Section 3. La prévention du risque en droit social

Sous-section 1.La tarification du risque accident du travail
A. Présentation générale


B. Modalités

----L’annualité de la tarification
----La tarification par établissement
----La détermination du taux brut
----Les ristournes et les cotisations supplémentaires
----Le contentieux de la tarification

 

Sous-section 2. Les obligations de l’employeur en matière de prévention des risques pour la santé et la sécurité
A. L’obligation d’évaluation des risques
----Le document unique d’évaluation des risques
----La fiche individuelle d’exposition à certains facteurs de risques professionnels de pénibilité, ou la « traçabilité » des risques

B. L’obligation d’information et de formation sur les risques
----L’obligation pour l’employeur de s’informer
----L’obligation pour l’employeur d’informer
----L’obligation pour l’employeur de former
----L’obligation pour l’employeur de donner à certains travailleurs une formation « renforcée » à la sécurité

 

Sous-section 3.L’obligation de sécurité de résultat de l’employeur
A. L’effectivité de l’obligation de sécurité de résultat


B. Le passage de l’individuel au collectif


C. La question de la pénibilité

 

Sous-section 4.Le droit d’alerte et de retrait du salarié
A. Quelques rappels préalables


B. Risque pour la santé et la sécurité et risque juridique pour l’employeur et le salarié

 

Sous-section 5.Les risques psychosociaux
A. La prise en compte des risques psychosociaux par les partenaires sociaux
----Au niveau communautaire
----Au niveau interne

B. Le stress et les autres risques psychosociaux vus à travers le prisme de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur
----En droit du travail
----En droit de la sécurité sociale

 

Sous-section 6. La prévention du risque de harcèlement moral en droit social
A. La prévention directe : l’évitement du risque de harcèlement moral
----L’objectif de prévention
----Les instruments de prévention

--B. La prévention indirecte : le régime juridique du harcèlement moral
----L’identification du harcèlement moral
----Les sanctions du harcèlement moral

 

Sous-section 7.Le CHSCT et la prévention des risques du travail
A. Missions et moyens du CHSCT
----Une extension légale et jurisprudentielle des missions du CHSCT
----Les moyens du CHSCT

--B. Environnement, coactivité, risques majeurs
----Risques environnementaux
----Risques liés à la coactivité
----Installations classées et risques majeurs

 

Sous-section 8.La prévention du risque de disparition des emplois
--A. L’obligation permanente de formation et d’adaptation aux changements pesant sur l’employeur


B. La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC)


C. La prévention du risque de perte d’emplois avant tout licenciement

----L’obligation de reclassement
----Le plan de sauvegarde de l’emploi
----Les mesures particulières d’accompagnement social

 

 

Sous-section 1. La tarification du risque accident du travail

Si elle a pour mission première l’indemnisation des victimes d’accidents du travail et de leurs ayants droit, il appartient également à la branche accidents du travail de veiller à la prévention des risques professionnels, cette double dimension, à la fois préventive et curative, de la couverture des risques professionnels constituant d’ailleurs l’une des caractéristiques de la branche.

La politique de prévention, qui absorbe de l’ordre de 3 % des ressources affectées à la branche, concourt à l’évaluation, à l’analyse et à l’évolution des risques, ainsi qu’à l’élaboration des mesures de prévention (on ne saurait trop souligner sur ce point l’importance des travaux de l’Institut national de recherche et de sécurité adossé à la caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés) ; elle s’attache également à l’application des mesures de prévention au sein des entreprises, qui peuvent faire l’objet des visites et contrôles des services de prévention des organismes (environ 200 000 visites par an).

Parmi les instruments de la politique de prévention des risques, la tarification du risque occupe une place de choix. À la différence des autres branches de la sécurité sociale qui tirent leurs ressources de cotisations et contributions perçues à un taux uniforme, le financement de la branche accidents du travail et maladies professionnelles repose pour partie, suivant des principes inspirés des techniques de l’assurance, sur l’application d’une tarification fondée sur le coût effectif du risque : le taux des cotisations dues par l’employeur varie ainsi, pour une part, en fonction du nombre et de la gravité des accidents du travail survenus et des maladies professionnelles constatées au cours de la période de référence 1.

A. Présentation générale

La détermination du taux des cotisations obéit ainsi à des règles particulières, fixées par les dispositions des articles D. 242-6 et suivants du code de la sécurité sociale, modifiées en dernier lieu par celles du décret n° 2010-753 du 5 juillet 2010. Ces dernières dispositions n’étendront leurs effets, qui plus est moyennant l’application de règles transitoires en 2012 et 2013, qu’à compter de la tarification de l’année 2012 (article 3 I).

Le calcul du taux net de la cotisation procède de la somme du taux brut et de trois majorations :

– Le taux brut de cotisation correspond à la couverture des accidents du travail (au sens étroit du terme) et des maladies professionnelles. Son évolution dépend ainsi de la fréquence et de la gravité des accidents du travail survenus et des maladies professionnelles constatées au cours des trois années antérieures, de manière à inciter l’employeur à poursuivre ou à amplifier la politique de prévention des risques professionnels pour réduire le taux de ses cotisations.

– La détermination du taux brut fait l’objet de modalités distinctes selon l’importance des effectifs de l’entreprise 2. Lorsque celle-ci compte au moins cent cinquante salariés, le taux brut est déterminé en fonction du risque effectivement constaté dans l’entreprise au cours de la période de référence (tarification collective) ; lorsqu’elle compte un à dix-neuf salariés, l’entreprise est soumise au taux collectif de la branche dont elle relève (tarification individuelle) ; lorsque l’effectif est compris entre vingt et cent quarante-neuf salariés, le taux brut de l’entreprise est égal au taux collectif de la branche dont elle relève, assorti d’un correctif en fonction de son taux réel, d’autant plus important que l’effectif est proche du seuil de la tarification réelle (tarification mixte).

– Au taux brut s’ajoutent trois majorations forfaitaires : la première s’applique à la couverture des accidents de trajet (majoration M1), la deuxième au financement des charges générales de la branche accidents du travail et maladies professionnelles (gestion administrative, rééducation professionnelle, prévention des risques) (majoration M2) ; la troisième couvre, d’une part, les mesures de compensation mises à la charge du régime général au profit de certains régimes spéciaux et du régime des salariés agricoles, d’autre part, diverses charges communes, notamment les charges afférentes à l’indemnisation des victimes des affections liées à l’exposition à l’amiante 3 (majoration M3).

Fixées annuellement par une délibération de la commission nationale des accidents du travail de la caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, approuvée par arrêté interministériel, le taux des majorations est exprimé en pourcentage soit de l’assiette des cotisations elles-mêmes (majorations M1 et M3), soit du taux brut (majoration M2) 4.

La tarification du risque fait l’objet, il convient de le souligner, de vives critiques. Outre la complexité des règles applicables – complexité que reflète le contentieux porté devant les juridictions –, il est reproché au régime actuel de ne plus avoir véritablement d’effet incitatif. La montée des charges communes couvertes par la majoration M3 conduit, en particulier, à l’accroissement continu de la part des majorations dans le taux net de cotisation 5.

B. Modalités

L’application des règles de la tarification du risque ressortit aux attributions de la caisse d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT). Les caisses d’assurance retraite et de la santé au travail se sont substituées récemment (ordonnance n° 2010-177 du 23 février 2010) aux anciennes caisses régionales d’assurance maladie, dont elles ont repris les attributions dans les domaines de l’assurance vieillesse et de la prévention des risques professionnels (article L. 215-1, alinéa 1er, 2° du code de la sécurité sociale).

L’annualité de la tarification

La tarification revêt, en principe, un caractère annuel : le taux de cotisation est déterminé, plus précisément, pour chaque année civile. Énoncé de longue date par la jurisprudence de la chambre sociale (Soc., 19 mai 1967, pourvoi n° 65-12.084, Bull. 1967, IV, n° 414 ; Soc., 10 décembre 1975, pourvoi n° 74-12.488, ibid., V, n° 605, ou Soc., 31 mai 2001, pourvoi n° 99-20.844, Bull. 2001, V, n° 202), le principe de l’annualité de la tarification a été réaffirmé par l’assemblée plénière dans un arrêt du 16 février 2007, qui procède à la distinction du classement de l’établissement dans une catégorie de risque (notamment pour l’application de la tarification collective), lequel peut être modifié à toute époque, de la détermination du taux de cotisation, lequel ne saurait être qu’annuel (Ass. plén., 16 février 2007, pourvoi n° 06-10.168, Bull. 2007, Ass. plén., n° 3).

Désormais appliquée par la deuxième chambre civile (2e Civ., 3 juin 2010, pourvoi n° 09-67.853), la règle de l’annualité s’impose : ainsi un employeur qui demande pour la première fois l’application des dispositions particulières propres aux sièges sociaux et bureaux ne saurait en obtenir immédiatement le bénéfice s’il a formulé sa demande en cours d’année (Soc., 19 décembre 1996, pourvoi n° 95-16.005, Bull. 1996, V, n° 452).

La jurisprudence n’admet, en définitive, la remise en cause du taux fixé initialement notifié à l’employeur que dans l’hypothèse où l’organisme a été amené à prendre sa décision sur la foi de renseignements erronés ou insuffisants (Soc., 17 décembre 1986, pourvoi n° 84-17.336, Bull. 1986, V, n° 613) ou en cas de dissimulation de risques par l’employeur (Soc., 2 décembre 1987, pourvoi n° 82-14.828, Bull. 1987, V, n° 695) ; encore la révision du taux opérera-t-elle, dans une telle hypothèse, pour l’ensemble de l’année civile intéressée.

La tarification par établissement

Si l’application des seuils d’effectifs qui déterminent l’application, respectivement, de la tarification réelle, de la tarification collective et de la tarification mixte est opérée dans le cadre de l’entreprise, y compris lorsque celle-ci comporte plusieurs établissements distincts, c’est, aux termes de l’article D. 242-6-1, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans le cadre de l’établissement que doit être déterminé le taux de cotisation (voir par exemple, 2e Civ., 10 avril 2008, pourvois n° 07-12.570 et n° 07-12.079, et 2e Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-14.406).

Définition de l’établissement

La définition de l’établissement procède, pour l’application des règles de tarification, des conditions de l’identification des risques auxquels sont exposés, potentiellement, les salariés.

Selon la deuxième chambre civile, laquelle a repris la notion formulée, de longue date, par la chambre sociale (Soc., 11 janvier 1962, pourvoi n° 60-12.346, Bull. 1962, IV, n° 55. Voir également Soc., 24 octobre 1963, pourvoi n° 62-10.798, Bull. 1963, IV, n° 726 ; 9 décembre 1971, pourvoi n° 70-13.169, Bull. 1971, V, n° 728, et Soc., 26 mars 1992, pourvoi n° 89-13.174, Bull. 1992, V, n° 217), « constitue un établissement distinct susceptible d’être assujetti à une tarification particulière en ce qui concerne les cotisations d’accidents du travail, toute entité présentant une implantation distincte et une activité propre, même si elle est rattachée pour sa gestion à une entreprise englobant d’autres activités » (2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 09-11.450, Bull. 2010, II, n° 8 ; JCP 2010, éd. S, 1073, note T. Tauran), dans le même sens, 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 09-11.451 ; 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 09-11.452 et 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 09-11.453.

L’identité d’activité n’implique pas l’existence d’un seul établissement lorsqu’elle est exercée dans des entités qui présentent, notamment en raison de leur implantation, un caractère distinct (2e Civ., 10 avril 2008, pourvois n° 07-12.570 et n° 07-13.079).

Classement de l’établissement

Lorsque les effectifs de l’entreprise conduisent à l’application soit de la tarification collective, soit de la tarification mixte, il convient de procéder au classement de l’établissement en fonction de la nature de son activité de manière à déterminer le taux collectif qui lui est effectivement applicable en tout ou partie.

Suivant les dispositions de l’arrêté du 17 octobre 1995 modifié relatif à la tarification des risques d’accidents du travail et de maladies professionnelles, le classement de l’établissement doit être établi, en principe, en fonction de l’activité exercée au sein de celui-ci. En cas de pluralité d’activités, il y a lieu de prendre en compte l’activité principale de l’établissement. La détermination de celle-ci procède de l’importance des effectifs qui y sont affectés ; en cas d’égalité des effectifs, c’est l’activité affectée du coefficient de risque le plus élevé qui est retenue (Soc., 19 octobre 1988, pourvoi n° 86-11.962, Bull. 1988, V, n° 526, ou Soc., 24 octobre 1996, pourvoi n° 94-21.433, Bull. 1996, V, n° 347). Le classement de l’établissement doit être opéré, par ailleurs, selon la nomenclature des risques figurant en annexe à l’arrêté du 17 octobre 1995 (Soc., 4 juillet 2001, pourvoi n° 99-19.886 ; 2e Civ., 14 septembre 2006, pourvoi n° 05-13.134 [2nd moyen], ou 2e Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-19.304).

Certaines activités donnent lieu à l’application de règles spécifiques. Il en va ainsi, en particulier, des sièges sociaux et bureaux (la réglementation comporte également des dispositions propres aux entreprises et établissements en raison soit des risques particuliers qu’ils comportent, tel le secteur du bâtiment et des travaux publics, soit des conditions d’organisation du travail, tel le secteur du travail temporaire). Suivant les dispositions de l’article 1er III de l’arrêté du 17 octobre 1995, ces derniers constituent des établissements distincts qui doivent faire l’objet d’une tarification à part (en pratique une tarification à un taux réduit) dès lors qu’ils remplissent deux conditions : il importe que les risques d’accident du travail auxquels est exposé leur personnel ne soient pas aggravés par d’autres risques relevant de la même entreprise, tels que ceux engendrés par les chantiers, magasins, ateliers et dépôts, qu’ils soient ou non géographiquement distincts ; le personnel qui y est employé doit être, par ailleurs, sédentaire, étant admis toutefois qu’une fraction de celui-ci (variable suivant l’effectif d’ensemble du siège ou des bureaux) peut exercer une activité pour partie non sédentaire.

L’application de ces dispositions, qui conduit ainsi, d’ordinaire, à une tarification réduite au regard de la tarification applicable, à raison de son activité, à l’établissement pris dans son ensemble donne lieu à une jurisprudence stricte. Elle n’est pas de droit et implique, outre une demande de l’employeur, la réunion des conditions prévues par la réglementation (Soc., 18 janvier 1984, pourvoi n° 82-16.257, Bull. 1984, V, n° 26 ; 19 janvier 1989, pourvoi n° 87-11.608, RJS décembre 1989, n° 965, et Soc., 6 janvier 2000, pourvoi n° 98-13.443, Bull. 2000, V, n° 12). Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve que le siège et les bureaux remplissent, pour l’ensemble des salariés qu’il entend y voir compris, les conditions susmentionnées (Soc., 2 mars 2000, pourvoi n° 98-15.591 ; 2e Civ., 6 mai 2010, pourvoi n° 09-12.253, Bull. 2010, II, n° 91 ; JCP 2010, éd. S, 1314, note T. Tauran).

On ajoutera enfin que l’application des règles propres aux sièges sociaux et bureaux est réservée aux établissements industriels et commerciaux caractérisés par la recherche d’un profit et que ces règles ne sauraient donc étendre leurs effets aux associations régies par la loi du 1er juillet 1901 (2e Civ., 8 novembre 2006, pourvoi n° 05-10.790, Bull. 2006, II, n° 303).

Établissement nouvellement créé

L’application des règles de la tarification réelle ou mixte est écartée, quel que soit l’effectif de l’entreprise, lorsque l’établissement est nouvellement créé. Il y a lieu dans cette hypothèse de retenir, pour la détermination du taux brut des cotisations dues au titre des accidents du travail pendant l’année de la création de l’établissement et les deux années civiles qui s’ensuivent, le taux collectif propre à la catégorie de risques dont relève l’établissement en raison de son activité principale.

Les dispositions propres aux établissements nouvellement créés donnent lieu à une application nuancée en cas de modification dans la structure de l’établissement, notamment en cas de reprise par un nouvel employeur. Ne peut être considéré comme un établissement nouvellement créé, selon les dispositions de l’article D. 242-6-13 du code de la sécurité sociale, celui issu d’un précédent établissement dans lequel a été exercée une activité similaire, avec les mêmes moyens de production et la moitié au moins du personnel. Forte de ces dispositions, la jurisprudence veille à la stricte application des conditions qu’elles fixent, la reprise de l’établissement demeurant sans incidence sur la tarification du risque dès lors que ces modalités ne conduisent pas à une rupture du risque de nature à justifier l’application de nouvelles règles tarifaires (Soc., 14 juin 2001, pourvoi n° 99-21.438 [2nd moyen] ; 2e Civ., 21 décembre 2006, pourvoi n° 05-19.217, Bull. 2006, II, n° 377 ; 10 avril 2008, pourvois n° 07-12.570 et n° 07-13.079 ; 2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi n° 08-15.510, Bull. 2009, II, n° 213, et 2e Civ., 30 juin 2011, pourvoi n° 10-23.746, Bull. 2011, II, n° 147) 6.

Fermeture d’un établissement

La tarification étant opérée dans le cadre de l’établissement, la fermeture d’un établissement fait obstacle, alors même que l’entreprise compte plusieurs établissements, à la prise en compte des éléments de tarification propres à l’établissement fermé pour la détermination de la valeur du risque des autres établissements (2e Civ., 28 mai 2009, pourvoi n° 08-11.300, Bull. 2009, II, n° 132, et 2e Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-14.406).

La détermination du taux brut

Rappel du principe

Le taux brut de cotisation est désormais défini par l’article D. 242-6-4 du code de la sécurité sociale (anciennement D. 242-6-3).

Le taux brut collectif est calculé d’après le rapport de la valeur du risque propre à l’ensemble des établissements appartenant à la même catégorie de risque, ou à un même groupe de risques, à la masse totale des salaires payés au personnel respectif pour les trois dernières années connues (article D. 242-6-3, devenu article D. 242-6-4 du code de la sécurité sociale).

Le taux brut individuel est calculé d’après le rapport de la valeur du risque propre à l’établissement à la masse totale des salaires payés au personnel respectif pour les trois dernières années connues. Jusqu’en 2011, la valeur du risque prenait en compte le montant des prestations effectivement servies en raison des accidents constatés et des maladies déclarées dans l’établissement au cours de la période triennale de référence. Le décret n° 2010-753 du 5 juillet 2010 a modifié l’article D. 242-6-6, qui prévoit désormais de fixer la valeur du risque en prenant en compte un coût moyen fixé, année après année, en fonction de la durée d’arrêt de travail et du taux d’incapacité permanente après cotisation, pour chaque accident ou maladie survenus dans l’établissement concerné durant la période triennale de référence.

Enfin le taux mixte, applicable aux entreprises de vingt à cent quarante-neuf salariés (cent quatre-vingt-dix-neuf selon l’ancien texte), est déterminé par l’addition d’une fraction du taux individuel et d’une fraction du taux collectif, calculées chacune selon une formule qui tient compte du nombre de salariés de l’entreprise.

Imputation au compte individuel

Modalités générales

C’est aux caisses régionales d’assurance maladie, désormais devenues caisses d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT), que revient le soin de déterminer les bases de la tarification du risque et de notifier le taux retenu à l’employeur.

Les caisses primaires, qui instruisent les demandes de reconnaissance du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie puis assurent la prise en charge des salariés victimes, communiquent aux CARSAT les informations nécessaires pour déterminer la valeur du risque propre à chaque établissement.

Le recouvrement des cotisations dues par l’employeur au titre du risque professionnel est enfin assuré par l’URSSAF.

Dans sa version en vigueur jusqu’au 1er janvier 2012, l’article D. 242-6-3 du code de la sécurité sociale précise que la valeur du risque comprend trois postes de calcul distincts :

« 1° La totalité des prestations et indemnités, autres que les rentes, versées au cours de la période triennale de référence, à l’exclusion des indemnités en capital versées après révision du taux d’incapacité permanente des victimes ;

2° Les capitaux représentatifs des rentes notifiées au cours de la période triennale de référence aux victimes atteintes, à la date de consolidation initiale de leur état de santé, d’une incapacité permanente afférente à l’accident ou à la maladie concernés, à l’exception de l’incapacité permanente reconnue après rechute ;

3° Les capitaux correspondant aux accidents et maladies mortels dont le caractère professionnel a été reconnu au cours de la même période, que la victime ait ou non laissé des ayants droit » (l’article D. 242-6-5 du code de la sécurité sociale, dans sa version résultant du décret n° 2010-753 du 5 juillet 2010, reprend la même définition, à cette différence que, comme précédemment indiqué, le taux brut individuel n’est plus calculé en fonction de la valeur du risque propre à chaque établissement, mais en fonction d’un taux brut moyen, rapporté au nombre d’accidents survenus dans l’établissement concerné).

Le taux de cotisation est ainsi fixé en fonction des décisions des caisses primaires afférentes à la prise en charge de l’accident ou de la maladie (article D. 242-6-3 1° du code de la sécurité sociale) et des décisions de ces mêmes organismes sociaux attributives de rentes au salarié victime ou à ses ayants droit (article D. 242-6-3 2° et 3°).

Le texte limite expressément cette prise en compte aux rentes attribuées après consolidation, ce qui exclut les rentes allouées après modification du taux d’incapacité, ou rechutes (2e Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-13.294 ; 2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 07-20.996).

Incidence de l’inopposabilité de la décision de la caisse primaire

Ainsi les décisions prises par une caisse primaire au bénéfice d’un salarié victime sont-elles susceptibles de retentir sur le taux de cotisation de son employeur.

Seules peuvent toutefois être inscrites par les CARSAT au compte de l’employeur les dépenses résultant de décisions des caisses primaires qui leur sont opposables.

Les caisses primaires assurent en effet un rôle d’interface entre les salariés victimes, dont elles instruisent les demandes de prise en charge, et auxquels elles assurent une indemnisation, et les employeurs, qui échappent ainsi à toute demande de la part de leurs salariés, sauf en cas de faute inexcusable, moyennant versement de la cotisation AT/MP.

Selon une jurisprudence constante, il en résulte qu’en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles « les rapports entre la caisse et l’assuré sont indépendants des rapports entre la caisse et l’employeur et des rapports entre le salarié et l’employeur » (2e Civ., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-12.722 ; Soc., 26 mars 1984, pourvoi n° 82-16.744, Bull. 1984, V, n° 120 ; Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 99-17.201, Bull. 2002, V, n° 81 ; 2e Civ., 16 mars 2004, pourvoi n° 02-30.979 ; 2e Civ., 17 janvier 2008, pourvoi n° 07-11.885), de sorte que, à défaut d’indivisibilité, la décision rendue sur la contestation par l’employeur du caractère professionnel de la maladie ou de l’accident demeure sans incidence sur la prise en charge ordonnée par la caisse au profit de l’assuré (voir notamment Soc., 26 mars 1984, pourvoi n° 82-16.744, Bull. 1984, V, n° 120).

Dès lors que la décision de prise en charge de l’accident ou de la maladie à titre professionnel n’est pas opposable à l’employeur, elle ne peut être prise en compte pour la détermination de son taux de cotisation, et les dépenses afférentes ne sauraient être inscrites à son compte employeur (Soc., 21 novembre 1996, pourvoi n° 94-19.023).

Il en est de même pour la prise en charge d’une rechute (2e Civ., 21 septembre 2004, pourvoi n° 03-30.277, Bull. 2004, II, n° 404).

S’agissant de la décision attributive de rente, la jurisprudence estime toutefois que, si la caisse primaire d’assurance maladie se prononce sur l’existence d’une incapacité, et le cas échéant sur le taux de celle-ci, au vu des seuls renseignements qu’elle a recueillis, l’employeur, qui reçoit un double de la décision, dispose d’un recours et peut faire valoir ses droits, dans le cadre d’un débat contradictoire, devant les juridictions du contentieux technique de la sécurité sociale. Il n’est donc pas fondé à se prévaloir d’une inopposabilité à son encontre de cette décision, en invoquant une simple irrégularité dans la procédure menée par la caisse pour fixer la date de consolidation initiale (2e Civ., 15 juin 2004, pourvoi n° 02-19.071 ; 2e Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-13.294).

Par contre il appartient aux caisses primaires, en cas de saisine par l’employeur de la juridiction du contentieux de l’incapacité, de fournir les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire, faute de quoi la décision attributive de rente lui serait inopposable (2e Civ., 2 avril 2009, pourvoi n° 08-12.022).

* Exposition au risque chez plusieurs employeurs successifs

L’article D. 242-6-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction actuellement en vigueur, prévoit que les dépenses engagées par les caisses d’assurance maladie par suite de la prise en charge de maladies professionnelles constatées ou contractées dans des conditions fixées par un arrêté ministériel ne sont pas comprises dans la valeur du risque propre d’un établissement, mais inscrites à un compte spécial alimenté par les cotisations de tous les employeurs.

C’est ainsi que, suivant les dispositions de l’arrêté du 16 octobre 1995 pris pour l’application de l’article D. 242-6-3 du code de la sécurité sociale relatif à la tarification des risques d’accidents du travail et de maladies professionnelles, sont inscrites au compte spécial, notamment, les dépenses inhérentes aux affections d’origine professionnelle lorsque « la victime de la maladie professionnelle a été exposée au risque successivement dans plusieurs établissements d’entreprises différentes sans qu’il soit possible de déterminer dans laquelle l’exposition au risque a provoqué la maladie » (article 2 4°).

Une jurisprudence constante prévoit qu’il est de principe que la maladie doit être considérée comme contractée au service du dernier employeur chez lequel la victime a été exposée au risque, avant sa constatation médicale (voir notamment 2e Civ., 21 octobre 2010, pourvoi n° 09-67.494, Bull. 2010, II, n° 175 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 07-20.283 ; 2e Civ., 23 octobre 2008, pourvoi n° 07-18.986). La maladie est en effet l’aboutissement d’une lente dégradation de l’organisme, exposé à un risque particulier, de sorte que la dernière période d’exposition au risque est présumée avoir déclenché son apparition.

La charge de la preuve contraire pèse sur l’employeur, et non sur la CRAM – devenue CARSAT –, et relève de l’appréciation souveraine du juge du fond (voir notamment 2e Civ., 21 octobre 2010, pourvoi n° 09-67.494, Bull. 2010, II, n° 175 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 07-20.283) 7.

La solution retenue quant à l’imputation de la maladie soit au compte d’un employeur, soit au compte spécial demeure sans incidence sur le droit pour la victime ou ses ayants droit de rechercher la faute inexcusable de l’un des employeurs successifs (2e Civ., 8 mars 2005, pourvoi n° 02-30.998, Bull. 2005, II, n° 56).

* Incidence de la faute d’un tiers

Si l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale interdit à la victime ou à ses ayants droit toute action de droit commun contre l’employeur, ces litiges relevant de la compétence des juridictions de sécurité sociale, l’article L. 454-1 du même code prévoit que lorsque l’accident est dû en tout ou partie à la faute d’un tiers « la victime ou ses ayants droits conserve contre l’auteur de l’accident le droit de demander la réparation du préjudice causé, conformément aux règles de droit commun, dans la mesure où ce préjudice n’est pas réparé par application du présent livre ».

Le salarié victime bénéficie ainsi des prestations servies par la caisse au titre de la législation professionnelle, mais peut également réclamer au tiers responsable l’indemnisation des préjudices non couverts à ce titre (et ce alors même qu’il sollicite par ailleurs une indemnisation complémentaire en raison de la faute inexcusable de l’employeur, voir 2e Civ., 21 décembre 2006, pourvoi n° 05-14.984).

La caisse dispose d’un recours contre le tiers responsable, dans les conditions prévues par l’article L. 454-1 du code de la sécurité sociale et, en particulier, en cas de partage de responsabilité du tiers avec l’employeur, ne peut poursuivre un remboursement que dans la mesure où les indemnités dues par elle dépassent celles qui auraient été mises à la charge de l’employeur en vertu du droit commun.

Le texte prévoit également que, sauf dans les cas où elle est appelée en déclaration de jugement commun, l’action de la caisse vis-à-vis du tiers responsable doit s’exercer en priorité à titre amiable.

L’article D. 242-6-3 du code de la sécurité sociale dispose, dans sa rédaction actuellement en vigueur : « Lorsque des recours sont engagés contre les tiers responsables d’accidents du travail, le montant des prestations et indemnités afférentes à ces accidents du travail est déduit du compte employeur au titre des années concernées au prorata du pourcentage de responsabilité mis à la charge du tiers responsable par voie amiable ou contentieuse » (cette disposition est reprise par l’article D. 242-6-5, dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 2012). Toutefois, cette possibilité n’est ouverte que lorsque la responsabilité du tiers a été définitivement établie par une décision de justice ou une transaction amiable (2e Civ., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-18.995, Bull. 2009, II, n° 264), ce qui exclut l’hypothèse où l’accident est imputable à un tiers demeuré inconnu (Soc., 15 juin 1995, pourvoi n° 93-17. 236), et plus généralement celle où la caisse n’a engagé aucune action en recouvrement contre un éventuel responsable (2e Civ., 28 mai 2009, pourvoi n° 08-11.530).

Enfin, l’employeur ne saurait, pour s’exonérer, invoquer la faute d’une personne qui n’a pas la qualité de tiers, telle qu’une société bénéficiant de la mise à disposition par l’employeur du salarié victime dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre (2e Civ., 3 février 2011, pourvoi n° 09-70.888).

* Prise en compte des décisions de justice ultérieures

Suivant les dispositions de l’article R. 143-21 du code de la sécurité sociale, le recours de l’employeur contre la décision fixant son taux de cotisation doit être introduit devant la CNITAAT dans les deux mois de la réception de la décision de l’organisme de sécurité sociale ou, lorsque l’employeur a entendu présenter au préalable une réclamation auprès de la commission de recours amiable de l’organisme, dans les deux mois à compter soit de la réception de la décision de la commission de recours amiable, soit, à défaut d’une telle notification, au terme des deux mois valant décision implicite de rejet du recours.

Le délai de recours ne s’attache toutefois qu’à la notification du taux proprement dit, non à l’envoi au préalable des comptes employeur (2e Civ., 21 septembre 2004, pourvoi n° 03-30.277, Bull. 2004, II, n° 404).

En principe, le défaut de contestation dans les délais du taux de cotisation dûment notifié confère à celui-ci un caractère définitif (Soc., 31 mai 2001, pourvoi n° 99-20.844, Bull. 2001, V, n° 202). Une ancienne jurisprudence considérait, de ce fait, qu’en l’absence de saisine dans le délai imparti le taux notifié était devenu définitif, peu important que l’employeur ait saisi la juridiction du contentieux général d’une contestation quant au bien-fondé de la décision de la caisse primaire influant sur ce taux, faute pour celui-ci d’avoir exercé également un recours conservatoire contre la décision fixant les taux de cotisation (voir par exemple Soc., 7 mai 1998, pourvoi n° 96-22.021). Depuis la décision de la chambre sociale du 11 juillet 2002, il est désormais admis que l’intervention d’une décision de justice ultérieure conduit à rendre inopposable la forclusion tirée de l’expiration du délai de deux mois (Soc., 11 juillet 2002, pourvoi n° 00-17.891, Bull. 2002, V, n° 260).

Une modification du taux applicable pour les années considérées doit donc intervenir. L’article D. 242-6-3 du code de la sécurité sociale prévoit en effet expressément que « l’ensemble des dépenses constituant la valeur du risque est pris en compte par les caisses régionales d’assurance maladie dès que ces dépenses leur ont été communiquées par les caisses primaires, sans préjudice de l’application des décisions de justice ultérieures », et il ne saurait être opposé à la demande d’un employeur la forclusion de deux mois lorsqu’une telle décision, susceptible de modifier le calcul du taux applicable, est intervenue (Soc., 11 juillet 2002, précité, et Soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 01-20.903, Bull. 2002, V, n° 334). De même, une caisse qui fait droit au recours d’un employeur faisant valoir qu’un accident de trajet a été pris en compte par erreur pour le calcul de son taux employeur pour une année donnée, reconnaissant par là même la nécessité de réparer les conséquences de son erreur, ne saurait opposer la forclusion pour refuser de rectifier les taux des années antérieures fixés à partir des mêmes montants erronés (2e Civ., 17 février 2011, pourvoi n° 10-10.256).

Les ristournes et les cotisations supplémentaires

En application des dispositions de l’article L. 242-7 du code de la sécurité sociale, la caisse d’assurance retraite et de la santé au travail peut soit accorder des ristournes à l’employeur en raison des mesures de prévention des risques prises par celui-ci, soit lui imposer des cotisations supplémentaires en raison des risques exceptionnels que présente l’établissement, risques que sont venues révéler, le cas échéant, une infraction aux règles de sécurité ou l’inobservation de celles-ci ; l’employeur encourt également une cotisation supplémentaire en cas de faute intentionnelle (article L. 452-5, dernier alinéa). Fixée par l’organisme, la cotisation supplémentaire ne peut normalement excéder 25 % du montant de la cotisation proprement dite, le maximum pouvant toutefois être doublé dans certains cas de récidive (voir arrêté du 9 décembre 2010).

D’application somme toute réduite (on compte au plus quelques centaines d’entreprises qui font l’objet chaque année d’une cotisation supplémentaire), les dispositions relatives aux cotisations supplémentaires donnent lieu à une jurisprudence ferme :

– liée au risque particulier qui en est à l’origine, la cotisation supplémentaire survit ainsi en cas de changement d’employeur dès lors que, ayant eu connaissance de la situation à l’origine de la mesure, le nouvel employeur n’y remédie pas (Soc., 14 novembre 1973, pourvoi n° 72-13.781, Bull. 1973, V, n° 573, et Soc., 15 juin 2000, pourvoi n° 98-17.888) ; la cotisation cesse en revanche d’être due lorsque le changement d’employeur conduit à la constitution d’un établissement nouveau, générateur de risques distincts (Soc., 1er décembre 1982, pourvoi n° 81-14.021, Bull. 1982, V, n° 673) ;

– l’employeur ne saurait contester l’imposition de la cotisation supplémentaire lorsque celle-ci est consécutive au non-respect des mesures de prévention prescrites par l’organisme devenues définitives (Soc., 21 janvier 1987, D. 1987, Somm., p. 323, obs. X. Prétot ; Soc., 18 janvier 1990, pourvoi n° 87-13.841, et Soc., 13 janvier 1994, pourvoi n° 91-17.566) ;

– sous cette réserve, il appartient au juge de la tarification de se prononcer, le cas échéant, sur le bien-fondé de l’application de la cotisation supplémentaire et sur le taux de la cotisation (Soc., 19 février 1986, pourvoi n° 84-10.728, Bull. 1986, V, n° 18 ; Soc., 18 janvier 1990, n° 87-13.841 ; Soc., 13 janvier 1994, pourvoi n° 91-17.566 ; 2e Civ., 7 avril 2011, pourvoi n° 10-14.458, Bull. 2011, II, n° 91).

Le contentieux de la tarification

Les éléments qui concourent à la détermination du taux brut de cotisation sont susceptibles, le cas échéant, de donner lieu à des contentieux devant des juridictions distinctes.

L’article L. 142-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale reconnaît aux juridictions du contentieux général une compétence de principe pour connaître des litiges nés de l’application des législations de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole chaque fois qu’une autre juridiction n’est pas compétente.

Les juridictions du contentieux de l’incapacité, tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI) puis en appel Cour nationale de l’incapacité, de la tarification et de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT), sont par contre seules compétentes pour connaître des questions limitativement énumérées à l’article L. 143-1 1°, 2° et 3° (problèmes relatifs à l’état ou au degré d’invalidité, et contestations relatives à l’état d’incapacité permanente et notamment au taux de cette incapacité, en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles des salariés du régime général, à l’exclusion des salariés du régime agricole pour lesquels les tribunaux des affaires de sécurité sociale demeurent compétents).

Enfin, les dispositions de l’article L. 143-1 4° du code de la sécurité sociale réservent à la CNITAAT statuant en premier et dernier ressort les contestations relatives « aux décisions des caisses d’assurance retraite et de la santé au travail et des caisses de mutualité sociale agricole concernant, en matière d’accident du travail agricole et non agricole, la fixation du taux de cotisation, l’octroi de ristournes, l’imposition de cotisations supplémentaires et, pour les accidents régis par le livre IV du code de la sécurité sociale, la détermination de la contribution prévue à l’article L. 437-1 du présent code ».

Les questions relatives à la tarification relèvent ainsi de la compétence exclusive de la CNITAAT statuant en premier et dernier ressort (Soc., 17 juin 1999, pourvoi n° 97-21.861, Bull. 1999, V, n° 291).

Sa compétence est toutefois précisément circonscrite, les dispositions de l’article L. 143-1 du code de la sécurité sociale énumérant de manière limitative les domaines dans lesquels elle reçoit une compétence d’attribution (Soc., 23 juin 1994, pourvoi n° 91-19.977, Bull. 1994, V, n° 214 ; 2e Civ., 20 juin 2007, pourvoi n° 06-14.378). Dès lors, la CNITAAT ne saurait connaître, serait-ce par voie d’exception, des questions qui, tels le caractère professionnel de l’accident ou l’opposabilité à l’employeur de la décision de prise en charge, relèvent de la compétence des juridictions du contentieux général (par exemple, 2e Civ., 20 juin 2007, pourvoi n° 06-14.378) ou des questions qui, telles la fixation de la date de la consolidation, l’attribution d’une rente ou l’imputation aux conséquences d’un accident déterminé d’un taux d’incapacité, ressortissent, en premier ressort, à la compétence du tribunal du contentieux de l’incapacité (voir 2e Civ., 4 juillet 2007, pourvoi n° 06-16.858 ; 2e Civ., 2 avril 2009, pourvoi n° 08-11.811, Bull. 2009, II, n° 87). Il appartient alors à l’employeur qui envisage de contester son taux de cotisation d’engager également une action devant la juridiction compétente pour connaître du bien-fondé de la réclamation à l’encontre de la décision de la caisse primaire susceptible d’influer sur son taux de cotisation et, le cas échéant, de solliciter un sursis à statuer de la part de la juridiction de la tarification (2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 08-11.132, Bull. 2009, II, n° 32).

Sous-section 2. Les obligations de l’employeur en matière de prévention des risques pour la santé et la sécurité

La Directive-cadre 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail a introduit dans le droit de la « santé et sécurité au travail » une obligation de prévention des risques dans l’entreprise afin de diminuer le nombre et l’importance des accidents du travail et des maladies professionnelles. À cette fin, elle « comporte des principes généraux concernant la prévention des risques professionnels et la protection de la sécurité et de la santé, l’élimination des facteurs de risque et d’accident, l’information, la consultation, la participation équilibrée conformément aux législations et/ou pratiques nationales, la formation des travailleurs et de leurs représentants, ainsi que des lignes générales pour la mise en œuvre desdits principes ».

Cette obligation doit procéder, comme l’énonce par ailleurs la Convention de l’Organisation internationale du travail (C 187, article 1, § d), d’une « culture de la prévention », définie comme une « culture où le droit à un milieu de travail sûr et salubre est respecté à tous les niveaux, où le gouvernement, les employeurs et les travailleurs s’emploient activement à assurer un milieu de travail sûr et salubre au moyen d’un système de droits, de responsabilités et d’obligations définis et où le principe de prévention se voit accorder la plus haute priorité ».

Le code du travail impose à son tour, par voie de transposition, une telle démarche aux employeurs. Aux termes de son article L. 4121-1, « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Ce texte, en ce qu’il précise que « ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels », a été enrichi par la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, qui y a adjoint le risque de pénibilité au travail. Désormais, donc, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs « comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ».

L’obligation pour les entreprises de participer à la prévention se présente sous plusieurs formes, notamment évaluer les risques, c’est-à-dire en prendre connaissance avant qu’ils ne se produisent (A), d’une manière plus générale s’informer sur ceux-ci et enfin procéder à une information ainsi qu’à une formation des salariés sur les risques encourus (B).

A. L’obligation d’évaluation des risques

Aux termes de la Directive-cadre de 1989 précitée, l’employeur doit notamment « éviter les risques » (article 6, § a), « évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités » (article 6, § b) et « combattre les risques à la source ». Le code du travail reprend textuellement ces obligations à l’article L. 4121-2 1°, 2° et 3° (ancien article L. 230-2 II). En outre, il résulte de l’article L. 4121-3 que « l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. À la suite de cette évaluation, l’employeur met en œuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement ».

Le document unique d’évaluation des risques

L’obligation d’évaluation est singulièrement renforcée par l’obligation faite à l’employeur de tenir un « document unique d’évaluation des risques » pour la santé et la sécurité des travailleurs (article R. 4121-1 du code du travail, ancien R. 230-1). Ce document, mis à jour chaque année ou lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, transcrit sous forme d’inventaire les résultats de l’évaluation à laquelle il a été procédé dans chaque unité de travail. Il est tenu à la disposition des travailleurs, des membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), des délégués du personnel, du médecin du travail, des agents de l’inspection du travail ainsi que des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale (article R. 4121-4 du même code).

Le fait de ne pas transcrire ou mettre à jour les résultats de l’évaluation des risques est une infraction pénale prévue et réprimée par l’article R. 4741-1 du code du travail.

Aux termes de l’article R. 138-32 du code de la sécurité sociale créé par le décret n° 2011-823 du 7 juillet 2011, entré en vigueur le 1er janvier 2012 (étant précisé que les formalités prévues à l’article R. 138-32 sont valablement accomplies dès la publication du décret) : « L’employeur détermine la proportion de salariés exposés aux facteurs de pénibilité définis en application de l’article L. 4121-3-1 du code du travail. Il la consigne en annexe du document unique d’évaluation des risques mentionné à l’article R. 4121-1 du même code. Cette proportion est actualisée chaque fois que nécessaire, et notamment lors de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques. »

La fiche individuelle d’exposition à certains facteurs de risques professionnels de pénibilité, ou la « traçabilité » des risques

La loi n° 2010-330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites entend assurer la prise en compte de la pénibilité du travail pour un accès anticipé à la retraite. Cela implique de définir la pénibilité d’une part, de mettre en œuvre un dispositif permettant de la caractériser d’autre part.

La « pénibilité » du travail est définie par l’article L. 4121-3-1 nouveau du code du travail créé par la loi n° 2010-1330 précité (article applicable aux expositions intervenues à compter d’une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2012) comme résultant de l’exposition du travailleur à « un ou plusieurs facteurs de risques professionnels déterminés par décret et liés [à l’une ou l’autre des situations suivantes] » :

– « des contraintes physiques marquées » ;

– « un environnement physique agressif » ;

– « certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé ».

Ces types de risques professionnels sont eux-mêmes légalement corrélés par l’article D. 4121-5 du code du travail (texte créé par le décret n° 2011-354 du 30 mars 2011) avec dix sources possibles d’activités professionnelles. Ainsi, à titre d’exemple, les facteurs de risques à prendre en considération au titre de « certains rythmes de travail » sont :

« a) Le travail de nuit dans les conditions fixées aux articles L. 3122-29 à L. 3122-31 ;

b) Le travail en équipes successives alternantes ;

c) Le travail répétitif caractérisé par la répétition d’un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d’une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini. »

Pour déterminer la « traçabilité » des expositions au risque de pénibilité, l’article L. 4121-3-1 du code du travail précité demande à l’employeur de consigner dans une fiche, selon des modalités déterminées par décret :

– « les conditions de pénibilité auxquelles le travailleur est exposé » ;

– « la période au cours de laquelle cette exposition est survenue » ;

– « les mesures de prévention mises en œuvre par l’employeur pour faire disparaître ou réduire ces facteurs durant cette période ».

Cette fiche, énonce le même texte, est établie « en cohérence avec l’évaluation des risques prévue à l’article L. 4123-3. Elle est communiquée au service de santé au travail qui la transmet au médecin du travail. Elle complète le dossier médical en santé au travail de chaque travailleur ».

On se bornera à signaler à cet endroit que le législateur a prévu d’autres mesures en faveur de la prévention de la pénibilité au travail. Ainsi, l’article L. 4612-2 du code du travail énonce que le CHSCT « procède à l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité ». Par ailleurs, les employeurs sont invités, sous certaines conditions et sous peine de sanctions, à conclure des accords collectifs ou établir des « plans d’action » en faveur de la prévention de la pénibilité, ainsi qu’à prévoir la mise en place d’un organisme de suivi de cette politique.

B. L’obligation d’information et de formation sur les risques

L’employeur est tenu, dans le cadre de son obligation de prévention des risques pour la santé et la sécurité au travail, d’entreprendre « des actions d’information et de formation » (article L. 4121-1 du code du travail).

L’obligation pour l’employeur de s’informer

La Directive-cadre de 1989 précitée déclare que santé et sécurité au travail impliquent pour l’employeur un devoir d’information sur les risques : « les employeurs sont tenus de s’informer des progrès techniques et des connaissances scientifiques en matière de conception des postes de travail, compte tenu des risques inhérents à leur entreprise, et d’informer les représentants des travailleurs exerçant leurs fonctions de participation dans le cadre de la présente directive, de façon à pouvoir garantir un meilleur niveau de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ». L’article L. 4121-2 déjà cité du code du travail précise de son côté que l’employeur « doit tenir compte de l’état d’évolution de la technique ». Il est également instauré un devoir de coopération entre les employeurs de travailleurs présents dans un même lieu (article L. 4121-5 du code du travail).

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler en matière de faute inexcusable de l’employeur, notamment à propos d’une salariée affectée par son employeur pendant plusieurs années sur un site industriel sensible, que l’employeur a l’« obligation de se renseigner auprès de [la société tierce] sur la nature des produits fabriqués ou utilisés par celle-ci, de façon à s’assurer de leur innocuité ou, en cas de danger, à mettre en œuvre, en coopération avec les organes de cette entreprise tierce, des mesures propres à préserver la santé de son salarié […] » (2e Civ., 8 novembre 2007, pourvoi n° 07-11.219, Bull. 2007, II, n° 248 ; voir aussi : 2e Civ., 8 octobre 2009, pourvoi n° 08-16.306 ; 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 08-21.121). Et, plus récemment, elle a jugé « qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la société […] avait satisfait à son obligation de se renseigner sur les dangers courus par son salarié dont le travail s’exécutait dans les locaux d’une autre entreprise et de mettre en œuvre, le cas échéant, en coopération avec les organes de cette entreprise tierce, des mesures propres à préserver le salarié, […] la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision […] » (2e Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-67.028).

L’obligation pour l’employeur d’informer

L’information en matière de santé et sécurité au travail concerne les travailleurs eux-mêmes, leurs instances représentatives, notamment le CHSCT, ainsi que le médecin du travail et diverses autorités ou organismes administratifs.

S’agissant plus particulièrement des travailleurs, le code du travail institue à l’article L. 4141-1 (ancien article L. 231-3-2, alinéa 1) une obligation générale d’information ainsi formulée : « L’employeur organise et dispense une information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier ». Le contenu de cette information est précisé aux articles R. 4141-2 et 4141-3-1. Il porte notamment sur les modalités d’accès au document unique d’évaluation des risques, les mesures de prévention des risques identifiés dans ce document et le rôle du service de santé au travail.

L’information due par l’employeur doit être donnée d’une manière compréhensible (article R. 4141-2 du code du travail), le médecin du travail étant associé à la détermination de son contenu (article R. 4141-6 du même code).

L’obligation pour l’employeur de former

La formation à la sécurité concourt à la prévention des risques professionnels (article R. 4141-1 du code du travail). Elle doit être dispensée lors de l’embauche et chaque fois que nécessaire (article R. 4141-2). Son objet est d’instruire le travailleur des précautions à prendre pour assurer sa propre sécurité et, le cas échéant, celle des autres (article R. 4141-3). L’utilité des mesures prescrites par l’employeur est expliquée au travailleur (article R. 4141-4). La formation porte sur les conditions de circulation dans l’entreprise, les conditions d’exécution du travail et la conduite à tenir en cas d’accident ou de sinistre (article R. 4143-3). Et le travailleur doit bénéficier d’une telle formation en cas de création ou de modification d’un poste de travail ou de technique exposant, pour certaines tâches, à des risques nouveaux (article R. 4141-15).

Le CHSCT participe à la préparation des formations à la sécurité (article R. 4143-1) et celles-ci sont conduites avec le concours, le cas échéant, d’organismes spécialisés en la matière, comme la caisse d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT, ex-CRAM).

L’étendue de l’obligation de formation à la sécurité varie selon la taille de l’établissement, la nature de son activité, le caractère des risques qui y sont constatés et le type d’emploi des travailleurs (article L. 4141-3).

L’obligation pour l’employeur de donner à certains travailleurs une formation « renforcée » à la sécurité

Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés temporaires affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité bénéficient d’une formation renforcée à la sécurité (article L. 4142-2). Il en va de même pour les stagiaires en entreprise affectés à de tels postes (article L. 4154-2).

L’employeur établit la liste de ces postes à risques, après avis du médecin du travail et du CHSCT (article L. 4154-2).

La faute inexcusable de l’employeur prévue par le code de la sécurité sociale est présumée établie lorsque les travailleurs précités ont été victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’ils n’auraient pas bénéficié de la formation à la sécurité renforcée. Le juge doit rechercher si, lors de sa formation, le salarié victime d’un accident du travail a été informé du danger spécifique encouru au travail et des règles à observer en cas de bourrage de la machine sur laquelle il opérait (2e Civ., 18 novembre 2010, pourvoi n° 09-71.318, à propos de l’accident du travail résultant de l’absence de carter de sécurité sur une scelleuse). Encore faut-il qu’il soit établi que la victime était bien affectée à un poste présentant des risques particuliers, ce qui n’est pas toujours le cas. Ainsi, dans une espèce, l’accident, dont les circonstances exactes demeuraient indéterminées, résultait de la manipulation d’une bobine de tissu d’une extrême simplicité et dénuée de toute dangerosité, pour la réalisation de laquelle le salarié, non affecté à un poste présentant des risques particuliers au sens de l’article L. 4154-2 du code du travail, avait préalablement reçu les explications nécessaires, alors que la fourniture des accessoires de sécurité n’aurait pas été de nature à prévenir la survenance de cet accident (2e Civ., 3 février 2011, pourvoi n° 09-70.420).

Sous-section 3. L’obligation de sécurité de résultat de l’employeur

La notion est apparue dans le champ du contentieux social avec la nouvelle définition de la faute inexcusable de l’employeur consacrée par les arrêts « Amiante » de 2002, la chambre sociale ayant ainsi statué : « Attendu qu’en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » (Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 99-21.255, Bull. 2004, V, n° 81).

Du droit de la sécurité sociale – maladies professionnelles puis accidents du travail (Soc., 11 avril 2002, pourvoi n° 00-16.535, Bull. 2002, V, n° 127) –, l’obligation de sécurité de résultat s’est déplacée dans le droit du travail lui-même :

– protection des salariés contre le tabagisme passif, avec validation de la prise d’acte de la rupture par le salarié (Soc., 29 juin 2005, pourvoi n° 03-44.412, Bull. 2005, V, n° 219) ;

– sanction de l’absence de visite médicale de reprise (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555, Bull. 2006, V, n° 87 ; Soc., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-41.519, Bull. 2009, V, n° 147 ; Soc., 22 septembre 2011, pourvoi n° 10-13.568), de visite d’embauche (Soc., 5 octobre 2010, pourvoi n° 09-40.913), de visites périodiques (Soc., 24 juin 2009, pourvois n° 07-41.911 et 08-41.050) ;

– respect nécessaire des préconisations du médecin du travail (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.918, Bull. 2007, V, n° 216) ;

– harcèlement moral : responsabilité personnelle du salarié harceleur et responsabilité sans faute de l’employeur (Soc., 21 juin 2006, pourvois nos 05-43.914 à 05-43.919, Bull. 2006, V, n° 223) ; résiliation judiciaire aux torts de l’employeur (Soc., 21 février 2007, pourvoi n° 05-41.741) ; prise d’acte de la rupture par le salarié (Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.019, Bull. 2010, V, n° 30) ; impossibilité pour l’employeur de se prévaloir de la perturbation que l’absence prolongée du salarié qui est la conséquence du harcèlement moral cause au fonctionnement de l’entreprise (Soc., 11 octobre 2006, pourvoi n° 04-48.314, Bull. 2006, V, n° 301) ;

– obligation de reclassement du salarié (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-42.925) ;

– droit de retrait du salarié : nullité du licenciement motivé par l’exercice légitime de ce droit (Soc., 28 janvier 2009, pourvoi n° 07-44.556, Bull. 2009, V, n° 24) ;

– obligation pour l’employeur de prendre les mesures prémunissant le salarié contre les maladies professionnelles (Soc., 2 décembre 2009, pourvoi n° 08-44.969) ;

– obligation de prendre des mesures de prévention (Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 08-70.390, Bull. 2010, V, n° 270, cité infra).

Le thème de l’obligation de sécurité de résultat ayant déjà été traité à l’occasion des précédentes études contenues dans les rapports de la Cour de cassation pour 2007 (la santé dans la jurisprudence de la Cour de cassation) et 2009 (les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation), trois thèmes seulement seront ici présentés : d’une part l’exigence jurisprudentielle d’effectivité de l’obligation (A), d’autre part la migration de l’obligation de la sphère individuelle de travail vers les relations collectives (B). Enfin sera examinée la question de la pénibilité (C).

A. L’effectivité de l’obligation de sécurité de résultat

Cette exigence a été énoncée par la chambre sociale dans l’attendu de principe suivant : « Attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité » (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555, Bull. 2006, V, n° 87).

Elle conduit à interdire à l’employeur de laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour accident du travail sans le faire bénéficier, lors de la reprise ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation, ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures. Elle l’oblige également à ne pas mettre en péril la santé du salarié en tardant à suivre les préconisations du médecin du travail (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-42.925).

Toujours dans le souci de l’effectivité de l’obligation de préserver la santé et la sécurité des salariés, un arrêt récent de la deuxième chambre civile fait prévaloir l’obligation de sécurité de résultat sur l’obligation d’information du salarié. Ainsi, le fait que l’employeur ait pu se conformer à son obligation d’information des salariés sur les risques encourus ne constitue pas une circonstance suffisante pour l’exonérer de la faute inexcusable commise en ne prenant pas dans les faits les mesures propres à prévenir la réalisation de ces risques (2e Civ., 22 septembre 2011, pourvoi n° 10-17.360).

B. Le passage de l’individuel au collectif

Deux séries de décisions illustrent cette extension du champ de l’obligation de sécurité de résultat : les unes concernent le harcèlement moral, les autres l’organisation et les conditions collectives de travail.

En premier lieu, les « méthodes de gestion » mises en œuvre dans l’entreprise peuvent être jugées constitutives de harcèlement moral. C’est ainsi que « peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-45.321, Bull. 2009, V, n° 247 ; dans le même sens, Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.107 ; Soc., 27 octobre 2010, pourvoi n° 09-42.488). Et, l’employeur étant débiteur d’une obligation de résultat, il importe peu qu’il ait pu prendre des dispositions en vue de faire cesser le harcèlement.

En second lieu, la suspension judiciaire de projets de réorganisation de l’entreprise, mesure atteignant directement le pouvoir de direction de l’employeur, a été admise par la chambre sociale à l’occasion d’une réorganisation estimée de nature à compromettre la santé et la sécurité des travailleurs concernés (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n° 46).

C. La question de la pénibilité

Une question semble devoir être posée : l’obligation de sécurité de résultat sera-t-elle étendue à la pénibilité au travail ?

Sachant que l’article L. 4121-1 du code du travail sert de fondement, comme il sera vu plus loin, à l’obligation de sécurité de l’employeur, et que ce texte institue au rang de principe général la prévention de la pénibilité, il est permis de se demander dans quelle mesure la jurisprudence relative à cette obligation de sécurité s’étendra à ce nouveau risque, au titre de l’inobservation des « actions de prévention de la pénibilité au travail ».

Un arrêt de la chambre sociale du 30 novembre 2010 a retenu l’attention de la doctrine en ce qu’il pourrait bien être à « potentialités multiples » (A. Moraine, « Justice : la pénibilité s’invite aux prud’hommes », in Santé & travail, n° 74, avril 2011). La chambre a en effet reproché à une cour d’appel de débouter un salarié intérimaire soudeur de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’entreprise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice à leur obligation de sécurité de résultat au motif que la preuve d’une altération de son état de santé n’était pas rapportée, alors qu’un risque d’exposition aux fumées de soudage avait été identifié, mais que l’intéressé, depuis le début de sa mission, ne s’était pas vu fournir le masque protecteur requis. Un tel manquement, a décidé la Cour de cassation, causait nécessairement un préjudice au salarié (Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 08-70.390, Bull. 2010, V, n° 270 ; N. Dedessus-Le-Moustier, « Obligation de sécurité de l’entreprise utilisatrice et de l’entreprise de travail temporaire », in JCP 2010, éd. G, n° 51, 20 décembre 2010, 1278, p. 2387 ; RJS 2011, décision n° 185, p. 169-170). Un précédent arrêt avait déjà décidé, s’agissant d’un salarié barman ayant pris acte de la rupture du contrat de travail en raison de son exposition à la fumée de cigarettes, que l’insuffisance du taux de nicotine trouvé dans son sang, relevée par la cour d’appel pour le débouter de ses demandes indemnitaires, était un motif inopérant, alors qu’en l’espèce l’employeur était « tenu à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui [imposait] de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés » et que la cour d’appel avait constaté que la société « ne respectait pas les dispositions du code de la santé publique sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics concernant les salariés […] » (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 09-65.103, Bull. 2010, V, n° 215).

Une telle solution est-elle susceptible de bénéficier à des salariés ayant été exposés à des conditions de travail pénibles sans développer de pathologie, d’une part, ne remplissant pas les conditions d’incapacité permanente permettant d’obtenir une retraite anticipée, d’autre part ?

Sous-section 4. Le droit d’alerte et de retrait du salarié

Cette matière ayant déjà été abordée dans l’étude consacrée à « La santé dans la jurisprudence de la Cour de cassation » incluse dans le Rapport annuel 2009 (p. 144 et suivantes), seront seulement rappelées quelques notions concernant les risques rencontrés. Ceux-ci sont de deux sortes : le risque physique (ou mental) en considération duquel le salarié prend la décision de se retirer du travail ; le risque juridique encouru par le salarié s’il exerce son droit de retrait, et par l’employeur s’il néglige de prendre en compte la situation de danger ou sanctionne le salarié du fait de cet exercice (B). Il convient de faire préalablement quelques rappels (A).

A. Quelques rappels préalables

L’article L. 4131-1 du code du travail dispose dans son alinéa 1er que le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection (article L. 4131-1 du code du travail).

Aux termes des alinéas 2 et 3, le salarié « peut se retirer d’une telle situation », auquel cas « l’employeur ne peut demander au salarié […] de reprendre son activité […] » tant qu’elle perdure.

Il ressort de ces dispositions que le droit de retrait présente un caractère partiellement subjectif avec la notion de « motif raisonnable de penser ».

Il s’ensuit que le contrôle opéré a posteriori par le juge pour vérifier si le salarié a exercé légitimement son droit portera non pas sur le caractère réellement dangereux de la situation, mais sur le caractère raisonnable de la croyance de l’intéressé en la gravité et l’imminence du danger (Soc., 23 mars 2005, pourvoi n° 03-42.412). Le Conseil d’État partage cette position (CE, 9 octobre 1987, n° 69829, publié au Recueil Lebon).

Si la chambre sociale contrôle ce point (Soc., 28 novembre 2000, pourvoi n° 98-45.048), elle considère en revanche que l’appréciation de celui de savoir si le salarié avait ou non un motif raisonnable de penser que la situation dans laquelle il se trouvait présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé relève du pouvoir souverain des juges du fond : c’est ce qu’elle a jugé dans une espèce où le salarié s’était retiré à la suite de l’agression de collègues de travail sur une ligne de tramway (Soc., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-40.353 : agression sur ligne de tramway).

B. Risque pour la santé et la sécurité et risque juridique pour l’employeur et le salarié

En prenant l’initiative de se retirer de la situation de travail, le salarié court le risque de se voir imposer une retenue sur salaire licite (Soc., 11 juillet 1989, pourvoi n° 86-43.497, Bull. 1989, V, n° 516 ; Crim., 25 novembre 2008, pourvoi n° 07-87.650, Bull. crim. 2008, n° 239), voire une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, motif pris que son comportement s’analyse en une insubordination (Soc., 20 janvier 1993, pourvoi n° 91-42.028, Bull. 1993, V, n° 22). Il s’expose également à ce que sa prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur soit jugée injustifiée, ce qui lui fait produire les effets d’une démission (Soc., 14 juin 2006, pourvoi n° 04-43.769).

Quant à l’employeur, il encourt tout d’abord le risque, si le juge conclut à l’existence d’un motif légitime de retrait, de voir annuler le licenciement : « Attendu d’une part qu’aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif légitime de penser qu’elle présentait un danger grave ou imminent pour chacun d’eux ; d’autre part que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection et de sécurité au travail, doit en assurer l’effectivité ; qu’il s’ensuit qu’est nul le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste de travail dans une situation de danger ; […] Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le salarié avait exercé régulièrement le droit de retrait et que les griefs formulés dans la lettre de licenciement tenaient aux circonstances de son exercice contesté par l’employeur, la cour d’appel a violé [l’article L. 231-8-1 devenu l’article L. 4131-3 du code du travail] » (Soc., 28 janvier 2009, pourvoi n° 07-44.556, Bull. 2009, V, n° 24). L’employeur s’expose ensuite, au cas où le risque dénoncé se serait matérialisé, aux conséquences de la qualification de la faute inexcusable de droit prévue à l’article L. 4141-4 du code de la sécurité sociale (Soc., 17 juillet 1998, pourvoi n° 96-20.988, Bull. 1998, V, n° 398).

Sous-section 5. Les risques psychosociaux

Les risques psychosociaux, qui sont principalement le harcèlement au travail, les violences physiques et morales sur le lieu de travail, le stress et le suicide, tous éléments d’un « mal-être » ou d’une « souffrance » au travail, font l’objet d’accords-cadres communautaires et d’accords nationaux interprofessionnels comme d’accords d’entreprise (A). La jurisprudence de la Cour de cassation envisage de son côté ces risques tant du point de vue des relations individuelles ou collectives de travail que de celui de la prise en charge du préjudice (B).

A. La prise en compte des risques psychosociaux par les partenaires sociaux

Au niveau communautaire

L’accord-cadre européen sur le stress au travail conclu le 8 octobre 2004 invite les partenaires sociaux à prendre en compte, pour une nécessaire protection de la santé et de la sécurité au travail, ce risque particulier de réduction de l’efficacité du travail et d’altération de la santé qu’est l’exposition prolongée au stress, défini non pas comme une maladie, mais un état, accompagné de plaintes ou dysfonctionnements d’ordre physique, psychologique ou social, résultant du sentiment d’un individu d’être dans l’incapacité de répondre aux exigences et attentes placées en lui.

L’accord-cadre européen sur le harcèlement et la violence au travail du 15 avril 2006 vise à une prise de conscience générale de ces phénomènes, ainsi qu’à la mise en place de procédures pluridisciplinaires efficaces pour les prévenir utilement.

Au niveau interne

Les partenaires sociaux français, ayant pris conscience de l’importance du phénomène, ont conclu des accords au niveau national pour le traiter conformément aux vœux des syndicats européens.

L’accord national interprofessionnel sur le stress au travail du 2 juillet 2008, étendu par arrêté du 23 avril 2009, vise à transposer dans la société française l’accord-cadre européen. Il énonce notamment que « la lutte contre le stress au travail doit conduire à une plus grande efficacité et une amélioration de la santé et de la sécurité au travail, avec les bénéfices économiques et sociaux qui en découlent pour les entreprises, les travailleurs et la société dans son ensemble ».

L’accord national interprofessionnel sur le harcèlement et la violence au travail du 26 mars 2010, étendu par arrêté du 23 juillet 2010 et conclu en application de l’accord-cadre précité, affirme le nécessaire respect de ce principe fondamental qu’est la dignité de la personne, « y compris sur le lieu de travail », et propose un cadre ainsi qu’une série de mesures pour prévenir, identifier et sanctionner le harcèlement et la violence, qui lui portent gravement atteinte.

Un certain nombre d’accords collectifs sont venus ensuite reprendre ces prescriptions dans différentes branches professionnelles. L’on citera, pour prendre des exemples récents :

– L’accord national de méthode du 10 mars 2011 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseil du 15 décembre 1987 relatif à la santé au travail (IDCC1486), aux termes duquel : « La santé au travail doit être appréhendée et traitée dans un cadre nécessairement pluridisciplinaire, et dans le cadre d’une prise en charge collective. Par cet accord, les organisations syndicales et patronales de la branche affirment leur volonté commune de conclure un accord collectif comportant deux volets distincts :

* Un volet “relatif à la santé au travail et à la prévention des risques professionnels” qui s’inscrit dans le cadre de :

– L’accord national interprofessionnel sur la santé au travail du 13 septembre 2000 ;

– Le document unique institué par le décret n° 2001-1016 du 5 novembre 2001 qui a adopté la directive européenne sur la prévention du risque professionnel.

* Un volet sur la “prévention des risques psychosociaux”, en vue de construire une démarche de bien-être, d’efficacité au travail et de prévention visant à sensibiliser, diagnostiquer, identifier et quantifier le risque psychosocial dans la branche, qui s’inscrira dans le cadre de :

– La transposition le 25 août 2008 de l’accord européen du 8 octobre 2004 ;

– L’accord national 2004 interprofessionnel du 2 juillet 2008 étendu le 23 avril 2009 ;

– Du second plan santé au travail 2010-2014 et du plan d’urgence sur la prévention des risques psychosociaux du 9 octobre 2010. »

– L’accord sur la prévention et la gestion des risques psychosociaux dans les cabinets d’avocats du 1er juillet 2011, qui présente cette caractéristique de se référer, dans ses fondements juridiques, à « la jurisprudence [qui] rappelle de façon constante l’obligation de sécurité de résultat en matière de santé physique ou mentale face à un risque connu ou susceptible d’être connu ». Il entend promouvoir le bien-être au travail, défini par l’article 3-2 de l’accord comme « tout ce qui participe à l’obtention d’un haut niveau de santé au travail », et mettre en œuvre :

– une prévention primaire (information, réflexion en groupe, coopération et sensibilisation des acteurs, détection des risques, écoute) ;

– une prévention secondaire (actions de formation de l’ensemble des salariés) ;

– une prévention tertiaire (gestion des procédures, plaintes, enquêtes et médiations).

B. Le stress et les autres risques psychosociaux vus à travers le prisme de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur

La jurisprudence envisage le stress comme les autres risques psychosociaux aussi bien en droit du travail (rapports individuels et collectifs) qu’en droit de la sécurité sociale (prise en compte des conséquences du stress au titre de l’accident du travail et de la faute inexcusable de l’employeur).

En droit du travail

Aspects préventifs stricto sensu

L’on a cité plus haut, à propos de l’extension de l’obligation de sécurité de résultat à la sphère collective, l’exemple de la suspension judiciaire d’une organisation dangereuse (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n° 46). Mais s’y ajoute la possibilité de donner une injonction judiciaire à l’employeur de soumettre son projet d’évaluations annuelles des salariés au CHSCT « chargé de contribuer à la protection de la santé des salariés » (et pas seulement au comité d’entreprise). En effet, la Cour de cassation retient « qu’ayant relevé que les évaluations annuelles devaient permettre une meilleure cohérence entre les décisions salariales et l’accomplissement des objectifs, qu’elles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, et que les modalités et les enjeux de l’entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail, c’est sans encourir les griefs du moyen que la cour d’appel a exactement décidé que le projet de l’employeur devait être soumis à la consultation du CHSCT chargé, par application de l’alinéa 1 de l’article L. 236-2 du code du travail, de contribuer à la protection de la santé des salariés » (Soc., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-21.964, Bull. 2007, V, n° 201).

La Cour de cassation a par ailleurs consacré le pouvoir du CHSCT de recourir à une mesure d’expertise en cas de risque grave pour la santé et la sécurité des salariés dans une situation où le médecin du travail avait observé une « augmentation sensible des consultations spontanées des salariés en rapport avec des états psychologiques inquiétants, outre des manifestations de détresse morale et d’anxiété liées à la perte de repères professionnels » (Soc., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-12.922). Il en est de même dans une espèce où le risque grave se déduisait de ce que « les fusions d’entités, les fermetures de sites, les transferts d’activités menées deux années auparavant avaient abouti à une compression des effectifs et obligé à des déménagements nombreux, à la disparition de certains emplois sans soutien pour les salariés démunis de tout travail, à une aggravation des conditions de travail et à l’apparition d’un stress sur le site d’Issy-les-Moulineaux lié aux évolutions permanentes de l’organisation de l’entreprise », et de ce que « les attestations des représentants du personnel établissaient l’existence d’un ressenti des salariés exposés ou d’une situation objectivement dangereuse pour l’équilibre de leur santé mentale, comme un isolement total, l’obligation d’effectuer de façon quasi permanente des heures supplémentaires, le recours à des antidépresseurs » (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 09-11.545).

Aspects sanctionnateurs et indemnitaires

Ces deux aspects doivent être examinés dans le cadre d’une politique de prévention des risques psychosociaux car, ayant une forte incidence économique pour les entreprises en termes de coût et d’effectifs, ils se présentent comme très dissuasifs. Il suffit de se référer à l’impact qu’a pu avoir l’application, par la Cour de cassation, de l’obligation de sécurité de résultat au tabagisme passif subi par le salarié pour mesurer l’ampleur du phénomène.

On se bornera à indiquer :

– que le salarié victime de harcèlement moral peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-45.321, Bull. 2009, V, n° 247 ; Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.107) ou solliciter la résiliation judiciaire de ce contrat (Soc., 10 décembre 2003, pourvoi n° 01-45.123 ; Soc., 21 février 2007, pourvoi n° 05-41.741) ;

– qu’il peut obtenir la réparation du préjudice que lui a causé le sentiment d’insécurité résultant d’une violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat ; en l’occurrence, les mesures prises par l’employeur pour assurer la sécurité de la salariée sur les lieux de travail (gare routière) n’étaient pas suffisantes et les locaux n’étaient « pas dans un état d’hygiène conforme à ce qu’un salarié peut normalement exiger » (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 08-45.609).

En droit de la sécurité sociale

Stress, tentative de suicide et définition de l’accident du travail

La deuxième chambre civile a considéré que la rupture d’anévrisme d’une salariée se rendant à son travail devait être qualifiée d’accident devant être pris en charge au titre de la législation professionnelle du travail dès lors que la victime, qui s’apprêtait à reprendre son activité professionnelle, se trouvait en état de stress ce jour-là, et que la caisse primaire d’assurance maladie ne rapportait pas la preuve que l’accident avait une cause totalement étrangère au travail. La présomption d’imputabilité édictée par l’article L. 411-1 du code de la sécurité sociale dont bénéficiait la salariée n’était donc pas détruite (2e Civ., 5 juin 2008, pourvoi n° 07-14.150).

Elle admet également que la tentative de suicide du salarié à son domicile peut être considérée comme un accident du travail dans la mesure où « le salarié établit qu’[elle] est survenu[e] par le fait du travail » (2e Civ., 22 février 2007, pourvoi n° 05-13.771, Bull. 2007, II, n° 54).

Suicide du salarié et faute inexcusable de l’employeur

La faute inexcusable de l’employeur est définie comme un manquement à son obligation de sécurité de résultat alors qu’il avait, ou aurait dû avoir, conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver. Rentre dans cette définition la tentative de suicide du salarié dans une espèce où « l’équilibre psychologique de [l’intéressé] avait été gravement compromis à la suite de la dégradation continue des relations de travail et du comportement de [l’employeur] […] » ; étaient ainsi caractérisées la conscience du danger et l’absence des mesures nécessaires pour en préserver le salarié (2e Civ., 22 février 2007, pourvoi n° 05-13.771, Bull. 2007, II, n° 54).

Sous-section 6. La prévention du risque de harcèlement moral en droit social

S’il faut comprendre par risque un danger éventuel plus ou moins prévisible, nul doute que l’abus dans les relations de travail constitue un risque inhérent à la gestion des entreprises. À cet égard, le harcèlement moral est désormais reconnu comme l’une de ses formes particulières dans les relations de travail, précisément identifiée comme telle 8. Il est donc logique que les différents acteurs concernés, notamment les pouvoirs publics et les partenaires sociaux, s’emploient à le combattre à la source et soient engagés dans une démarche de prévention.

La prévention du risque de harcèlement moral revêt deux formes : elle est directe quand elle tend à l’évitement du risque de harcèlement moral, à empêcher qu’il ne se produise (A) ; elle est indirecte lorsqu’elle résulte du régime juridique du harcèlement moral et s’attache alors à la crainte des conséquences du harcèlement s’il venait à se produire (B).

A. La prévention directe : l’évitement du risque de harcèlement moral

La meilleure manière de lutter contre le harcèlement moral est de faire en sorte qu’il ne se produise pas, qu’il ne puisse pas se produire : tel est l’objectif poursuivi, auquel sont affectés divers instruments de prévention.

L’objectif de prévention

L’objectif de prévention découle, d’une part, de l’obligation légale faite à l’employeur de prévenir les agissements de harcèlement moral, dont un accord collectif récent a précisé les modalités de mise en œuvre, d’autre part, du rattachement de cette obligation légale de prévention à l’obligation prétorienne de sécurité de résultat pesant sur l’employeur.

L’obligation légale de prévention

L’article L. 1152-4 du code du travail énonce que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Il est complété par l’article L. 1321-2 du même code relatif au contenu du règlement intérieur, qui prévoit que celui-ci rappelle les dispositions relatives au harcèlement moral, ce qui est une manière d’imposer à l’entreprise de prendre en compte, dans sa propre réglementation interne, l’interdiction légale du harcèlement moral et l’obligation qui lui est faite de le prévenir.

Par ailleurs, si l’article L. 1152-4 ne précise pas autrement quelles dispositions peuvent (doivent) être prises pour prévenir les agissements de harcèlement moral, laissant ainsi à l’employeur le choix des moyens, l’accord national interprofessionnel sur le harcèlement et la violence au travail du 26 mars 2010, signé à l’unanimité par les partenaires sociaux et étendu par arrêté du 23 juillet 2010, a précisé les modalités (possibles) de mise en œuvre de l’obligation légale de prévention. Ainsi, après avoir rappelé les termes de cette obligation, l’accord invite les entreprises à clairement affirmer que le harcèlement (dans l’entreprise) n’est pas admis, et ajoute que cette position peut être (opportunément) exprimée dans une charte de référence annexée au règlement intérieur, consignant les mesures prises par l’entreprise en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ainsi que la procédure à mener si un cas survient, étant observé (comme le souligne l’accord) que « la diffusion de l’information est un moyen essentiel pour lutter contre l’émergence et le développement du harcèlement ».

Obligation légale de prévention du harcèlement moral et obligation prétorienne de sécurité de résultat imposée à l’employeur

Il n’est guère douteux que l’obligation particulière faite à l’employeur de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral n’est qu’une application de l’obligation plus générale qui lui est faite par l’article L. 4121-1 du code du travail de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, lesquelles comprennent des actions de prévention des risques professionnels. En effet, le harcèlement moral constitue l’un de ces risques contre lesquels il incombe à l’employeur de mettre en œuvre les mesures prévues par l’article L. 4121-1 à l’effet de le « combattre […] à la source » (article L. 4121-2 du code du travail). Parmi ces mesures, l’article L. 4121-2 7° impose à l’employeur de « planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ».

Or, c’est de l’article L. 4121-1 du code du travail que la Cour de cassation fait (désormais) dériver l’obligation de sécurité de résultat dégagée de manière prétorienne et s’imposant à l’employeur dans les relations de travail : « mais attendu que l’employeur est tenu à l’égard de son personnel d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs 9 ». En d’autres termes, l’obligation générale de l’article L. 4121-1 du code du travail est juridiquement traitée comme une obligation de résultat. Il en va de même de l’obligation particulière de prévention du harcèlement moral découlant de l’article L. 1152-4 du même code. Il en résulte que la survenance d’un harcèlement moral, sa démonstration, caractérisent la violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat 10. Ainsi a-t-il été jugé qu’il résulte des articles L. 122-49, L. 122-51 et L. 230-2 du code du travail, ce dernier interprété à la lumière de la Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs, que « l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral, et que l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité 11 ».

La même solution a été réaffirmée sous une autre forme : au visa des articles L. 1152-1 (définition du harcèlement moral), L. 1152-4 (obligation particulière de prévention du harcèlement moral), et L. 4121-1 (obligation générale de protection de la santé et de la sécurité du salarié) du code du travail, la Cour de cassation énonce que, « tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, [l’employeur] manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements 12 ».

Par conséquent, quand surviennent des agissements de harcèlement moral, l’employeur ne peut s’exonérer en établissant qu’il n’a pas commis de faute ou qu’il a pris toutes mesures pour y mettre fin, ce qui est de nature à renforcer la bonne exécution de l’obligation qui lui est faite de prévenir de tels agissements.

Les instruments de prévention

Ainsi qu’il a été précédemment indiqué, le législateur laisse à l’employeur le libre choix des mesures à mettre en œuvre pour prévenir les agissements de harcèlement moral, sans en mentionner aucune précisément. Il n’en reste pas moins qu’il existe, dans le code du travail ou dans l’accord du 26 mars 2010 sur le harcèlement au travail, des instruments de prévention, soit généraux et permanents soit particuliers et ponctuels.

Les instruments généraux et permanents

Il faut comprendre par là que certaines des institutions de l’entreprise ont une vocation naturelle à concourir à la prévention des agissements de harcèlement moral dans l’entreprise. Il en est ainsi des services de santé au travail, notamment du médecin du travail, que l’accord du 26 mars 2010 érige en « acteurs privilégiés de la prévention du harcèlement » dans le sens où, au-delà de leur rôle de formation et de sensibilisation des salariés ou de l’employeur confrontés à ces phénomènes, ils peuvent être conduits à participer à l’élaboration d’une politique de santé et de sécurité dans l’entreprise. De la même manière, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qui a pour rôle de contribuer à la promotion de la prévention des risques professionnels, peut proposer, notamment, des actions de prévention du harcèlement moral, comme le prévoit l’article L. 4612-3 du code du travail.

Par-delà ces instruments classiques de prévention, l’accord collectif sur le harcèlement et la violence au travail suggère la mise en œuvre de mesures destinées à une meilleure détection de l’émergence de cas de harcèlement. Partant du constat que les phénomènes de harcèlement peuvent prendre une forme insidieuse, qui ne les rend pas immédiatement évidents, l’accord insiste sur la nécessité « [d’]une meilleure sensibilisation et [d’]une formation adéquate des responsables hiérarchiques et des salariés » à l’effet de « réduire la probabilité des cas de survenance de harcèlement et de violence au travail ». Enfin, l’accord invite à promouvoir un dialogue dans l’entreprise entre tous les acteurs sur les mesures d’organisation du travail dans l’entreprise comme instrument de prévention des situations de harcèlement.

Les instruments particuliers et ponctuels

La charte de référence, dont l’accord sur le harcèlement et la violence au travail invite les entreprises à se doter éventuellement de manière à y consigner leur volonté de prévenir le harcèlement moral et les dispositions prises à cette fin, pourrait être le moyen de préciser la procédure à suivre si un cas survient. Cette procédure pourrait inclure, comme le suggère l’accord, une phase informelle au cours de laquelle une personne « ayant la confiance de la direction et des salariés est disponible pour fournir conseils et assistance ».

Alors même que les entreprises ne sont pas encore dotées de telles chartes, des dispositifs d’alerte existent déjà dans le code du travail, de nature à permettre de prévenir une situation de harcèlement moral qui risquerait de se produire :

– ainsi, l’article L. 2313-2 du code du travail organise une procédure d’alerte entre les mains du délégué du personnel en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale, ce qui inclut une situation de harcèlement moral 13, à l’effet d’y mettre un terme aussi rapidement que possible ;

– de même, l’article L. 4131-2 du code du travail prévoit que le représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail qui constate qu’il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, en alerte immédiatement l’employeur ; l’employeur procède alors aussitôt à une enquête avec ce représentant et prend les dispositions nécessaires pour y remédier (article L. 4132-2 du même code) ;

– enfin, il résulte de l’article L. 4131-1, alinéa 1, du code du travail que le travailleur doit alerter l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé ; il peut se retirer de cette situation.

Ces dispositifs trouvent cependant une limite : il a en effet été jugé que « si, par application de l’article L. 1152-4 du code du travail, l’employeur doit prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge d’ordonner la modification ou la rupture du contrat de travail du salarié auquel sont imputés de tels agissements, à la demande d’autres salariés, tiers à ce contrat 14 ».

Ainsi le but de la loi et des partenaires sociaux est, au premier chef, d’empêcher l’émergence de phénomènes de harcèlement par la mise en place de mesures destinées à le prévenir directement.

Le régime juridique du harcèlement moral concourt également, mais indirectement, à sa prévention.

B. La prévention indirecte : le régime juridique du harcèlement moral

Le harcèlement moral est interdit par la loi (article L. 1152-1 du code du travail) et pénalement réprimé s’il se produit (article L. 1152-2 du code du travail). Ce peut être là un mode indirect de prévention si l’on considère que la répression est une forme de prévention.

Au-delà de ces considérations, il apparaît que l’identification du harcèlement moral (c’est-à-dire la reconnaissance de son existence) est assez simple, et que le harcèlement moral est par ailleurs rigoureusement sanctionné civilement 15, ce qui est de nature à encourager la mise en œuvre d’actions de prévention de manière à éviter son émergence.

L’identification du harcèlement moral

Elle dépend essentiellement de sa définition et du mécanisme probatoire mis en place. Or, la définition du harcèlement moral est large 16 et le mécanisme probatoire mis en place relativement souple.

La définition du harcèlement moral

L’accord collectif du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail donne une définition large du harcèlement quant à son périmètre possible mais paradoxalement restrictive quant à son objet, énonçant qu’il survient lorsqu’un ou plusieurs salariés font l’objet d’abus, de menaces et/ou d’humiliations répétés et délibérés, dans les circonstances liées au travail, soit sur les lieux de travail, soit dans des situations liées au travail. C’est cependant la définition légale, telle qu’elle ressort de l’article L. 1152-1 du code du travail, qui importe : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel. » Or cette définition est virtuellement large, tout simplement parce qu’elle ne définit pas le harcèlement moral pour lui-même, mais seulement par ses conséquences formulées en termes généraux (une dégradation des conditions de travail) et multiples (possible atteinte aux droits ou à la dignité, ou possible altération de la santé physique ou mentale, ou possible risque de compromettre son avenir professionnel).

L’interprétation jurisprudentielle des dispositions de l’article L. 1152-1 est venue confirmer cette appréhension large de la notion légale de harcèlement moral. Ainsi a-t-il été jugé :

– qu’il résulte de l’article L. 1152-1 du code du travail que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel 17, ce qui signifie que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l’intention (malveillante ou non) de son auteur ;

– que peuvent caractériser un harcèlement moral « les méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel 18 », ce qui implique que le harcèlement moral peut procéder d’une organisation du travail, comme l’admet d’ailleurs l’accord collectif du 26 mars 2010, pour autant toutefois qu’il réponde aux conditions posées par la loi à l’égard d’un salarié déterminé ;

– qu’il résulte de l’article L. 1152-1 du code du travail que les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période 19 ;

– qu’il importe peu que l’auteur des faits de harcèlement moral soit un tiers, dès lors qu’il était chargé par l’employeur de mettre en place de nouveaux outils de gestion, devait former la responsable du restaurant et son équipe, et pouvait dès lors exercer une autorité de fait sur les salariés, l’employeur devant répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés 20 ; cela rejoint la position exprimée dans l’accord collectif sur le harcèlement et la violence au travail précité puisqu’il y est dit que le harcèlement (de même que la violence au travail) peut être exercé par un ou plusieurs salariés ou par des tiers.

En réalité, la principale limite posée par la loi tient à la condition d’une pluralité d’agissements, sans laquelle il ne peut y avoir de harcèlement moral 21. Encore est-ce une limite relative, qui ne concerne pas le harcèlement dit discriminatoire visé par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Il est en effet prévu par ce texte que constitue une discrimination tout agissement subi par une personne ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, et lié à l’appartenance de cette personne ou sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, à sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe.

Le mécanisme probatoire du harcèlement moral

C’est à dessein que l’on parle de mécanisme probatoire plutôt que de mode de preuve ou de charge de la preuve, car c’est bien de cela qu’il s’agit. Ce mécanisme est assez souple et plutôt favorable au plaignant.

En premier lieu, la victime d’un harcèlement moral (la personne qui s’en plaint) ou les témoins d’agissements de harcèlement (c’est-à-dire de comportements qu’ils assimilent à de tels agissements) bénéficient d’une certaine immunité. L’article L. 1152-2 du code du travail prévoit en effet qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ». La Cour de cassation donne leur pleine portée à ces dispositions en décidant, au visa des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, « que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis 22 ».

En second lieu, il résulte de l’article L. 1154-1 de ce code que la charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié 23. Plus précisément, celui-ci n’a que la charge de l’allégation, si l’on peut dire, même s’il s’agit d’une allégation qui doit être étayée : il lui appartient dans un premier temps d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Au regard de cette allégation (d’un certain nombre de faits ou agissements de l’employeur), il revient au juge du fond d’examiner l’ensemble des faits allégués, de rechercher s’ils sont établis et, dans l’affirmative (c’est-à-dire dans l’hypothèse où plusieurs sont établis), si, pris dans leur ensemble, ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral 24, étant ici observé que présumer, ce n’est pas prouver, c’est laisser supposer, tenir pour probable. Si, à l’issue de cet examen, il apparaît au juge que les éléments allégués permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, la balle est renvoyée dans le camp de l’employeur sur lequel repose alors la charge de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement, et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. À défaut pour lui de rapporter une telle preuve, le harcèlement moral résultant de la présomption sera réputé établi.

Si l’on relie le mécanisme probatoire à la définition du harcèlement moral, il s’en déduit qu’une pluralité de faits (au moins deux) de nature à affecter de manière négative les conditions de travail d’un salarié et susceptibles de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel caractérisent un harcèlement moral dès lors que l’employeur ne parvient pas à les justifier par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les sanctions du harcèlement moral

Indépendamment d’éventuelles poursuites pénales 25, elles sont particulièrement rigoureuses : elles frappent à titre principal l’employeur, mais peuvent concerner également le harceleur.

En ce qui concerne l’employeur

Il est opportun de rappeler ici que, pour la Cour de cassation, la survenance d’agissements de harcèlement moral caractérise un manquement de la part de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, de sorte que l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité, et qu’il importe peu qu’il ait pu prendre des mesures pour faire cesser ces agissements.

Et il en est ainsi même si l’auteur des agissements de harcèlement est un tiers puisque l’employeur doit également répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés. Au demeurant, on a justement noté que cette responsabilité de l’employeur à raison de faits de harcèlement moral fonctionne très largement comme une responsabilité du fait d’autrui 26. Il en découle que, sauf à établir que ces faits procéderaient d’un cas de force majeure, ce qui est pratiquement impossible, car il manque toujours l’un des éléments caractéristiques de la force majeure, l’extériorité 27, l’employeur est inéluctablement responsable de tels agissements quand ils se produisent, et peut être condamné à réparer les conséquences dommageables qui en ont résulté.

Il résulte par ailleurs des dispositions de l’article L. 1152-3 du code du travail que « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ». Par conséquent, est nul le licenciement d’un salarié qui a subi des agissements de harcèlement moral ou qui a refusé de les subir, de même qu’est nul le licenciement du salarié qui a témoigné de tels agissements ou les a relatés. Cela signifie qu’un salarié, dans une telle situation, qui pourrait (théoriquement) prétendre à réintégration, pourra en toute hypothèse, en l’absence de réintégration, bénéficier des sanctions pécuniaires d’un licenciement nul, soit le paiement des indemnités de rupture et d’une indemnité au moins égale à celle de l’article L. 1235-3 du code du travail.

La même conséquence juridique est applicable, et partant les mêmes sanctions pécuniaires, si c’est le salarié qui, sans avoir été licencié, prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison d’agissements de harcèlement moral imputables à l’employeur 28 ou demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en invoquant des agissements de harcèlement moral 29, dès lors que, dans le cadre du mécanisme probatoire préalablement rappelé, le harcèlement moral est réputé établi. Enfin, il n’est pas sans intérêt de noter que le licenciement d’un salarié pour une autre cause – même éventuellement fondée en elle-même – est également nul s’il est établi que cette cause est en relation directe et certaine avec des agissements de harcèlement moral préalables qui l’ont provoquée (par exemple, absence prolongée du salarié rendant nécessaire son remplacement définitif mais consécutive à des agissements de harcèlement moral, ou inaptitude du salarié consécutive à de tels agissements) 30.

Ainsi, quand des agissements de harcèlement moral sont caractérisés, l’employeur n’a guère d’échappatoire : toute rupture en lien avec le harcèlement est nulle, avec les conséquences pécuniaires qui en découlent, et il doit en outre réparer le préjudice ayant résulté directement des agissements de harcèlement. Tout au plus pourrait-il, en ce qui concerne ce préjudice, engager une action récursoire contre le harceleur.

En ce qui concerne le harceleur

La responsabilité de l’employeur, en cas de survenance d’agissements de harcèlement moral, n’exclut pas celle du harceleur, lorsque celui-ci n’est pas l’employeur.

Ainsi a-t-il été jugé que « la responsabilité de l’employeur, tenu de prendre, en vertu de l’article L. 230-2 II (g) du code du travail, les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral, n’exclut pas la responsabilité du travailleur auquel il incombe, selon l’article L. 230-3 du même code, de prendre soin de la sécurité et de la santé des personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail ; qu’il résulte de ces dispositions spécifiques aux relations de travail au sein de l’entreprise, qu’engage sa responsabilité personnelle à l’égard de ses subordonnés le salarié qui leur fait subir intentionnellement des agissements répétés de harcèlement moral 31 ».

Au surplus, indépendamment de cette responsabilité personnelle à l’égard de la victime, tout salarié qui procède à des agissements de harcèlement moral s’expose à une sanction disciplinaire. C’est ce qui résulte de l’article L. 1152-5 du code du travail. Au demeurant, l’employeur sera d’autant plus enclin à prononcer une telle sanction dans un délai bref que, d’une part, cette sanction se situe dans le prolongement de l’obligation qui lui est faite de prévenir les agissements de harcèlement moral (article L. 1152-4), d’autre part, le harcèlement constitue nécessairement une faute grave 32, enfin, l’employeur peut se voir opposer la prescription des poursuites disciplinaires s’il n’a pas engagé la procédure de licenciement dès qu’il a eu connaissance de l’existence éventuelle d’agissements de harcèlement moral 33.

Il suit de ces éléments que l’ensemble des dispositions légales et conventionnelles, et l’interprétation jurisprudentielle qui en est faite, concourent à ce que tout soit mis en œuvre à l’effet de prévenir le risque de harcèlement moral 34.

Sous-section 7. Le CHSCT et la prévention des risques du travail

Dans le contrat de travail caractérisé par échange entre la subordination dans le travail et la sécurité 35, la protection de la santé au travail, qui impose la prévention des risques inhérents à son accomplissement, est une exigence première, à l’origine du droit du travail. Des premières lois du droit du travail sur la protection du corps des travailleurs, en passant par la loi sur les accidents du travail qui inaugure un régime de responsabilité civile fondé sur le risque, jusqu’à l’actuelle obligation de sécurité de résultat, il y a un fil continu. L’importance de cet impératif éclaire la naissance, dès le début des années 1920, d’institutions dédiées à la prévention des risques d’accidents du travail dans certaines grandes entreprises industrielles.

Rendu obligatoire en 1941 36 et conçu alors comme un comité de sécurité composé essentiellement de techniciens, le comité d’hygiène et de sécurité, qui a pris ce nom en 1947 37, est devenu par la suite une institution paritaire associant des représentants des travailleurs. Son champ d’application, celui des grandes entreprises industrielles, a été élargi en 1973 à toutes les entreprises de plus de trois cents salariés. Mais ce n’est que par la loi n° 82-1097 du 23 décembre 1982 relative aux comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) qu’il a acquis sa configuration actuelle suite à la fusion des anciens comités d’hygiène et de sécurité et de la commission des conditions de travail du comité d’entreprise, l’amélioration de ces conditions faisant désormais partie de sa mission. Il est, depuis, obligatoire dans tous les établissements de cinquante salariés et plus, les délégués du personnel remplissant ses fonctions dans les entreprises n’atteignant pas ce seuil et l’inspecteur du travail pouvant également en imposer la création en présence de risques particuliers (articles L. 4611-2 à L. 4611-4 du code du travail).

Il s’agit aujourd’hui d’une institution de représentation du personnel spécialisée qui répond tant au principe constitutionnel de participation énoncé par l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qu’aux exigences de l’article 11 de la Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, directive qui a donné aux représentants des travailleurs une mission spécifique en matière de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

La chambre sociale de la Cour de cassation en a tiré les conséquences dans son important arrêt du 17 avril 1991 qui confère aux CHSCT la personnalité morale : « les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail […] ont pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement ainsi qu’à l’amélioration de leurs conditions de travail et sont dotés, dans ce but, d’une possibilité d’expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge […] » (Soc., 17 avril 1991, pourvois nos 89-43.767, 89-43.768, 89-43.769, 89-43.770, 89-17.993, Bull. 1991, V, n° 206).

Tant par son implantation et sa composition que par ses missions, le CHSCT est une institution de prévention de la santé au travail 38. Cette mission spécialisée justifie que les dispositions du code du travail qui le régissent prennent place dans le titre de ce code consacré aux conditions de travail et figurent dans le livre relatif aux organismes de prévention.

La jurisprudence de la Cour de cassation sur les diverses questions que soulèvent l’implantation du CHSCT et son fonctionnement a cette mission pour fondement. Cette jurisprudence n’est pas très abondante. Dans un premier temps, la Cour a contribué à combler les lacunes de la loi sur la mise en place du comité en en faisant une institution de proximité. En matière de fonctionnement, elle s’est surtout attachée à préciser le régime de l’expertise auquel le CHSCT peut recourir. Aujourd’hui, elle accompagne l’essor de cette institution, qui est le corollaire de l’affirmation de l’obligation de sécurité de résultat, en interprétant largement sa mission et en confortant les moyens légaux de la conduire ou la portée de ses avis. Les changements actuels rapides des organisations du travail et du travail lui-même, source de nouveaux risques (les risques psychosociaux, les troubles musculo-squelettiques par exemple) justifient cet essor (A). La prise de conscience des risques environnementaux, de ceux liés à la coactivité des entreprises (sous-traitance, intervention d’entreprises extérieures) et des risques liés au fonctionnement des installations classées a justifié aussi des évolutions réglementaires qui participent de l’essor du CHSCT, mais dont la Cour de cassation n’a pas encore eu à connaître (B).

A. Missions et moyens du CHSCT

Une extension légale et jurisprudentielle des missions du CHSCT

Selon l’article L. 4612-1 du code du travail, le CHSCT a pour mission :

« 1° De contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure ;

2° De contribuer à l’amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l’accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité ;

3° De veiller à l’observation des prescriptions légales prises en ces matières. »

Aux termes de l’article L. 4612-2 du même code, il « procède à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs de l’établissement ainsi qu’à l’analyse des conditions de travail. Il procède également à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposées les femmes enceintes. Il procède à l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité ». « [Il] est consulté sur le projet d’introduction et lors de l’introduction de nouvelles technologies mentionnés à l’article L. 2323-13 sur les conséquences de ce projet ou de cette introduction sur la santé et la sécurité des travailleurs » (article L. 4612-9 du code du travail), ainsi que sur les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail notamment des accidentés du travail (article L. 4612-11 du même code).

Par ailleurs, le CHSCT dispose d’un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent (article L. 4131-2 du code du travail). Il « est réuni à la suite de tout accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves ou à la demande motivée de deux de ses membres représentants du personnel » (article L. 4614-10 du code du travail), et peut procéder à « des enquêtes en cas d’accident du travail ou d’incident révélant un risque grave d’accident ou de maladie professionnelle » (article L. 4612-5 du code du travail).

A minima le CHSCT a donc une mission de contrôle de l’application dans l’entreprise des mesures législatives en matière de santé et de sécurité, et les visites de contrôle auxquelles peuvent participer les membres du CHSCT participent de cette mission. Mais le CHSCT a surtout une mission de prévention des risques professionnels, mission qu’il peut remplir non seulement au vu des informations que l’employeur doit lui remettre, notamment le rapport annuel sur la prévention des risques, établi à partir des observations du comité (article L. 4621-16 du code du travail), mais aussi à l’occasion de sa consultation par l’employeur, soit dans le cadre des réunions obligatoires périodiques, soit lors de réunions ponctuelles.

Les dispositions réglementaires du code du travail prévoient de très nombreuses hypothèses d’information et/ou de consultation obligatoires du CHSCT. De façon très générale le CHSCT doit être consulté, selon l’article L. 4612-8 du code du travail, avant toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé ou de sécurité ou les conditions de travail, notamment avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l’outillage, d’un changement de produit ou de l’organisation du travail, ainsi qu’avant toute modification des cadences ou des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail. En outre, selon l’article L. 4612-12 du code du travail, le CHSCT est consulté sur les documents se rattachant à ses missions. Il peut également être saisi de toute question par l’employeur, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel. Bien que le CHSCT soit une institution spécialisée, le champ de ses compétences est très vaste. La jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas très fournie, rendue souvent à l’occasion de la contestation du recours à l’expertise, mais les arrêts les plus récents traduisent un essor des missions de l’institution.

En matière de discipline, il est classiquement admis que le CHSCT doit être consulté sur le projet de règlement intérieur ou sur ses adjonctions (Crim., 26 juin 1990, pourvoi n° 88-84.251, Bull. crim. 1990, n° 261).

Plus significative est la jurisprudence récente de la chambre sociale qui illustre les changements contemporains du travail et leurs conséquences en matière de sécurité du travail. La Cour de cassation a ainsi décidé que le CHSCT devait être consulté sur un projet d’évaluation annuelle des salariés en jugeant que, dès lors que ces « évaluations annuelles devaient permettre une meilleure cohérence entre les décisions salariales et l’accomplissement des objectifs, qu’elles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, et que les modalités et les enjeux de l’entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail, c’est sans encourir les griefs du moyen que la cour d’appel a exactement décidé que le projet de l’employeur devait être soumis à la consultation du CHSCT chargé, par application de l’alinéa 1 de l’article L. 236-2 du code du travail, de contribuer à la protection de la santé des salariés » (Soc., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-21.964, Bull. 2007, V, n° 201). Elle n’a pas eu à se prononcer sur la consultation préalable du CHSCT avant la mise en œuvre d’un système d’alerte professionnelle (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.191, Bull. 2009, V, n° 276), mais en l’espèce les parties avaient admis qu’elle était nécessaire.

De même, le CHSCT doit être consulté lors des restructurations d’entreprise, qui sont d’abord des décisions économiques mais qui ont d’évidentes conséquences sur les conditions de travail des salariés et peuvent être source de risques psychosociaux. Ainsi, un arrêt du 29 septembre 2009 (Soc., 29 septembre 2009, pourvoi n° 08-17.023, Bull. 2009, V n° 211) retient « qu’ayant constaté, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, que le projet de réorganisation important mis en place à l’initiative de la direction [d’un groupe] entraînait la disparition [d’une société X] appelée à devenir un simple établissement de la société absorbante [Y], ainsi qu’une nouvelle organisation des établissements de la société [X] et le transfert d’une partie de son personnel au service [d’une troisième société] relevant d’un autre groupe, la cour d’appel a pu en déduire que ce projet était de nature à modifier les conditions de travail du personnel et justifiait le recours à un expert, alors même que d’autres entreprises que la société [X] étaient concernées par ces modifications ». De même, la chambre sociale, par un arrêt du 30 juin 2010 (Soc., 30 juin 2010, pourvoi n° 09-13.640, Bull. 2010, V, n° 156) a décidé que le regroupement d’un certain nombre de salariés sur un même site (lequel n’avait pas de CHSCT) impliquait la consultation du CHSCT du site sur lequel les salariés transférés travaillaient. Elle précise à cette occasion que, en l’absence de CHSCT compétent pour l’ensemble des sites concernés, l’employeur devait consulter tous les CHSCT de ces sites.

Les moyens du CHSCT

Rappelons pour mémoire que les membres du CHSCT bénéficient d’une formation. Ils disposent d’heures de délégation pour remplir leur mission, notamment conduire des enquêtes ou des inspections décidées par le comité. Ils sont protégés contre le licenciement. Mais c’est essentiellement à l’occasion de l’expertise du CHSCT que la Cour de cassation contribue à conforter le rôle de cette institution.

Expertise

Selon l’article L. 4614-12 du code du travail :

« Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut faire appel à un expert agréé :

1° Lorsqu’un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l’établissement ;

2° En cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, prévu à l’article L. 4612-8.

Les conditions dans lesquelles l’expert est agréé par l’autorité administrative et rend son expertise sont déterminées par voie réglementaire. »

Le champ d’application de l’expertise du CHSCT est donc le même que celui de sa consultation obligatoire (voir supra).

Par application de l’article L. 4614-13 du code du travail, le CHSCT peut décider seul de l’appel à un expert, sous réserve de la contestation de l’employeur. La Cour de cassation a fixé le régime juridique de l’expertise dans différents arrêts rendus en 2001, décisions commentées au Rapport annuel 2001 (p. 370-371). Selon les arrêts du 14 février 2001 (Soc., 14 février 2001, pourvoi n° 98-21.438, Bull. 2001, V, n° 54) et du 3 avril 2001 (Soc., 3 avril 2001, pourvoi n° 99-14.002, Bull. 2001, V, n° 121), la contestation de l’employeur ne peut porter que sur la notion de projet important ou de risque grave. Il n’est pas nécessaire que le CHSCT fasse préalablement appel aux services de l’entreprise, une analyse indépendante du risque nécessitant le recours à une personne extérieure (Soc., 11 février 2004, pourvoi n° 02-10.862). Le CHSCT est souverain pour choisir l’expert dès lors que celui-ci bénéficie de l’agrément visé par l’article L. 4614-12 du code du travail (Soc., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-16.676, Bull. 2009, V, n° 183).

La notion de projet important a fait l’objet d’une jurisprudence évolutive. La Cour de cassation a d’abord considéré que cette notion relevait du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (Soc., 25 juin 2003, pourvoi n° 01-13.826, Bull. 2003, V, n° 211 ; Soc., 29 septembre 2009 précité). Puis elle a décidé, dans l’arrêt du 30 juin 2010 (pourvoi n° 09-13.640, Bull. 2010, V, n° 156 précité), de contrôler l’application de cette notion qui commande non seulement l’obligation de consultation du comité, mais également la possibilité de recourir à un expert. Cet arrêt se fonde donc sur l’article L. 4612-8 du code du travail, qui définit les hypothèses de consultation du CHSCT. Un arrêt antérieur avait déjà précisé que le nombre de salariés concernés n’établissait pas à lui seul l’importance du projet (Soc., 10 février 2010, pourvoi n° 08-15.086, Bull. 2010, V, n° 40, qui approuve le juge du fond d’avoir refusé le recours à un expert à la suite d’une décision de réorganisation du service commercial avec appel à la sous-traitance) 39.

Il ne semble pas, à notre connaissance, que la Cour de cassation se soit prononcée sur la notion de risque grave. La jurisprudence des juges du fond est en revanche abondante 40. Selon le texte de l’article L. 4614-12 du code du travail, l’existence d’un risque grave n’est pas liée à la constatation d’un accident, mais encore faut-il qu’un risque puisse être constaté, à partir de données de fait ou de données objectives, qu’elles soient ou non quantitatives (augmentation de la fréquence des incidents). Le risque peut prendre des formes très diverses et son existence être révélée de multiples manières. Il peut être chimique, environnemental, etc. L’on constate aujourd’hui un développement important des risques psychosociaux et du stress, qui rend certainement encore plus difficile la définition du risque grave justifiant le recours à une expertise. L’accord national interprofessionnel du 2 juillet 2008 relatif au stress au travail peut être un élément qui contribue à caractériser ce risque. Mais, compte tenu de l’importance sociale de cette question et du rôle du CHSCT en la matière, la Cour de cassation aura à préciser si elle entend contrôler cette notion.

Droit d’alerte

Ce droit, qui résulte de l’article L. 4131-2 du code du travail, est lié au droit de retrait des salariés prévu par l’article L. 4131-1. Le représentant du personnel au CHSCT qui constate l’existence d’un danger grave et imminent, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un salarié, en alerte immédiatement l’employeur, en consignant cette alerte sur un registre spécial. L’employeur procède à une enquête immédiate et prend les mesures nécessaires pour y remédier. En cas de divergence sur la réalité du danger ou le moyen de le faire cesser, le CHSCT est réuni dans un délai de vingt-quatre heures. À défaut d’accord avec l’employeur, l’inspecteur du travail est saisi. Ce dernier peut le cas échéant saisir le juge des référés pour faire arrêter l’installation dangereuse.

La jurisprudence n’a pas fréquemment à connaître de ces dispositions, dont il résulte que le CHSCT ou l’un de ses membres ne peut faire cesser le travail, mais que chaque salarié individuellement peut exercer son droit de retrait (Soc., 15 mai 1991, pourvoi n° 88-42.744). Cependant, si le risque est avéré et que l’employeur n’a pas pris les dispositions pour le faire cesser, une faute inexcusable pourra être retenue contre lui (Soc., 28 février 2002, pourvoi n° 99-17.201, Bull. 2002, V, n° 81 dans les affaires de l’amiante). La mise en œuvre du droit d’alerte du CHSCT est aussi un élément qui peut contribuer à apprécier la légitimité de l’exercice du droit de retrait : ainsi dans une affaire où une modification des postes de travail avait conduit à une réunion exceptionnelle du CHSCT, la Cour de cassation a décidé que le licenciement d’un salarié qui avait alors exercé son droit de retrait était nul (Soc., 28 janvier 2009, pourvoi n° 07-44.556, Bull. 2009, V, n° 24).

Avis

L’avis du CHSCT doit être recueilli préalablement à la décision de l’employeur. Ainsi le juge peut-il suspendre la décision de ce dernier et lui ordonner de procéder à cette consultation, indépendamment d’éventuelles sanctions pour délit d’entrave. Dans l’hypothèse où cette décision doit aussi faire l’objet d’une consultation du comité d’entreprise, la consultation du CHSCT, institution spécialisée, doit être préalable et le comité d’entreprise, qui peut d’ailleurs solliciter lui-même l’avis du CHSCT, peut refuser de se prononcer tant qu’il n’a pas l’avis du CHSCT (Soc., 25 juin 2003, pourvoi n° 01-12.990, Bull. 2003, V, n° 210).

Si le pouvoir du CHSCT est seulement consultatif, ses avis n’en sont pas moins autant d’éléments que l’employeur doit prendre en compte et qui participent à la prévention. Leur contenu peut permettre d’apprécier d’éventuels manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité de résultat, qui sont sanctionnés par la nullité de la décision de l’employeur. Ainsi, dans un arrêt du 5 mars 2008 (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n° 46), la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir suspendu la décision d’un employeur de mettre en œuvre une nouvelle organisation du travail après un avis négatif du CHSCT et du comité d’entreprise alors même que l’expertise diligentée à la demande du CHSCT soulignait les risques graves de cette organisation pour les salariés.

B. Environnement, coactivité, risques majeurs

En principe, le CHSCT n’est compétent que pour une communauté de travail déterminée, et ne connaît que des décisions de l’employeur. Pourtant, les risques pour les travailleurs peuvent provenir d’éléments extérieurs à l’entreprise, ou résulter de la coactivité de plusieurs entreprises sur une même opération, du fait que plusieurs entreprises travaillent ensemble. Des dispositions récentes ont étendu le rôle du CHSCT pour tenir compte de ces évolutions, mais la chambre sociale n’en a pas encore été saisie. Elles seront évoquées ici seulement dans la mesure où elles traduisent une évolution importante des risques du travail et du rôle de prévention du CHSCT.

Risques environnementaux

Selon l’article L. 4612-6 du code du travail, le CHSCT peut demander à entendre le chef d’un établissement voisin dont l’activité expose les travailleurs de son ressort à des nuisances particulières, et il doit être informé des suites données à ses observations. En présence d’installations nucléaires, d’installations classées présentant des risques chimiques majeurs, etc., cette disposition, qualifiée de droit d’alerte économique, peut être importante.

Risques liés à la coactivité

Deux séries de dispositions intéressent les multiples situations de mises à disposition de salariés (travail temporaire, prêt de main-d’œuvre, sous-traitance, etc.) : tout d’abord celles qui concernent la prise en compte dans l’effectif et l’éligibilité au CHSCT des salariés mis à disposition (voir supra), ensuite les dispositions réglementaires relatives aux obligations de sécurité lors d’interventions d’une entreprise extérieure dans une entreprise utilisatrice.

En principe, le CHSCT d’un établissement est seul compétent à l’égard des salariés de cet établissement et des salariés d’une entreprise extérieure qui sont mis à sa disposition. Malgré la coactivité des salariés, le droit repose ainsi sur l’étanchéité des représentants du personnel des personnes morales différentes. C’est la raison pour laquelle une jurisprudence ancienne considère que les membres du CHSCT de l’entreprise extérieure ne peuvent pas intervenir sur le site de l’entreprise utilisatrice où des salariés de la première ont été mis à disposition (Crim., 17 janvier 1995, pourvoi n° 94-80.192 ; CE, 12 juin 1995, n° 150584). À l’inverse, les membres du CHSCT de l’entreprise utilisatrice ne peuvent pas intervenir sur le site de l’entreprise extérieure quand bien même les décisions de cette dernière auraient des conséquences sur les conditions de travail des salariés mis à disposition (Soc., 1er avril 1992, pourvoi n° 88-44.530).

Sans doute les articles R. 4513-1 à R. 4513-7 du code du travail (chapitre iv du titre consacré à la prévention des risques pour des opérations réalisées par une entreprise extérieure) organisent-ils la coordination des CHSCT concernés, mais elle est limitée. Ces articles prévoient en principe la compétence du CHSCT de l’entreprise utilisatrice pour les enquêtes et les visites d’inspection des locaux occupés par les salariés d’entreprises extérieures, en précisant que ce comité dispose des informations sur le plan de prévention, la date des visites d’inspection et de coordination auxquelles ses membres peuvent participer, ainsi que sur les risques graves qui peuvent apparaître. Le CHSCT de l’entreprise extérieure, pour sa part, est informé et consulté sur les mêmes questions, et peut participer, lorsque c’est prévu, aux réunions d’inspection et de coordination.

Installations classées et risques majeurs

Les dispositions sur les installations classées et présentant des risques majeurs sont plus audacieuses. Elles résultent notamment du décret n° 2008-467 du 19 mai 2008 (articles R. 4523-1 et suivants du code du travail) et des articles R. 4612-3 à R. 4612-6 du code du travail. D’une part, ces dispositions organisent la possibilité d’une expertise technologique, lors de la demande d’autorisation préfectorale prévue par l’article L. 512-1 du code de l’environnement. D’autre part, elle prévoit un comité d’hygiène et de sécurité élargi à certaines entreprises extérieures en raison de la nature des risques liés à leurs interventions, du nombre de salariés intervenants, et de la durée des interventions. Les chefs des entreprises extérieures ainsi sélectionnées, et des représentants des salariés des entreprises extérieures, désignés par le CHSCT de ces dernières parmi les salariés intervenant sur le site pour un mandat de deux ans, peuvent participer à ce comité élargi, qui se tient en dehors des réunions normales du CHSCT de l’entreprise utilisatrice. Dans ce cas, il y a donc une véritable concertation sur la sécurité de l’ensemble des travailleurs présents dans l’installation.

En matière de prévention de la sécurité au travail, ces dispositions soulignent la nécessité de prendre en compte l’environnement de l’entreprise ainsi que les formes actuelles d’organisation du travail. Elles n’ont pas encore été soumises à la Cour de cassation. Probablement sont-elles encore trop méconnues.

Sous-section 8. La prévention du risque de disparition des emplois

Dans un contexte de crise économique aux lourdes conséquences sur l’emploi, le législateur est intervenu à de nombreuses reprises et sous différents aspects pour assurer la défense des emplois. Ainsi s’est manifestée l’ambition de garantir l’évolution des capacités du salarié pour favoriser son adaptation aux mutations technologiques et économiques tout en stimulant l’anticipation de leurs conséquences dans la gestion des effectifs. Mais son intervention ne s’est pas limitée à ces mesures prospectives. Les conséquences des difficultés économiques avérées doivent être nécessairement atténuées. Poursuivant cet objectif, le législateur a fixé d’autres obligations et imposé diverses mesures destinées à garantir un accompagnement social lorsque le licenciement est envisagé.

A. L’obligation permanente de formation et d’adaptation aux changements pesant sur l’employeur

Au plan national et communautaire, différentes stratégies ont été adoptées depuis plusieurs années afin d’endiguer la croissance du chômage et de stimuler le marché du travail. Dans ce cadre, la formation professionnelle est devenue un instrument essentiel d’accès à l’emploi et de pérennité de celui-ci. C’est ainsi que la sixième partie du code du travail est consacrée à « la formation professionnelle tout au long de la vie ». Aux termes de l’article L. 6111-1 de ce code, elle « constitue une obligation nationale ».

Si la formation initiale est largement prise en charge par l’État, la formation continue est assurée grâce aux efforts conjugués de différents acteurs (partenaires sociaux, pouvoirs publics, organismes de formation), parmi lesquels l’entreprise a une importance prépondérante en raison de sa contribution financière et des obligations de l’employeur. Son objet est défini à l’article L. 6311-1 du code du travail.

L’obligation d’adaptation a quant à elle été définie par la Cour de cassation dans un arrêt du 25 février 1992 (Soc., 25 février 1992, pourvoi n° 89-41.634, Bull. 1992, V, n° 122 : « L’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois »), dans le cadre de sa jurisprudence relative au licenciement économique. Ce principe a été généralisé par le législateur avec l’article L. 6321-1 du code du travail : « L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

Le manquement de l’employeur, dans l’exécution du contrat de travail, à cette obligation désormais légale entraîne un préjudice distinct de celui résultant de la rupture de celui-ci (Soc., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-40.950, Bull. 2007, V, n° 171). La Cour de cassation a ainsi consacré l’autonomie de l’obligation d’adaptation générale qui s’impose à l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, par rapport à celle qui est préalable au licenciement collectif pour motif économique. En ce sens l’obligation de l’employeur dépasse largement celle de développer les compétences du salarié en fonction de l’évolution de son poste et des méthodes de travail : elle vise à anticiper l’évolution des métiers et se rapproche de celle de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), qui n’est pas unilatérale mais négociée.

B. La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC)

La GPEC vise à favoriser à moyen ou long terme l’adaptation des salariés aux évolutions prévisibles de l’activité de l’entreprise, sans que le volume d’emplois soit nécessairement en cause. Elle est devenue un instrument obligatoire de la prévention du risque de perte d’emplois, d’abord en 2003, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 introduisant une obligation triennale de négocier sur la GPEC des salariés au niveau de la branche (article L. 2241-4 du code du travail), puis en 2005, avec la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, dans les entreprises et les groupes d’entreprises d’au moins trois cents salariés ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de cent cinquante salariés en France (article L. 2242-15 du même code).

Le législateur a institué un mécanisme de négociation qui se distingue par nature de la consultation des instances représentatives sur la gestion préventive de l’emploi (articles L. 2323-56 et L. 2332-1 du code du travail), et par son objet de la consultation sur un projet de licenciement (Soc., 30 septembre 2009, pourvoi n° 07-20.525, Bull. 2009, V, n° 217). Ce mécanisme ne peut en effet être assimilé aux mesures affectant l’emploi qui sont prises en urgence en fonction d’une situation économique particulière.

Si la GPEC ne peut constituer par nature une condition préalable à la mise en place d’un projet de licenciement, un manquement de l’employeur aux obligations légales correspondantes (manquement qui ne peut guère être constitué avant l’expiration de la période triennale en cours) peut affecter la cause économique du licenciement. Il peut en effet être de nature à démontrer que la carence dans les mesures de prévention présente un lien direct avec le licenciement, ou que « tous les efforts de formation et d’adaptation » qui doivent précéder la rupture (L. 1233-4 du code du travail) n’ont pas été accomplis par l’employeur.

Les dispositions légales relatives à la GPEC témoignent de la volonté du législateur d’anticiper l’évolution des emplois hors période de crise pour l’entreprise en vue de prévenir le risque de suppression d’emplois. Celles qui assortissent le projet de licenciement économique reposent sur la même nécessité, mais de manière immédiate et urgente.

C. La prévention du risque de perte d’emplois avant tout licenciement

L’obligation de reclassement

L’obligation de reclassement, dont l’objet est de limiter le risque du licenciement, revêt une telle importance qu’elle conditionne l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. D’origine jurisprudentielle (Soc., 25 février 1992 précité ; Soc., 1er avril 1992, pourvoi n° 89-43.494, Bull. 1992, V, n° 228 ; Soc., 23 septembre 1992, pourvoi n° 90-44.466, Bull. 1992, V, n° 472), cette obligation est définie à l’article L. 1233-4 du code du travail. Dans sa décision du 13 janvier 2005 (n° 2004-509 DC), rendue à propos de l’article 77 de la loi de programmation pour la cohésion sociale relatif à des salariés déjà licenciés, le Conseil constitutionnel lui a donné un fondement qui dépasse le cadre contractuel en considérant que le droit au reclassement découle directement du droit de chacun d’obtenir un emploi, garanti par le 5e alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

Les contours de l’obligation de licenciement ont été dessinés largement par la jurisprudence. Sauf cessation d’activité (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi n° 09-42.795), dans tous les cas conduisant à un licenciement pour motif économique (suppression d’emploi : Soc., 1er avril 1992 précité ; transformation d’emploi : Soc., 8 avril 1992, pourvoi n° 89-41.548, Bull. 1992, V, n° 258 ; modification substantielle du contrat de travail : Soc., 30 septembre 1997, pourvoi n° 94-43.898, Bull. 1997, V, n° 290 ; Soc., 25 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.755, Bull. 2009, V, n° 267), cette obligation s’impose à l’employeur, quels que soient la taille et les effectifs de l’entreprise ainsi que le nombre de licenciements envisagés (Soc., 9 janvier 2002, pourvois nos 00-40.437 à 00-40.439). Toutefois, elle ne s’étend pas aux sociétés appartenant au même groupe que l’employeur (Soc., 13 janvier 2010, pourvoi n° 08-15.776, Bull. 2010, V, n° 5).

L’employeur doit rechercher toutes les possibilités de reclassement, dès que le risque de perte d’emplois dans le cadre d’un licenciement survient (Soc., 16 décembre 1998, pourvoi n° 96-41.989, Bull. 1998, V, n° 560) et jusqu’à la notification du licenciement (Soc., 22 février 1995, pourvoi n° 93-43.404, Bull. 1995, V, n° 66), même en cas de refus du salarié (Soc., 13 septembre 2006, pourvoi n° 04-43.763 ; Soc., 22 novembre 2006, pourvoi n° 05-10.835).

L’étendue de l’obligation de reclassement définie par le législateur témoigne également de la volonté de celui-ci de limiter le risque du licenciement. Il résulte en effet de l’article L. 1233-4 précité que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel elle appartient. Les limites de ce périmètre, d’origine jurisprudentielle (Soc., 20 février 1991, pourvoi n° 89-45.251, Bull. 1991, V, n° 86), ont été précisées dans les arrêts du 5 avril 1995 (Soc., 5 avril 1995, pourvoi n° 93-42.690, Bull. 1995, V, n° 123 et pourvoi n° 93-43.866, Bull. 1995, V, n° 123), les juges du fond devant retenir comme critère déterminant celui de la permutabilité des salariés.

Aucune limite géographique n’est imposée par la loi. Après avoir fixé, comme seule condition, celle de l’absence d’interdiction par la législation locale de l’emploi de salariés étrangers (Soc., 7 octobre 1998, pourvoi n° 96-42.812, Bull. 1998, V, n° 407 ; Soc., 15 novembre 2006, pourvoi n° 05-40.935, Bull. 2006, V, n° 344), la chambre sociale exige désormais de l’employeur qu’il établisse que la loi étrangère permet ou non de reclasser le salarié à l’étranger (Soc., 4 décembre 2007, pourvoi n° 05-46.073, Bull. 2007, V, n° 204). Le législateur est intervenu en 2010 (loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, article unique) pour fixer de nouvelles conditions au reclassement à l’étranger en créant l’article L. 1233-4-1 du code du travail.

La conception extensive du reclassement est également révélée par la jurisprudence relative aux modalités de l’offre qui doit être faite au salarié. Afin que ce dernier puisse échapper le plus largement au risque de perte d’emploi, la jurisprudence exige de l’employeur, depuis 1992, qu’il recherche et propose au salarié des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, serait-ce par voie de modification du contrat de travail, au besoin en assurant au salarié une adaptation à l’évolution de son emploi (Soc., 8 avril 1992, pourvoi n° 89-41.548, Bull. 1992, V, n° 258). La condition d’équivalence de rémunération a été ajoutée par la loi du 18 mai 2010 précitée.

Les offres de reclassement doivent être concrètes et personnalisées (Soc., 7 juillet 2004, pourvois nos 02-42.289 à 02-42.298, 02-42.449 et 02-42.450), adaptées aux compétences et capacités du salarié (Soc., 13 juillet 2010, pourvois n° 09-42.835 et n° 09-42.837 ; Soc., 28 septembre 2010, pourvoi n° 09-42.081). Ont ainsi été condamnées les pratiques qui vidaient de sens l’obligation de rechercher pour le salarié le moyen le plus approprié d’éviter la perte de son emploi comme :

– diffuser une liste des postes vacants (Soc., 7 décembre 2005, pourvoi n° 03-45.012) ;

– adresser une liste des salariés dont le licenciement était envisagé à toutes les succursales du groupe (Soc., 26 septembre 2006, pourvoi n° 05-43.841, Bull. 2006, V, n° 288) ;

– transmettre aux établissements du groupe, d’envergure nationale, une lettre circulaire omettant de faire état de l’ancienneté véritable et de la polyvalence de la salariée (Soc., 10 février 2010, pourvoi n° 08-45.267) ;

– proposer au titre du reclassement interne, en termes identiques, les postes disponibles au sein du groupe à des salariés exerçant des fonctions et jouissant d’ancienneté différentes, et annoncer l’existence de « solutions » de reclassement dans d’autres sociétés du groupe, en se bornant à inviter les intéressés à venir consulter la liste de ces emplois (Soc., 19 janvier 2011, pourvoi n° 09-42.736).

L’employeur doit aussi prouver qu’il n’existait aucune possibilité de reclassement, même en assurant au salarié une formation complémentaire (Soc., 19 novembre 1992, pourvoi n° 90-45.970, Bull. 1992, V, n° 564 ; Soc., 19 octobre 1994, pourvoi n° 92-41.583, Bull. 1994, V, n° 279 ; Soc., 17 février 1998, pourvoi n° 95-45.261, Bull. 1998, V, n° 86), et même si les fonctions sont différentes (Soc., 28 mai 2008, pourvoi n° 06-45.572, Bull. 2008, V, n° 115). Mais l’employeur n’est pas tenu de proposer un poste qui suppose une formation initiale que le salarié ne possède pas (Soc., 3 avril 2001, pourvois nos 99-42.188, 99-42.189 et 99-42.190, Bull. 2001, V, n° 114 ; Soc., 12 juillet 2006, pourvoi n° 04-45.578, Bull. 2006, V, n° 247).

Il incombe ainsi à l’employeur de prouver qu’il a mis en œuvre toutes les possibilités de reclassement existant au plus tard à la date du licenciement (Soc., 1er juin 2010, pourvoi n° 09-40.421, Bull. 2010, V, n° 121, précité), et qu’il n’a pu reclasser le salarié soit en raison du refus de celui-ci, soit en raison de l’absence de postes disponibles (Soc., 21 septembre 2010, pourvoi n° 09-42.102).

À cette obligation générale de reclassement s’ajoute une obligation particulière pour l’employeur, lorsque le risque de perte d’emplois prend une dimension particulière en raison du nombre de salariés concernés et de l’importance de l’effectif de l’entreprise qui les emploie, celle d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi.

Le plan de sauvegarde de l’emploi

Aux termes de l’alinéa 1er de l’article L. 1233-61 du code du travail, « dans les entreprises de cinquante salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ». L’étendue des obligations de l’employeur est définie par la loi et par la jurisprudence avec la préoccupation essentielle de limiter le risque de perte d’emplois en grand nombre et ses effets durables.

En vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 1233-3 du code du travail, les dispositions relatives au plan de sauvegarde de l’emploi sont applicables à toute rupture du contrat de travail, à l’exclusion de la rupture conventionnelle prévue aux articles L. 1237-11 et suivants. Cette extension du champ du licenciement économique à toutes les modalités de rupture répond aux exigences de la Directive 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, abrogeant la Directive 92/56/CEE du Conseil, du 24 juin 1992, qui inclut dans la catégorie des licenciements collectifs, par assimilation, toutes les cessations du contrat de travail intervenues à l’initiative de l’employeur pour un motif non inhérent à la personne des travailleurs. Ainsi l’employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions d’effectifs prévues par l’article L. 1233-61 du code du travail sont remplies (Soc., 13 septembre 2005, pourvoi n° 04-40.135, Bull. 2005, V, n° 252 ; Soc., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-15.187, Bull. 2010, V, n° 245). Cette obligation incombe également à l’employeur lorsqu’il envisage de mettre des salariés à la retraite à l’occasion de difficultés économiques (Soc., 18 mars 2008, pourvoi n° 07-40.269, Bull. 2008, V, n° 63). De même, la Cour de cassation a-t-elle jugé, en visant les articles L. 1233-3, alinéa 2, du code du travail, et 12 de l’accord national interprofessionnel étendu du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail, appliqués à la lumière de la Directive 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, que les ruptures conventionnelles, lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction d’effectifs, doivent être prises en compte pour déterminer la procédure applicable (Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70).

Les conditions d’effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi s’apprécient à la date de l’engagement de la procédure de licenciement (Soc., 12 juillet 2010, pourvoi n° 09-14.192, Bull. 2010, V, n° 165) et au niveau de l’entreprise que dirige l’employeur (Soc., 28 janvier 2009, pourvoi n° 07-45.481, Bull. 2009, V, n° 26), ou de l’unité économique et sociale si la décision de licencier a été prise à ce niveau (Soc., 16 novembre 2010, pourvois n° 09-69.485 à 09-69.489, Bull. 2010, V, n° 258), afin que les licenciements puissent être appréhendés dans leur dimension collective.

La validité du plan social, dont le contenu est défini à l’article L. 1233-62 du code du travail, n’est pas laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation exerce un contrôle strict sur son contenu (Soc., 17 mai 1995, pourvoi n° 94-10.535, Bull. 1995, V, n° 159), alors même qu’il aurait fait l’objet d’un accord collectif (Soc., 9 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.286), afin que puissent être déterminées, conformément aux vœux du législateur, « des mesures précises et concrètes de nature à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre » (Soc., 13 février 1997, pourvoi n° 95-16.648, Bull. 1997, V, n° 63).

Le plan doit comporter des précisions sur le nombre et la nature des emplois qui peuvent être proposés à l’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (arrêt du 17 mai 1995 précité), ainsi que des précisions sur les catégories professionnelles concernées par le projet de licenciement collectif, afin de déterminer si les postes offerts sont de nature à permettre un reclassement efficace (arrêt du 13 février 1997 précité).

L’employeur doit mettre en œuvre dans le plan social présenté au comité d’entreprise toutes les mesures possibles, appréciées en fonction des moyens dont dispose l’entreprise, pour maintenir les emplois ou faciliter le reclassement, comme la réduction de la durée du travail, le passage au temps partiel et le développement d’activités nouvelles (Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 98-21.870, Bull. 2000, V, n° 131).

Cette définition extensive de l’étendue du plan social a été confirmée par la loi du 18 janvier 2005 précitée, l’employeur étant tenu de respecter des obligations qui dépassent le strict cadre du reclassement (article L. 1233-62 du code du travail précité : actions de formation, de reconversion, de validation des acquis de l’expérience). L’article L. 1235-10 du code du travail précise également son périmètre : « La validité du plan de sauvegarde de l’emploi est appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou l’unité économique et sociale ou le groupe. »

Certaines limites ont toutefois été admises :

– le plan de sauvegarde de l’emploi peut contenir des mesures réservées à certains salariés, à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause puissent bénéficier de cet avantage, à moins qu’une différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes, et que les règles déterminant les conditions d’attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables (Soc., 12 juillet 2010, pourvoi n° 09-15.182, Bull. 2010, V, n° 166).

– le plan de reclassement n’est pas nécessaire en cas d’élaboration d’un plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires qui exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois (Soc., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-15.187, Bull. 2010, V, n° 245, précité). La Cour de cassation a jugé que l’établissement d’un plan de reclassement n’était pas compatible avec une réduction d’effectifs ne reposant que sur le volontariat, à moins que les départs volontaires soient insuffisants pour atteindre l’objectif de réduction des emplois que s’est fixé l’employeur. Dans ce cas, ce dernier devra ajouter à la mobilité « externe », assurée par le plan de départs volontaires, un dispositif de mobilité « interne », passant par la mise en place d’un plan de reclassement.

La rigueur du dispositif d’atténuation du risque de perte d’emplois que constitue le plan de sauvegarde de l’emploi résulte également de la portée qui lui est donnée et du régime de la sanction en cas de défaillance de l’employeur. Ainsi, afin que l’objectif légal de limiter le risque de perte d’emplois puisse être atteint dans les meilleures conditions, il a été jugé que l’établissement du plan social est nécessaire, mais pas suffisant : il appartient en effet à l’employeur, avant tout licenciement, de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans le plan social, et de proposer les emplois disponibles adéquats (Soc., 6 juillet 1999, pourvoi n° 96-45.665, Bull. 1999, V, n° 333) (voir supra). Par ailleurs, l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi entraîne la nullité du licenciement, en application des dispositions des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, qui consacrent la solution jurisprudentielle (Soc., 13 février 1997, pourvois n° 96-41.874 et n° 96-41.875, Bull. 1997, V, n° 64).

Enfin, la contestation du plan est soumise au délai de prescription de un an prévu à l’article L. 1235-7 du code du travail (Soc., 15 juin 2010, pourvois n° 09-65.062 et n° 09-65.064, Bull. 2010, V, n° 134), afin de satisfaire à l’exigence d’examen rapide des procédures de licenciements collectifs.

Les mesures particulières d’accompagnement social

Le souci permanent de répondre à un objectif d’intérêt public de protection de l’emploi et de reconversion économique et sociale a conduit le législateur à envisager des mesures particulières d’accompagnement social et territorial des procédures de licenciement telles que, pour les salariés employés par une entreprise comprenant mille salariés ou appartenant à un groupe employant ce nombre de salariés et dont le licenciement est envisagé, le congé de reclassement (articles L. 1233-71 et suivants du code du travail) et le congé de mobilité lorsqu’un accord collectif de GPEC a été conclu (articles L. 1233-77 et suivants du code du travail). Dans les entreprises non soumises à ces obligations, l’employeur propose au salarié une convention de reclassement personnalisé (articles L. 1233-77 et suivants du code du travail).

Ces mesures visent à limiter le risque de chômage durable en accordant au salarié le bénéfice d’actions de formation, d’évaluation des compétences, d’aide à la recherche d’emplois et, pour le congé mobilité, de périodes de travail.

Le risque affectant l’équilibre du bassin d’emploi généré par les licenciements dans les entreprises de plus de mille salariés a été également pris en considération par le législateur, qui impose à ces entreprises de contribuer à la création d’activités et au développement des emplois et d’atténuer les effets du licenciement envisagé sur les autres entreprises dans le ou les bassins d’emploi (articles L. 1233-84 et suivants du code du travail). Aux termes de l’article L. 1233-85 du code du travail, une convention entre l’entreprise et l’autorité administrative, conclue dans un délai de six mois à compter de la notification prévue à l’article L. 1233-46, détermine, le cas échéant sur la base d’une étude d’impact social et territorial prescrite par l’autorité administrative, la nature, ainsi que les modalités de financement et de mise en œuvre des actions prévues à l’article L. 1233-84 précité.

1. Les cotisations afférentes à la branche obéissent pour le surplus aux mêmes règles que les cotisations applicables aux autres branches : assises sur l’ensemble de la rémunération brute au sens des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, elles sont à la charge exclusive de l’employeur. Si le taux est fixé par la caisse d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT) selon les éléments qui lui sont transmis par les caisses primaires d’assurance maladie, les cotisations sont recouvrées par l’URSSAF. Les contentieux de l’assiette et du recouvrement des cotisations ressortissent à la compétence des juridictions du contentieux général de la sécurité sociale ; le contentieux de la tarification proprement dite relève en revanche de la compétence des juridictions du contentieux technique de la sécurité sociale et, plus précisément, de la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT), statuant en premier et dernier ressort.

2. Les seuils d’effectifs dont il est fait mention sont ceux issus du décret du 5 juillet 2010 précité. La tarification individuelle s’appliquait antérieurement aux entreprises comptant deux cents salariés au moins, la tarification collective aux entreprises comptant de un à neuf salariés, la tarification mixte aux entreprises dont l’effectif était compris entre dix et cent quatre-vingt-dix-neuf salariés.

3. Il en va ainsi, en particulier, des contributions de la branche AT/MP du régime général au fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA) et au fonds de financement de l’allocation de cessation d’activité anticipée des travailleurs de l’amiante (FCAATA).

4. Pour l’année 2011 ainsi, le montant des majorations était fixé, respectivement, à 0,26 % (majoration M1), 43 % (majoration M2) et 0,69 % (majoration M3). Pour une entreprise soumise à un taux brut de 5 %, le taux net de cotisation s’élevait ainsi à : 5 + 0,26 + (5 × 43/100) + 0,69 = 8,1 (soit un taux de 8,1 % appliqué à l’assiette des cotisations). Les délibérations fixant le taux des majorations revêtent le caractère d’actes réglementaires dont le contentieux relève, le cas échéant, de la compétence des juridictions de l’ordre administratif.

5. Le taux brut représente aujourd’hui moins de 40 % du taux net de cotisation, la moyenne masquant toutefois de sérieuses disparités d’une branche professionnelle à l’autre.

6. Les règles propres aux établissements nouvellement créés ne s’appliquent pas davantage à un établissement qui, auparavant soumis à la législation AT/MP du régime des salariés agricoles, est repris, sans changement d’activité, par un employeur relevant du régime général (2e Civ., 17 mars 2011, pourvoi n° 10-30.133, Bull. 2011, II, n° 70).

7. La jurisprudence avait opéré de même sous l’empire des dispositions antérieures (arrêté du 1er octobre 1976) : voir Soc., 9 mars 1978, pourvois n° 76-13.927 et n° 76-13.724, Bull. 1978, V, n° 181 ; Soc., 8 avril 1987, pourvoi n° 85-10.372, Bull. 1987, V, n° 188 ; Soc., 28 octobre 1999, pourvoi n° 97-18.358.

8. Soc., 26 janvier 2005, pourvoi n° 02-47.296, Bull. 2005, V, n° 23.

9. Soc., 24 juin 2009, pourvois n° 07-41.911 et n° 08-41.050 ; voir également Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555, Bull. 2006, V, n° 87.

10. H. Guyot, « L’employeur face au harcèlement moral », in JCP éd. S, no 24, 14 juin 2011, 1280.

11.Soc., 21 juin 2006, pourvoi no 05-43.914, Bull. 2006, V, no 223.

12. Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.019, Bull. 2010, V, n° 30.

13. « L’employeur procède sans délai à une enquête avec le délégué et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue selon la forme des référés. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d’une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor. »

14. Soc., 1er juillet 2009, pourvoi n° 07-44.482, Bull. 2009, V, n° 167.

15. Il n’est question ici que de la prévention du risque de harcèlement moral en droit social.

16. En ce sens, C. Leborgne-Ingelaere, « Entre intention de nuire et obligation de sécurité de résultat de l’employeur : le harcèlement moral en question », in JCP éd. S, n° 13, 30 mars 2010, 1125.

17. Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-41497, Bull. 2009, V, n° 248 ; voir également, Soc., 23 mars 2011, pourvoi n° 09-68.147.

18. Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-45.321, Bull. 2009, V, n° 247 ; voir également, Soc., 27 octobre 2010, pourvoi n° 09-42.488.

19. Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 08-43.152, Bull. 2010, V, n° 111 ; voir également, Soc., 6 avril 2011, pourvoi n° 09-71.170.

20. Soc., 1er mars 2011, pourvoi n° 09-69.616, Bull. 2011, V, n° 53.

21. Soc., 31 mars 2010, pourvoi n° 07-44.675.

22. Soc., 29 septembre 2010, pourvoi n° 09-42.057 ; Soc., 27 octobre 2010, pourvoi n° 08-44.446 (voir aussi Soc., 10 mars 2009, pourvoi n° 09-42.057, Bull. 2009, V, n° 66).

23.Soc., 10 novembre 2009, pourvoi no 08-41.497, Bull. 2009, V, no 248.


24. L’office du juge est ainsi parfaitement décrit dans Soc., 6 avril 2011, pourvoi n° 09-72.488 ; voir également, Soc., 25 janvier 2011, pourvoi n° 09-42.766, Bull. 2011, V, n° 30.

25. On rappelle qu’il n’est question ici que du harcèlement moral en droit social.

26. J. Mouly, note sous Soc., 3 février 2010, pourvois n° 08-40.144 et n° 08-44.019, in JCP éd. G, n° 12, 22 mars 2010, 321.

27. J. Mouly, idem.

28. Soc., 3 février 2010, op. cit.

29. Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-41.497, Bull. 2009, V, n° 248.

30. Soc., 11 octobre 2006, pourvoi n° 04-48.314, Bull. 2006, V, n° 301, voir également, Soc., 6 juillet 2011, pourvoi n° 10-16.477.

31. Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 05-43.914, Bull. 2006, V, n° 223 ; voir également, Soc., 19 mai 2010, pourvois n° 09-2.079 et n° 09-42.128.

32. Soc., 5 mars 2002, pourvoi n° 00-40.717, Bull. 2002, V, n° 83.

33. Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-70.902, en cours de publication.

34. Mme  Leborgne-Ingelaere, dans l’article « Entre intention de nuire et obligation de sécurité de résultat de l’employeur : le harcèlement moral en question », in JCP éd. S, n° 13, 30 mars 2010, 1125 précité, intitule l’un de ses paragraphes : « La nécessité pour l’employeur d’éviter le harcèlement moral dans son entreprise… “à tout prix”… »

35. A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », in Dr. soc. 2000, p. 131-145 ; S. Bourgeot, M. Blatman, L’état de santé du salarié, Liaisons, coll. « Droit vivant », 2005.

36. Décret du 4 août 1941, JO du 10 août 1941, p. 3348 ; voir J.-B. Cottin, Le CHSCT, Lamy, 2010.

37. Décret n° 47-1430 du 1er août 1947.

38. C’est ainsi que peuvent y siéger, avec voix consultative, le chef du service de sécurité de l’entreprise, le médecin du travail, l’inspecteur du travail, ou les agents du service de prévention de la caisse régionale d’assurance maladie (CRAM).

39. De même, ne justifie pas le recours à un expert un projet qui n’a pas de conséquences sur les conditions de travail, ni sur la rémunération et les horaires des salariés (Soc., 4 mai 2011, pourvoi n° 09-66.556).

40.J.-B. Cottin, op. cit., no 414 à 431.