Section 4. Prévention et santé de l’entreprise la procédure de sauvegarde

Depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable à compter du 1er janvier 2006, le législateur a instauré une nouvelle procédure dite « de sauvegarde » destinée à anticiper le risque de cessation des paiements de l’entreprise. Cette procédure judiciaire est censée aider en amont le débiteur à surmonter les difficultés passagères qu’il rencontre afin de lui éviter l’écueil d’une procédure plus contraignante de type redressement ou liquidation judiciaire. Initialement, le législateur de 2005 avait conditionné l’ouverture de cette sauvegarde à « une demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 [du code de commerce (commerçant, artisan, agriculteur, toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale, toute personne morale de droit privé)] qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ». L’objectif légal affiché était donc expressément de conjurer le risque avéré d’une cessation des paiements du débiteur. Depuis le 15 février 2009, la rédaction de l’article L. 620-1 du code de commerce a été modifiée afin d’assouplir les conditions d’ouverture de la sauvegarde par les juridictions dans la mesure où la loi prévoit désormais qu’« il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ». La réforme issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 renforce ainsi l’idée d’un risque de la cessation des paiements du débiteur qu’il faut tenter de conjurer par l’ouverture d’une sauvegarde, dont le législateur a volontairement assoupli les conditions d’ouverture de sorte que « l’innovation consiste à supprimer l’obligation de prouver le lien entre les difficultés [du débiteur] et la cessation des paiements future 1 ». Avant, comme après l’ordonnance de 2008, le risque demeure pour le législateur celui d’une sous-utilisation de la sauvegarde par les débiteurs craignant de recourir à une procédure collective qui est encore parfois envisagée en France comme un marqueur de l’échec économique du débiteur que certains décrivent comme « le syndrome du bonnet vert, le complexe César Birotteau 2 ».

Consciente de cette nécessité socio-économique d’inciter les débiteurs à recourir à la nouvelle procédure de sauvegarde, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a « emboîté le pas » au législateur afin d’en assouplir les conditions d’ouverture dans un souci de pallier le risque probable d’une cessation des paiements du débiteur. Pour être éligible à la procédure de sauvegarde, le débiteur doit établir, d’une part, qu’il se heurte à « des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, d’autre part, qu’il n’est pas en état de cessation des paiements. Afin d’éviter que le risque de la cessation des paiements ne se réalise, la chambre commerciale retient une conception libérale des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde, admettant qu’elles doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture (Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-17.821, Bull. 2007, IV, n° 176 ; Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-20.820, Bull. 2007, IV, n° 177). C’est ainsi que la cour d’appel, saisie de l’appel du jugement ayant rejeté la tierce opposition formée par un créancier contre le jugement d’ouverture, qui a relevé que la baisse du chiffre d’affaires de la société débitrice aurait pu la conduire à la cessation des paiements au début du deuxième trimestre de 2006, que la nouvelle stratégie ne permettait pas à elle seule de retrouver un niveau d’activité de nature à la faire échapper à la cessation des paiements, et que l’adjonction d’une activité complémentaire nécessitait de lourds investissements que la société ne pouvait assumer en dépit d’un accord de partenariat conclu fin 2005, a pu en déduire que la société justifiait, à la date du jugement d’ouverture, de difficultés qu’elle n’était pas en mesure de surmonter de nature à la conduire à la cessation des paiements) 3. Il est à noter que, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, la juridiction doit uniquement vérifier que le débiteur justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, sans autre précision sur le risque probable de cessation des paiements.

En outre, toujours dans le souci de favoriser le recours à la procédure de sauvegarde, la Cour de cassation a indiqué que la situation de la société débitrice devait être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient (Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-20.820, Bull. 2007, IV, n° 177). Ainsi, dès lors qu’il est question d’ouvrir une sauvegarde à l’égard d’une société filiale, le juge doit prendre en considération uniquement la situation de la filiale en elle-même et non la situation du groupe de sociétés auquel elle appartient dans son ensemble ni même la situation de sa société mère envisagée avec la sienne.

Dans les deux arrêts du 26 juin 2007 précités, la Cour de cassation a choisi d’exercer un contrôle « léger » sur les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde. Ce contrôle est apparu nécessaire pour éviter le risque de recours abusifs à cette nouvelle procédure : « adoptant dans ses deux arrêts la formule “a pu” signalant l’existence d’un contrôle léger de sa part, la Cour de cassation entend laisser aux juges du fond une certaine liberté d’appréciation en contrôlant toutefois que la loi a été correctement appliquée à la situation en cause, contrôle qui se manifeste dans les deux arrêts par le rappel des motifs approuvés, assorti, dans l’arrêt de rejet du pourvoi n° 06-17.821, de l’abstraction faite des motifs erronés mais surabondants de l’arrêt attaqué 4 ».

Enfin, par un important arrêt du 8 mars 2011, la chambre commerciale, saisie d’un arrêt de la cour d’appel de Paris rendu le 25 février 2010 (RG n° 09/22756), a de nouveau assoupli les conditions d’éligibilité d’un débiteur à la procédure de sauvegarde dans un souci manifeste d’essayer de repousser toujours plus loin le risque de sa cessation des paiements (Com., 8 mars 2011, pourvois nos 10-13.988, 10-13.989, 10-13.990, Bull. 2011, IV, n° 33). Il a été jugé dans cette affaire que, « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements » ; viole en conséquence l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, la cour d’appel qui, pour rétracter des jugements ayant ouvert des procédures de sauvegarde de deux sociétés, ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas en retenant que l’une a cherché à porter atteinte à la force obligatoire d’un contrat, l’autre à échapper à l’exécution d’un pacte commissoire. Par ces motifs, la Cour de cassation indique sans équivoque qu’il importe peu que l’ouverture d’une sauvegarde, demandée par le débiteur, ait pour effet juridique de porter atteinte à la force obligatoire des conventions dès lors que celui-ci justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements. À cet égard, il convient de préciser que la référence à la notion de « cessation des paiements » est abandonnée pour les sauvegardes ouvertes après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, soit le 15 février 2009.

Cette motivation n’est guère surprenante si l’on veut bien admettre que, « par nature, les procédures collectives ont vocation à méconnaître la force obligatoire du contrat […] 5 ». Pour certains auteurs, la « sauvegarde peut être une méthode de gestion. Il faut que cela soit dit et écrit. Il n’y a pas de honte à cela. Le législateur en a ainsi décidé. L’opprobre jeté sur celui qui utilise les procédures collectives de paiement comme technique de gestion n’est plus d’actualité. L’anticipation est encouragée 6 ». Or, l’anticipation dont il est ici question concerne le risque d’une cessation des paiements du débiteur.

L’arrêt du 8 mars 2011 précité ajoute que méconnaît l’objet du litige la cour d’appel qui, pour rétracter un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, retient que la société débitrice n’a pas prétendu éprouver de difficultés à poursuivre son activité de bailleresse de bureaux, mais seulement fait état de circonstances imprévues rendant plus onéreuse l’exécution de son obligation de couverture du risque de variation des taux d’intérêts imposée par les contrats de prêt ayant originellement financé son acquisition, alors qu’elle soutenait qu’il lui était impossible de trouver une nouvelle contrepartie pour des contrats de couverture, et que le prix d’un tel produit financier était non seulement insurmontable, mais purement théorique, en l’absence de tout marché à ce moment. En retenant cette motivation, la Cour de cassation – qui statue sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 18 décembre 2008 – rappelle que le critère essentiel de l’ouverture de la sauvegarde demeure les difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements que le débiteur ne peut supporter seul, ce qui laisse à penser que la cour régulatrice exerce un simple contrôle « léger » de légalité, consistant à vérifier que les juges du fond ont bien relevé l’existence de telles difficultés. Là encore, il convient de rappeler que la référence à la notion de « cessation des paiements » est abandonnée pour les sauvegardes ouvertes après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

L’arrêt du 8 mars 2011 précise que, s’il résulte de l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, que la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin notamment de permettre la poursuite de l’activité économique, son ouverture n’est pas elle-même subordonnée à l’existence d’une difficulté affectant cette activité. Aussi viole ce texte la cour d’appel qui, pour rétracter des jugements ayant ouvert des procédures de sauvegarde de deux sociétés, ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, en retenant que l’une n’invoque pas l’existence de difficultés pouvant affecter son activité de bailleresse et que l’autre n’a pas prétendu éprouver de difficultés à poursuivre son activité de gestion de son portefeuille de titres. Par cette motivation, la Cour de cassation dit que peu importe la nature des difficultés rencontrées par le débiteur, et notamment que celles-ci affectent l’activité économique de l’entreprise débitrice. En effet, exiger l’inverse conduirait à ajouter à la loi une condition qu’elle ne comporte pas de nature à freiner l’ouverture d’une sauvegarde.

L’arrêt du 8 mars 2011 indique enfin que, si une société débitrice justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut lui être refusée au motif que ses associés ne seraient pas fondés à éviter, par ce moyen, d’en perdre le contrôle. Méconnaît donc l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, la cour d’appel qui, pour rétracter des jugements ayant ouvert des procédures de sauvegarde d’une société holding et de sa filiale, retient que l’activité de location immobilière de cette dernière pourrait se poursuivre normalement quelle que soit la composition de son actionnariat. Par cette motivation, la Cour de cassation reconnaît que la procédure de sauvegarde n’a pas pour finalité de protéger seulement la société débitrice, mais aussi ses actionnaires.

À la suite de l’arrêt du 8 mars 2011, « à nouveau, la sauvegarde baigne dans cet océan de bienveillance, dans lequel le législateur l’a plongée dès l’origine, en y ajoutant encore un peu d’adoucissant à l’occasion de l’ordonnance du 18 décembre 2008 7 ».

1. P. Roussel Galle, « L’ouverture des procédures », in D. 2009, p. 644, § 17.

2. F.-X. Lucas, « Le sort du débiteur », in Petites Affiches, 14 juin 2007, n° 119, p. 60, cité in F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficulté, LGDJ, 8e éd., 2009, n° 173, p. 144.

3. Rapport annuel de la Cour de cassation 2007, p. 405-407.

4. Rapport précité, p. 407.

5. F.-X. Lucas, « Les difficultés des LBO sont-elles solubles dans la sauvegarde ? », in Bull. Joly Sociétés, mars 2010, p. 211, éditorial, à propos de CA Paris, 25 février 2010, RG n° 09/22756.

6. P.-M.  Le Corre, « La notion de difficultés que le débiteur ne peut surmonter. À propos de CA Paris, pôle 5, ch. 9, 25 février 2010 : affaire Cœur Défense », in Gaz. Pal. 2010, p. 771.

7. P.-M.  Le Corre, « La restauration jurisprudentielle du climat de confiance à l’égard de la sauvegarde », note sous Com., 8 mars 2011, in D. 2011, p. 925.