre dans un univers toujours plus marqué par le risque 117. » L’on a dénoncé non sans quelque bon sens « une véritable culture du risque, une fabrication infinie de ses menaces potentielles, avec pour corrélats la prolifération de dispositifs sécuritaires de contrôle, de surveillance, d’inspection, d’alerte et de monitoring en tous genres, ayant pour horizon commun, comme le remarque François Ewald, une “utopie de la précaution […] d’organiser le monde comme un grand laboratoire” 118 ».

* – Entrave. Élevée au rang de vertu obligatoire, appliquée sans mesure, procédant alors d’une défiance à l’égard de la science, la précaution devient rapidement un frein à l’initiative, une entrave à l’innovation technologique et donc au développement économique que l’une et l’autre stimulent.

* – Contrôle. Enfin, l’emprise croissante du risque sur les sociétés contemporaines avancées et la politique de précaution qui lui fait cortège tendent naturellement à en faire des sociétés de contrôle. Et l’immédiateté des mesures à prendre pour faire face à un risque perçu comme omniprésent est de nature à faire craindre, mutatis mutandis, une sorte d’état d’exception permanent 119, tant il est vrai que les mesures d’urgence ne sont guère propices aux libertés.

***

* – Accélérations. Dire que « le risque s’impose désormais comme une nouvelle rationalité du droit, c’est-à-dire une nouvelle manière de raisonner en droit, de penser le droit 120 », est sans doute excessif. En prélude au principe que la loi n’a point d’effet rétroactif, l’article 2 du code civil rappelle cette évidence que c’est vers le futur qu’elle est tournée. L’évolution de l’environnement socio-économique fut longtemps suffisamment lente pour que le législateur eût une visibilité importante : prenant certes en considération ses courants d’évolution, la norme était élaborée à partir d’une connaissance empirique de cet environnement, la jurisprudence constituant un facteur d’adaptation constante. Mais son auteur doit aujourd’hui, la société étant en perpétuelle mutation, scruter un futur baigné d’incertitudes. La règle de droit s’est faite extraordinairement prolixe, en raison de la complexification des rapports sociaux mais aussi de la vitesse de circulation de l’information et, subséquemment, de la réactivité attendue – ou supposée telle – de leurs gouvernants par les membres de la collectivité. Quoique constamment dénoncée, l’inflation législative est un phénomène qui ne s’essouffle pas. Il en résulte que l’instrument de navigation que constitue la règle de droit est de plus en plus complexe, mais aussi de plus en plus précaire et par là même incertain.

La manière de penser le droit qu’appellent les accélérations de la civilisation techno-scientifique ne se peut ramener au traitement du risque, autrement dit s’inscrire dans une perspective avant tout porteuse de dommages potentiels. Elle doit conduire, plus largement et moins négativement, à l’élaboration de règles qui, présentant un minimum de stabilité, ne soient pas aussitôt inadaptées et donc modifiées parce que la société a évolué « trop » rapidement. La différence n’est pas seulement formelle : elle procède d’un refus de voir la fin dernière du droit dans le souci de conjurer un risque dont le sentiment aurait envahi la société. L’on ne saurait souscrire aux propos foncièrement pessimistes d’Ulrich Beck s’indignant dans Le Monde du 26 mars 2011 : « À quoi bon un système juridique qui réglemente dans le moindre détail les petits risques techniquement négociables, mais use de son autorité pour légaliser et faire supporter comme “risque résiduel” acceptable des dangers majeurs qui menacent la vie de tous ? »

* – Réflexion. Ces propos recèlent pourtant une part de réalisme dans le constat qu’ils portent. Il est temps de ne plus succomber sans réflexion grave aux blandices du progrès qu’apporte dans la vie quotidienne cette civilisation. C’est bien sûr l’image de Prométhée qui vient à l’esprit devant les risques qui l’accompagnent ou encore, quelque deux millénaires plus tard, celle de l’Apprenti sorcier de Goethe, apprenti dont le scherzo de Paul Dukas fait si bien entendre l’emballement des pouvoirs. Pour Hans Jonas présentant un « Principe responsabilité 121 » dont la thèse liminaire est que la promesse de la technique moderne s’est inversée en menace, « Le Prométhée définitivement déchaîné, auquel la science confère des forces jamais encore connues et l’économie son impulsion effrénée, réclame une éthique qui, par des entraves librement consenties, empêche le pouvoir de l’homme de devenir une malédiction pour lui ». L’auteur observe qu’aucune éthique traditionnelle ne peut nous éclairer sur les normes du « bien » et du « mal » susceptibles de gouverner les modalités entièrement nouvelles du pouvoir de l’homme sur la nature et de ses créations possibles. C’est seulement des profondeurs de leurs enjeux humains que se peuvent dégager les obligations que réclame ce pouvoir – ce que H. Jonas appelle « l’heuristique de la peur ». L’impératif cardinal est de préserver l’existence des hommes pour l’avenir, ce qu’exprime semblablement le philosophe américain John Rawls au travers de ses « préférences intertemporelles » : « des personnes appartenant à différentes générations ont des devoirs et des obligations les unes vis-à-vis des autres, exactement comme à l’égard de leurs contemporains. La génération actuelle ne peut agir à sa guise, elle est liée par les principes qui auraient été choisis dans la position originelle pour définir la justice entre des personnes qui vivent à différentes époques » 122.

Et Hans Jonas de renvoyer aux « vieilles questions » du rapport de l’être et du devoir, de la cause et de la finalité, de la nature et de la valeur. La portée causale nouvelle et possiblement irréversible des actes de l’homme réclame l’élaboration d’une éthique renforcée tant est lourd le joug sous lequel l’économie tient la science, éthique ancrée sur le soubassement, présent au plus profond de notre être, de la responsabilité. Responsabilité fondée non plus, en droit strict, sur la faute, mais sur le devoir qu’a l’individu à l’égard de ses semblables et de ses enfants, et peut-être avant tout vis-à-vis de lui-même.

Selon la belle formule de Lévy-Bruhl, « le droit est une inspiration – rationnelle ou surnaturelle, peu importe – déposée au cœur de l’homme, et qui trace la voie à suivre, la conduite à tenir 123 ». C’est le rôle du droit, art du bon sens, d’être aussi facteur d’apaisement des tensions sur lesquelles se construit sans trêve la société. Il est à ce titre l’instrument du bon gouvernement. La jurisprudence doit s’employer à cette construction tout en donnant, par le pouvoir de régulation qui est le sien, la juste mesure face aux excès auxquels conduirait l’utopie d’une éradication totale du risque, singulièrement par une extension inconsidérée des applications du principe de précaution 124.


1.Le Monde, 29 octobre 2011.

2.Le Monde, 16 décembre 2011.

3.S. Piron, « Prologue : Risque, histoire d’un mot », in Risques, n° 81/82, mars-juin 2010, p. 25.

4.Le nouveau Petit Robert de la langue française, éd. 2009, définition n° 1 du mot risque.

5.G.W.F. Hegel, Phénoménologie de l’esprit, trad. J.-P. Lefebvre, Aubier, 1991, p. 143 et suivantes.

6.F. Ewald, « Le risque dans la société contemporaine », in Université de tous les savoirs, volume 5, Qu’est-ce que les technologies ?, Odile Jacob, 2001, p. 574.

7.Ni (par) espoir, ni (par) crainte.

8.J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 203.

9.H. Barbier, La liberté de prendre des risques, thèse Aix-Marseille-III, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2010, p. 11, n° 6.

10.H. Lévy-Bruhl, Sociologie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 6e éd., 1981, p. 21.

11.H. Lévy-Bruhl, op. cit., p. 31.

12.A. Brenci, « De la rencontre entre le risque et le droit : le risque est-il de l’essence du droit ? », in Risque(s) et droit, Schulthess Verlag, Genève, 2010, p. 14.

13.Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz, 12e éd., 2005, p. 253 et suivantes.

14.Comp. A. Brenci, op. cit., p. 15.

15.Pour un essai tendant à appréhender le risque de manière unitaire, voir H. Barbier, op. cit., l’auteur considérant que « l’action même de prendre des risques, détachée de l’action de contracter ou d’entreprendre et indifférente à la source, au type ou à l’étendue du risque, devient productrice d’effets juridiques qui lui sont propres » (p. 23, n° 18).

16.Vocabulaire juridique, sous la direction du doyen Gérard Cornu, PUF, 3e éd., 2002, définition n° 1 du mot « risque ».

17.Le Code de Hammurabi, introduction, traduction et annotation par A. Finet, Les éditions du Cerf, 2e éd., 1996.

18.Sur laquelle voir spécialement F. Millet, La notion de risque et ses fonctions en droit privé, Presses universitaires de la faculté de droit de Clermont-Ferrand, 2002.

19.Sur le déplacement de la charge du risque résultant d’une manifestation unilatérale de volonté, voir l’étude, livre 1, titre 1, chapitre 1.

20.Dite mac clause.

21.Civ., 6 mars 1876, D.P. 1876, I, 193.

22.Pour le bail à ferme et – dans une moindre mesure – le commodat avec, respectivement, les articles 1769 et 1889.

23.Pour, par exemple, les rentes viagères avec la loi n° 49-420 du 25 mars 1949, les baux commerciaux avec le décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, les donations avec charge avec l’article 900-2 du code civil issu de la loi n° 84-562 du 4 juillet 1984…

24.Com., 3 novembre 1992, pourvoi n° 90-18.547, Bull. 1992, IV, n° 338 ; Com., 24 novembre 1998, pourvoi n° 96-18.357, Bull. 1998, IV, n° 277.

25.1re Civ., 16 mars 2004, pourvoi n° 01-15.804, Bull. 2004, I, n° 86.

26.Sur laquelle voir X. Lagarde, « Brèves réflexions sur l’attractivité économique du droit français des contrats », in D. 2005, p. 2745. Voir aussi A. Raynouard et A.-J. Kerhuel, « L’évaluation des systèmes juridiques au cœur de la tourmente », in D. 2010, p. 2928.

27.Article 1964 du code civil.

28.Article 1104 du code civil.

29.Req. 1er juin 1932, D.P. 1932, I, 102.

30.Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre II, titre 8, section IV, article 2.

31.B. Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, thèse, Paris, 1947.

32.Avant que d’être formellement émise par ses promoteurs, la théorie des risques n’en avait pas moins connu une première application avec une loi allemande de 1871 relative à la responsabilité des chemins de fer et des entreprises industrielles (voir J. Carbonnier, Droit civil, tome IV, Les obligations, PUF, Thémis, 22e éd., 2000, p. 370, citant Saleilles, Obligation, n° 325 et suivants).

33.L. Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, 1897.

34.R. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897, p. 4.

35.R. Savatier, Les Métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Dalloz, 2e éd., 1952.

36.F. Gény, « Risques et responsabilité », in RTD civ. 1902, p. 817.

37.J. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, 1942, trad. G. Fain, Payot, 1951, spécialement p. 171.

38.L. Engel, « Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine », in Esprit, juin 1993, p. 16.

39.Civ., 16 juin 1896, D.P. 1898, I, 433, concl. Sarrut, note Saleilles ; S. 1897, I, 17, note Esmein.

40.Ch. réunies, 13 février 1930, D.P. 1930, I, 57, concl. Matter, note Ripert ; S. 1930, I, 121, note Esmein.

41.La construction prétorienne s’en étant faite, en droit public, à partir de CE, 28 mars 1919, Regnault-Desroziers, Recueil Lebon, p. 329.

42.Cons. const., 9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC ; JCP 2000, I, 280, n° 1, obs. G. Viney ; RTD civ. 2000, 870, obs. Th. Revet.

43.Cons. const., 22 octobre 1982, décision n° 82-144 DC, D. 1983, 189, note F. Luchaire.

44.Conseil d’État, Rapport public 2005, p. 232.

45.P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 8e éd., 2010, p. 27 et suivantes.

46.P. Jourdain, op. cit., p. 30.

47.R. Savatier, op. cit., n° 284.

48.Voir P.-Ch. Pradier, « Naissance de l’assurance », in Risques, n° 81/82, mars-juin 2010, p. 53 (Introduction, les assurances maritimes).

49.Récemment encore : 2e Civ., 7 octobre 2010, pourvoi n° 10-30.233.

50.Sur lequel voir en premier lieu G. Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, thèse, Paris, LGDJ, 1965.

51.La locution s’entend non seulement des régimes de sécurité sociale stricto sensu, mais aussi des dispositifs divers conçus pour les compléter (J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz, 16e éd., 2008, n° 319, p. 247).

52.Aux termes de l’article 108 de la loi municipale du 5 avril 1884 tel que modifié par cette loi du 16 avril 1914, « l’État contribue pour moitié, en vertu du risque social, au payement » de ces dommages-intérêts.

53.Article L. 111-1 du code de la sécurité sociale.

54.Convention C 102 « concernant la sécurité sociale (norme minimum) » du 28 juin 1952 de l’Organisation internationale du travail.

55.L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Albert Fontemoing, 1901.

56.F. Ewald, in Université de tous les savoirs, volume 5, Qu’est-ce que les technologies ?, Odile Jacob, 2001, p. 578.

57.G. Viney, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1995, n° 27.

58.Voir à cet égard A. Arseguel et B. Reynès, « L’AGS et la loi de modernisation sociale : de la solidarité à l’assurance ? », in D. 2003, p. 502.

59.Loi n° 73-1194 du 27 décembre 1973 « tendant à assurer, en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, le paiement des créances résultant du contrat de travail ».

60.Article L. 3253-6 du code du travail.

61.Voir notamment sur cette question : Le traitement juridique et judiciaire de l’incertitude, Dalloz, 2008, spécialement p. 5 à 49.

62.Conseil d’État, Rapport public 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, p. 9.

63.1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 07-14.932, Bull. 2009, I, n° 124 et pourvoi n° 08-16.914, Bull. 2009, I, n° 124 ; voir aussi : Com., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-68.928, Bull. 2010, IV, n° 159.

64.Ass. plén., 21 décembre 2006, pourvoi n° 00-20.493, Bull. 2006, Ass. plén., n° 15.

65.J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 3e éd., 1990, p. 413, n° 460.

66.U. Beck, Riskgesellshaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Francfort, 1986, traduction française : La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, Flammarion, 2003.

67.R. Gori, De quoi la psychanalyse est-elle le nom ? Démocratie et subjectivité, Denoël, 2010, p. 184.

68.Voir F. Millet, op. cit., p. 273 et suivantes.

69.C 187, convention « sur le cadre promotionnel pour la sécurité et la santé au travail », adoptée le 15 juin 2006.

70.Un même pouvoir appartient au président des différentes juridictions d’exception du premier degré.

71.Voir par exemple, reprenant expressément ces termes, 1re Civ., 24 janvier 2006, pourvoi n° 02-16.648, Bull. 2006, I, n° 35, à propos d’un médicament.

72.L’article L. 620-1 du code de commerce dispose désormais qu’il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

73.Sur laquelle voir spécialement C. Thibierge, « Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?) », in RTD civ. 1999, p. 561 et suivantes. Voir aussi G. Viney, parlant d’une « contre-offensive de la responsabilité », Le déclin de la responsabilité individuelle, thèse, Paris, LGDJ, 1965, p. 305 et suivantes ; Y. Flour, « Faute et responsabilité civile : déclin ou renaissance ? », in Rev. Droit 1987, n° 5, PUF, p. 41.

74.CE, Ass., 3 mars 2004, nos 241150, 241151, 24152, 24153, RFD adm. 2004, p. 612.

75.À laquelle le manquement peut revêtir, dans le cadre du contrat de travail, le caractère de faute inexcusable : Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 99-21.255, Bull. 2002, V, n° 81, jugeant qu’« en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ».

76.Soc., 24 juin 2009, pourvois nos 07-41.911 et 08-41.050.

77.1re Civ., 22 mai 2008, pourvoi n° 06-13.562 ; 1re Civ., 30 avril 2009, pourvoi n° 07-18.334, Bull. 2009, I, n° 85 ; 1re Civ., 19 novembre 2009, pourvoi n° 07-21.382, Bull. 2009, I, n° 231.

78.Ce texte dispose que « toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus […] ».

79.1re Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 04-16.179, Bull. 2006, I, n° 142. Dans le même sens, s’agissant du même produit : 1re Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 04-16.180, Bull. 2006, I, n° 143.

80.1re Civ., 16 juin 1998, pourvoi n° 96-15.437, Bull. 1998, I, n° 216.

81.2e Civ., 10 juin 2004, pourvoi n° 03-10.434, Bull. 2004, II, n° 291.

82.2e Civ., 24 février 2005, pourvoi n° 04-10.362, Bull. 2005, II, n° 50.

83.2e Civ., 15 mai 2008, pourvoi n° 07-13.483, Bull. 2008, II, n° 112 : travaux de déblaiement et de terrassement rendus nécessaires par des excavations réalisées sur une parcelle présentant un risque pour le fonds voisin, la cour d’appel, en constatant la création de masses instables, ayant « caractérisé un préjudice portant en lui-même les conditions de sa réalisation ». Voir aussi 1re Civ., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-19.405, Bull. 2007, I, n° 372 : présence d’un rocher sur un fonds présentant un risque de chute au préjudice du fonds voisin.

84.Soc., 11 mai 2010, pourvois nos 09-42.241 à 09-42.257, Bull. 2010, V, n° 106.

85.3e Civ., 7 octobre 2009, pourvoi n° 08-17.620, Bull. 2009, III, n° 212.

86.1re Civ., 14 janvier 2010, pourvois n° 08-16.760 et 08-21.562, Bull. 2010, I, n° 5.

87.Voir par exemple 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-11.073, Bull. 2009, I, n° 176, approuvant les juges du fond, ayant d’une part relevé que, « si les études scientifiques versées aux débats […] n’ont pas permis de mettre en évidence une augmentation statistiquement significative du risque relatif de sclérose en plaque ou de démyélinisation après vaccination contre l’hépatite B, elles n’excluent pas, pour autant, un lien possible entre cette vaccination et la survenance d’une démyélinisation de type sclérose en plaque », d’autre part souverainement estimé que les faits de l’espèce constituaient des présomptions graves, précises et concordantes, d’avoir pu en déduire un lien causal entre la vaccination de la demanderesse et le préjudice par elle subi.

88.Voir spécialement, favorable à cette introduction, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2010-2011, 8e éd., 2010, n° 45. Comparer, défavorables ou réservés : A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 12e éd., 2010, n° 420, p. 304 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations 2. Le fait juridique, Sirey, 14e éd., 2011, n° 387, p. 503 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 10e éd., 2009, n° 691, p. 701.

89.Dans la rédaction proposée de l’article 1371 du code civil.

90.Il est vrai que l’avant-projet de réforme du droit des obligations précité prévoit que le juge aurait la faculté d’en faire bénéficier pour une part le Trésor public.

91.1re Civ., 1er décembre 2010, pourvoi n° 09-13.303, Bull. 2010, I, n° 248.

92.« C’est le mythe du progrès et de la sécurité qui est en train de s’effondrer », Le Monde, 26 mars 2011.

93.F. Lemarchand, « Le danger des risques “invisibles” », Le Monde, 19 avril 2011.

94.L. Engel, « Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine », in Esprit, juin 1993, p. 21.

95.L’article 1386-12 ajoute toutefois que le producteur ne peut invoquer la cause d’exonération lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci.

96.Sur laquelle voir notamment P. Oudot, Le risque de développement. Contribution au maintien du droit à réparation, Éditions universitaires de Dijon, 2005 ; J. Calais-Auloy, « Le risque de développement : une exonération contestable », in Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz et Litec, 1999, p. 81.

97.Voir spécialement Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2010-2011, nos 8443 et suivants.

98.CJCE, 29 mai 1997, affaire n° C-300/95, D. 1998, p. 488, note A. Penneau, RTD civ. 1998, 524, obs. J. Raynard.

99.CJCE, 29 mai 1997 précité, § 26.

100.Sur le principe de précaution, voir notamment : C. Thibierge, « Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?) », in RTD civ. 1999, p. 561 et suivantes ; Ph. Kourilsky et G. Viney, Le principe de précaution. Rapport au Premier ministre, La Documentation française, Odile Jacob, 2000 ; M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, 2005 ; D. Tapinos, Prévention, précaution et responsabilité civile, thèse, Paris, L’Harmattan, 2008.

101.Voir sur ce point M. Riguidel, « Un chaos numérique est possible en 2015. Inventer un dispositif de sécurité approprié », Le Monde, 26 mars 2011.

102.Le Monde, 14 octobre 2011, précité.

103.Le Monde, 26 mars 2011, précité.

104.Rapporté par G. Radica, « L’optimisme de Rousseau. La lettre à Voltaire du 18 juin 1756 », in Lisbonne 1755 : un tremblement de terre et de ciel, Presses universitaires de Bordeaux, revue Lumières, n° 6, 2e semestre 2005, p. 41 à 58, cité par P.-Ch. Pradier, in Risques, n° 81/82, mars-juin 2010, p. 66.

105.Il convient de faire également mention de la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998, relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l’homme. Ce texte a créé un « Institut de veille sanitaire » chargé notamment de rassembler, analyser et actualiser les connaissances sur les risques sanitaires, leurs causes et leurs évolutions, de détecter tout événement modifiant ou susceptible d’altérer l’état de santé de la population, ainsi que d’alerter les pouvoirs publics, notamment l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments, en cas de menace pour la santé publique, quelle qu’en soit l’origine, et de leur recommander toute mesure ou action appropriée.

106.En ce sens : P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 8e éd., 2010, p. 27 et suivantes ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 2 – Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, Thémis, 2e éd., 2010, p. 53 ; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, 2. Le fait juridique, Sirey, 14e éd., 2011, n° 72, p. 84 et n° 85, p. 98. Rapprocher Ph. Kourilsky et G. Viney, Le principe de précaution. Rapport au Premier ministre, La Documentation française, Odile Jacob, 2000, p. 181 et suivantes.

107.En ce sens J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, 2. Le fait juridique, 14e éd., 2011, n° 85, p. 98.

108.En ce sens, Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil. Les obligations, Defrénois, 5e éd., 2011, n° 30, p. 15.

109.Sur lesquels voir notamment J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », in Études offertes à Georges Ripert, LGDJ, 1950, tome I, p. 50 et suivantes, spécialement n° 5, l’auteur relevant que « c’est la généralité des principes généraux du droit qui marque le mieux leur définition », ces principes se caractérisant en ce qu’ils comportent « une série indéfinie d’applications ».

110.Loi n° 98-535 du 1er juillet 1998, précitée, note 41. Voir aussi, antérieurement, loi n° 92-654 du 13 juillet 1992 relative au contrôle de l’utilisation et de la dissémination des organismes génétiquement modifiés.

111.Voir supra, sur le risque de développement.

112.CA Versailles, 4 février 2009, D. 2009, p. 819, obs. M. Boutonnet, JCP 2009, éd. G, I, 248. n° 3, obs. Ph. Stoffel-Munck, RTD civ. 2009, p. 327, obs. Jourdain.

113.Voir en effet : CA Bordeaux, 26 octobre 2004, Resp. civ. et ass., janvier 2005, comm. n° 3, obs. Ch. Radé ; CA Aix-en-Provence, 15 septembre 2008, faisant état de « l’absence de risque sanitaire établi », JCP 2009, éd. G, I, 123, n° 4, obs. Ph. Stoffel-Munck ; CA Chambéry, 4 février 2010, JCP 2010, éd. G, I, 1015, n° 9, obs. Ph. Stoffel-Munck ; Bastia, 21 juillet 2010, JCP 2011, éd. G, I, 435, n° 5, obs. Ph. Stoffel-Munck.

114.3e Civ., 3 mars 2010, pourvoi n° 08-19.108, Bull. 2010, III, n° 53.

115.3e Civ., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-17.645, Bull. 2011, III, n° 80.

116.G. Canivet, « Le principe de précaution dans la jurisprudence de la Cour de cassation », in Risques, n° 57, mars 2004, p. 72.

117.F. Ewald, C. Gollier et N. de Sadeleer, Le principe de précaution, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd., 2009, p. 36.

118.R. Gori, De quoi la psychanalyse est-elle le nom ? Démocratie et subjectivité, Denoël, 2010, p. 247.

119.Rapprocher U. Beck, La société du risque, op. cit., p. 43 : « Dans la société du risque se dessine ainsi par sauts petits ou grands […] le potentiel politique des catastrophes. S’en prémunir et les gérer, voilà qui peut impliquer une réorganisation du pouvoir et des attributions. La société du risque est une société de la catastrophe. L’état d’exception menace d’y devenir un état normal. »

120.H. Barbier, La liberté de prendre des risques, thèse, Aix-Marseille-III, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2010, p. 19.

121.H. Jonas, Le principe responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique, trad. J. Greisch, Les éditions du Cerf, 3e éd., 1995.

122.J. Rawls, Théorie de la justice, trad. C. Audard, Points, coll. « Points Essais », 2009, § 44, p. 332.

123.H. Lévy-Bruhl, Sociologie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 6e éd., 1981, p. 9.

124.Rapprocher P. Jourdain, « Principe de précaution et responsabilité civile », in Petites affiches, 30 novembre 2000, p. 52, l’auteur augurant alors que « l’influence du principe de précaution sur le droit de la responsabilité civile […] demeurer[ait] vraisemblablement très marginale ».