Chapitre 3. Protection des salariés contre les risques d’insolvabilité de l’employeur et de chômage

Section 1. Risques affectant l’entreprise : garantie des créances salariales

 

Section 2. Risques affectant l’emploi : garanties liées au chômage
Sous-section 1. Présentation

Sous-section 2. Garanties
----A. Chômage partiel
----B. Contrats de travail aidés

 

Section 1. Risques affectant l’entreprise : garantie des créances salariales

S’il ne peut être assimilé au régime des assurances sociales, beaucoup plus ancien, le dispositif de garantie de paiement des créances salariales en cas de défaillance de l’employeur liée à un état d’insolvabilité présente toutefois certaines similitudes, en ce qu’il repose sur un mécanisme de garantie collective, même s’il est plus proche de l’assurance. Financé par une cotisation patronale pesant sur tous les employeurs et dont l’assiette est la même que celle de l’assurance chômage (infra), ce système de garantie est géré par une association (AGS : association pour la gestion de l’assurance des créances de salaires), par l’intermédiaire de centres de gestion et d’étude AGS (CGEA), implantés localement, le recouvrement des cotisations étant toutefois assuré par les URSSAF.

Cette garantie, organisée par les articles L. 3253-6 à L. 3253-21 du code du travail, n’est applicable que lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure collective. Les créances résultant du contrat de travail antérieures au jugement d’ouverture, y compris celles qui résultent de sa rupture, en bénéficient (article L. 3253-8 1° du code du travail). Celles qui résultent de la rupture du contrat de travail dans le cadre des procédures de sauvegarde, de redressement ou de la liquidation judiciaire sont également couvertes, mais à la condition que le licenciement s’opère aux conditions et dans les délais que déterminent les dispositions de l’article L. 3253-8, 2° à 4°, du code du travail, et dans la limite du plafond prévu par les articles L. 3253-17 et R. 3253-5 du même code.

La garantie est mise en œuvre dans le cadre de la procédure de vérification du passif salarial et ne se traduit pas par un paiement direct de l’AGS au salarié. L’AGS n’avance les sommes nécessaires au paiement du passif salarial qu’à la demande et entre les mains du mandataire de justice, en jouissant alors d’une subrogation partielle dans les droits du salarié bénéficiant de la garantie (article L. 3253-16 du code du travail). Pour les créances qui préexistent à l’ouverture de la procédure collective, le champ d’application de la garantie est appréhendé de manière très large : les créances relevant de la garantie de l’AGS sont celles qui se rapportent à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail. Cette garantie couvre ainsi, par exemple, des créances indemnitaires dues au salarié en raison d’un prêt illicite de main-d’œuvre (Soc., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-45.048, Bull. 2004, V, n° 280) ou du non-paiement de cotisations sociales (Soc., 24 octobre 2006, pourvoi n° 04-46.622, Bull. 2006, V, n° 317), ou encore des créances reconnues dans une transaction conclue à l’occasion d’une médiation consécutive à la rupture du contrat (Soc., 25 janvier 2006, pourvoi n° 03-45.444, Bull. 2006, V, n° 22). Quant au champ géographique de la garantie, la chambre sociale a été amenée à se prononcer sur la situation des salariés dont l’employeur fait l’objet d’une procédure collective ouverte en Polynésie française, où il n’existe pas de dispositif de garantie des créances salariales. Elle a retenu que la garantie de l’AGS devait s’appliquer dès lors que le salarié avait accompli son travail en métropole (Soc., 5 janvier 2011, pourvoi n° 09-69.035, Bull. 2011, V, n° 2).

Pour le reste, s’agissant d’un dispositif d’assurance, la garantie ne joue que lorsque les conditions posées par le code du travail sont remplies. Ainsi, lorsqu’une procédure de sauvegarde est ouverte, l’AGS ne garantit pas les créances nées avant l’ouverture parce que tel est le choix du législateur, qui n’a pas voulu qu’une entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements trouve dans cette procédure le moyen de se dispenser du paiement des salaires (Soc., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-45.326, Bull. 2009, V, n° 65). De même, les créances qui résultent d’une rupture du contrat de travail postérieure à l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne sont couvertes qu’à la condition que cette rupture procède d’une initiative du mandataire judiciaire habilité à licencier, de sorte que la garantie est exclue en cas de résiliation judiciaire ou de prise d’acte postérieure au jugement d’ouverture (Soc., 14 octobre 2009, pourvoi n° 07-45.257, Bull. 2009, V, n° 222 ; Soc., 3 avril 2002, pourvoi n° 99-43.492, Bull. 2002, V, n° 116). C’est en effet l’initiative prise par l’administrateur ou le liquidateur judiciaire qui constitue le fait générateur de la garantie due à ce titre.

Section 2. Risques affectant l’emploi : garanties liées au chômage

Sous-section 1. Présentation

S’il est nécessaire de protéger le salarié contre un risque d’insolvabilité de l’employeur qui le priverait du bénéfice de créances salariales ou indemnitaires, cette protection étant d’ailleurs prévue par la Directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, celui-ci est encore menacé, après la perte de son emploi, par un état de chômage le privant de ressources. Ce risque, plus que jamais d’actualité, est pris en charge par l’assurance chômage et, lorsque celle-ci ne peut être mise en œuvre, par un régime « de solidarité » financé par un fonds alimenté par les contributions à la charge des fonctionnaires et, si nécessaire, par des crédits publics.

Bénéficiant à tous les salariés du secteur privé, l’assurance chômage est alimentée par des cotisations qui pèsent à la fois sur les employeurs et sur leur personnel, avec la même assiette que celle des cotisations de sécurité sociale. Elle donne lieu à la conclusion, par les partenaires sociaux, de conventions définissant les conditions de garantie. La gestion du régime est assurée de manière paritaire à travers l’Unedic au niveau national et le pôle emploi localement. Sa mise en œuvre suppose l’existence d’une période d’affiliation minimale pour le salarié au chômage et l’assurance ne s’applique qu’à la condition que la perte d’emploi soit involontaire, ce qui est le cas lorsqu’elle résulte d’un licenciement. L’évolution contemporaine du dispositif se caractérise par un renforcement de l’aide à la recherche d’emploi (définition d’un « projet personnalisé d’accès à l’emploi » avec le pôle emploi et des éléments constitutifs d’une « offre raisonnable d’emploi »), avec pour corollaire un renforcement des obligations de recherche d’emploi mises à la charge de l’allocataire et des sanctions encourues.

L’obligation d’assurance qui pèse sur chaque employeur pour garantir une protection contre le chômage comporte une dérogation pour les employeurs relevant du secteur public, définie à l’article L. 5424-1 du code du travail : ceux-ci assurent eux-mêmes la charge et la gestion de l’allocation d’assurance, sauf la faculté qui leur est accordée de confier cette gestion à un organisme gestionnaire de l’assurance chômage ou, pour certains d’entre eux, d’adhérer volontairement ou d’opter définitivement pour le régime général de l’assurance chômage (article L. 5424-2 du code du travail). Cette situation particulière faite aux employeurs publics a soulevé une difficulté de détermination de l’ordre de juridiction compétent pour connaître du contentieux relatif à la garantie due par la personne publique lorsque le salarié a occupé un emploi que la loi qualifie de contrat de droit privé. Le tribunal des conflits a été conduit à juger que le litige opposant une commune à un agent employé en vertu d’un contrat emploi-solidarité, par suite du refus de cet employeur public de prendre en charge l’indemnisation du chômage consécutif à la perte de l’emploi, relevait des juridictions de l’ordre judiciaire (Tribunal des conflits, 30 juin 2008, pourvoi n° 08-03.641, Bull. 2008, T. conflits, n° 19 ; Tribunal des conflits, 15 décembre 2008, pourvoi n° 08-03.685, Bull. 2008, T. conflits, n° 36).

Enfin, la dernière convention d’assurance chômage, conclue le 6 mai 2011, sans modifier l’architecture d’ensemble du dispositif conventionnel, a notamment aligné la durée d’indemnisation sur la durée de travail antérieurement accompli, avec un avantage accordé aux chômeurs de plus de cinquante ans compte tenu de leur difficulté à retrouver un emploi (période de référence et d’indemnisation plus longues), et cherché à favoriser davantage un retour à l’emploi (projet personnalisé d’accès à l’emploi, cumul avec la rémunération en cas de reprise d’une activité réduite, aide différentielle au reclassement, aide à la création d’entreprise, etc.). Et lorsque ce régime d’assurance contre le chômage ne peut s’appliquer, c’est le régime dit « de solidarité » qui garantira une indemnisation, sous la forme du versement d’une allocation de solidarité spécifique, soumise à des conditions de durée d’activité et de ressources (allocation de solidarité spécifique, RSA, allocation temporaire d’attente).

On voit donc que ces deux dispositifs ont pour objet d’assurer la protection des salariés contre les risques d’insolvabilité de l’employeur ou de perte d’emploi, qui constituent les principales menaces pesant sur les travailleurs, et qu’ils font intervenir pour une large part un système d’assurance, complété par un concours de la solidarité nationale.

Sous-section 2. Garanties

A. Chômage partiel

L’on peut aussi évoquer le régime du chômage partiel car il a pour objectif de permettre à l’entreprise de s’adapter à des difficultés conjoncturelles tout en protégeant le personnel contre un risque de diminution ou de perte de rémunération. La conjugaison d’une allocation spécifique prise en charge par la collectivité publique et d’allocations complémentaires a pour finalité d’éviter des licenciements et de garantir ainsi les travailleurs contre un risque touchant leur emploi et lié aux aléas économiques qui affectent l’activité de l’employeur. Mais la chambre sociale a été conduite à dire que ce régime ne prenait pas en charge le paiement des heures supplémentaires, sauf convention plus favorable (Soc., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-40.865, Bull. 2008, V, n° 202).

B. Contrats de travail aidés

Un moyen de protection contre le risque de chômage qui menace les travailleurs, spécialement lorsque leur âge, leur niveau de formation, voire leur lieu de résidence les placent dans une position défavorable sur le marché du travail, est constitué par le recours aux contrats « aidés », que le législateur contemporain a favorisés, et qui permettent à l’employeur de bénéficier, dans le cadre d’une convention le liant à l’État, de mesures d’aide financière ou d’exonérations de charges. Ils visent ainsi à encourager l’embauche par l’attribution d’avantages financiers.

Si l’efficacité de ces mesures dans la lutte contre l’emploi précaire a été contestée, elles n’ont pas pour autant été abandonnées et reviennent dans l’actualité, sous diverses dénominations, chaque fois que la situation économique, et par là même celle du marché du travail, sont mauvaises. Ainsi, en 2005, il existait des contrats d’accès à l’emploi, des contrats d’adaptation, des contrats d’avenir, des contrats emploi-solidarité, des contrats initiative-emploi, des contrats d’insertion dans la vie sociale, des contrats de professionnalisation, s’adressant à des catégories différentes de salariés en situation précaire et obéissant à des régimes distincts.

Certains de ces contrats étant réservés ou ouverts à des personnes publiques gérant un service public à caractère administratif (contrat emploi-solidarité, contrat d’avenir, etc.), le législateur leur a attribué la nature de contrats de droit privé pour éviter toute difficulté en matière de compétence juridictionnelle dans la mesure où le rattachement à un service public administratif devait normalement entraîner la compétence du juge administratif. Mais cette volonté de simplification n’a pas réglé toutes les difficultés tenant à l’existence des deux ordres de juridiction. Ainsi, si le contentieux relatif à l’exécution ou à la rupture de ces contrats relevait en principe du juge judiciaire par la volonté du législateur, y compris pour une demande de requalification, la compétence du juge prud’homal ne s’étendait pas à la contestation de la légalité de la convention liant l’employeur et l’État, et aux conséquences d’une requalification, si celle-ci tenait au fait que les conditions requises pour la conclusion de ce type de contrat n’étaient pas remplies ou si elle avait pour conséquence une poursuite de la relation contractuelle dans le cadre d’un service public administratif, au-delà du terme du contrat (Tribunal des conflits, 4 juillet 2011, pourvoi n° 11.03.772, en cours de publication ; Tribunal des conflits, 22 novembre 2010, pourvoi n° 10-03.746, Bull. 2010, T. conflits, n° 27).

Ces contrats sont aujourd’hui regroupés dans un chapitre du code du travail intitulé « contrats de travail aidés » et les lois n° 2008-1249 du 1er décembre 2008 et n° 2010-853 du 23 juillet 2010 se sont efforcées d’unifier leur régime, sans pour autant que soient supprimées les distinctions entre contrats d’accompagnement dans l’emploi, pour le secteur non marchand, et contrats initiative-emploi, pour le secteur marchand, coexistant avec les emplois jeunes, les contrats jeune en entreprise et les contrats relatifs aux activités d’adultes relais.