Chapitre 3. Procédures collectives : responsabilité et autres mécanismes d’imputation du risque

Section 1. L’imputation du risque au dirigeant
Sous-section 1. Le débiteur personne physique
----A. La portée de la déclaration d’insaisissabilité
----B. L’actif de la procédure collective et le patrimoine du couple marié

------L’assiette du gage des créanciers
------L’impact de la procédure sur les pouvoirs du conjoint

Sous-section 2. Le débiteur personne morale
----A. La responsabilité du dirigeant de la personne morale en difficulté
------La responsabilité civile de droit commun
------La responsabilité du dirigeant social pour insuffisance d’actif et les sanctions professionnelles
----B. L’imputation du risque aux associés de la personne morale en difficulté

 

Section 2. L’imputation du risque aux partenaires de l’entreprise en difficulté

 

Section 3. L’imputation du risque aux professionnels de la procédure : le cas de l’administrateur judiciaire

 

Chapitre 3. Procédures collectives : responsabilité et autres mécanismes d’imputation du risque

L’histoire du droit des entreprises en difficulté a évolué au fil du temps, passant d’une conception punitive du débiteur, au travers de ce qu’on appelait initialement la « faillite », à des dispositifs plus dynamiques, visant le redressement économique des entreprises 20. Traditionnellement, l’entrepreneur en situation d’échec économique, ainsi que certains de ses partenaires, étaient, le plus souvent, présumés fautifs et, à ce titre, tenus pleinement responsables du sort de l’entreprise 21. Cette conception originelle a progressivement laissé la place à une approche objective du risque, plus soucieuse de le traiter efficacement que de réprimer ses responsables présumés. D’une part, le droit des entreprises en difficulté a cherché à prévenir les difficultés économiques toujours plus en amont de la cessation des paiements 22, tandis que, d’autre part, il a voulu renforcer les dispositifs d’accompagnement et de protection des entreprises déclarées en cessation des paiements afin de leur offrir une autre issue que celle de la seule liquidation. Ce mouvement particulièrement perceptible s’agissant de la question de la responsabilité, ou plus largement de celle de l’imputation du risque survenu, s’est traduit en droit positif par l’allègement de la charge du risque envers les différents acteurs de la procédure collective et l’atténuation des sanctions à leur encontre 23.

Sur le plan législatif, les réformes opérées par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ont accentué cette évolution au travers de différentes mesures, comme la limitation, par la loi de 2005, de la responsabilité des créanciers du fait des concours consentis aux cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prises de garanties disproportionnées à ces concours (article L. 650-1 du code de commerce), la suppression de la soumission automatique à une procédure collective personnelle des associés de sociétés de personnes, tenus indéfiniment et solidairement du passif social (ancien article L. 624-1 du code de commerce) ou, enfin, la suppression de la procédure dite d’« extension-sanction » (ancien article L. 624-5 du code de commerce), qui permettait de soumettre le dirigeant fautif à une procédure collective au passif de laquelle figuraient les dettes de la personne morale. Par ailleurs, depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008 précitée, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne s’applique plus désormais qu’à la liquidation judiciaire (article L. 651-2 du code de commerce), tandis que l’obligation aux dettes sociales a été supprimée du dispositif légal 24. Enfin, l’évolution des règles applicables aux sanctions professionnelles va également dans le sens d’une plus grande modération à l’égard du débiteur 25.

De son côté, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a accompagné cette évolution législative en cherchant à inciter les débiteurs à recourir à une procédure collective judiciaire, notamment la sauvegarde, mais aussi en essayant de conforter les partenaires de l’entreprise afin qu’ils continuent à y investir, même en cas de difficultés économiques. Concernant les mécanismes de responsabilité et de sanction de certains acteurs de la procédure collective, qui visent à réguler la vie des affaires en sanctionnant les comportements inconséquents ou malveillants et recherchent la responsabilité de ceux qui ont pris des risques démesurés et concouru à l’apparition des difficultés économiques du débiteur, la Cour de cassation a, encore une fois, essayé de faire preuve d’un certain pragmatisme, afin de ne pas réprimer avec excès les initiatives économiques nécessaires à la bonne marche de l’économie.

Section 1. L’imputation du risque au dirigeant

La question de l’imputation du risque au dirigeant doit être abordée différemment selon que la procédure collective concerne un débiteur personne physique (sous-section 1) ou personne morale (sous-section 2).

Sous-section 1. Le débiteur personne physique

Depuis la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, l’objet des procédures collectives repose moins sur la personne de l’entrepreneur que sur son activité, c’est-à-dire sur son entreprise. Cependant, cette évolution doit être nuancée concernant la situation du débiteur personne physique dans la mesure où ce dernier demeure, encore aujourd’hui, très exposé au risque d’une défaillance, compte tenu de l’identité qui existe entre son patrimoine et celui de son entreprise, laquelle est dépourvue de personnalité juridique. Conscient de cet écueil, le législateur a essayé d’améliorer la situation de l’entrepreneur individuel, ce qui s’est dernièrement traduit par la création du statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, tandis que la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est efforcée, de son côté, de rendre effective la déclaration d’insaisissabilité, introduite par la loi Dutreil n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, afin de protéger le débiteur, en faisant échapper son logement au gage des créanciers en cas de procédure collective. En outre, la procédure collective va avoir un impact sur d’autres dimensions de la vie personnelle du débiteur, ainsi que celle de ses proches 26. À ce titre, s’agissant plus spécialement du conjoint de l’entrepreneur individuel, de nombreuses questions continuent d’alimenter le contentieux sur les contours exacts du gage des créanciers sur les biens de ce dernier et les modalités de leur réalisation. On envisagera donc la situation du débiteur personne physique au travers de la jurisprudence récente de la Cour de cassation concernant les effets de la déclaration d’insaisissabilité (A) et l’appréhension par la procédure collective du patrimoine du couple marital (B).

A. La portée de la déclaration d’insaisissabilité

L’article L. 526-1 du code de commerce prévoit la possibilité pour une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de « déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale ». Cette disposition doit permettre à l’entrepreneur individuel de préserver son habitation principale en cas d’échec de son entreprise. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a par ailleurs étendu le champ de cette déclaration d’insaisissabilité à « tout bien foncier bâti ou non bâti [que la personne physique telle que définie ci-dessus] n’a pas affecté à son usage professionnel ». Si l’on s’en tient à une interprétation littérale de l’article L. 526-1 du code de commerce, le mécanisme d’insaisissabilité mis en place par ce texte, selon lequel les biens déclarés insaisissables par la loi échappent au gage des créanciers par dérogation à l’article 2285 du code civil, n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication de la déclaration, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. À ce titre, la question se posait de savoir si cette déclaration d’insaisissabilité était opposable ou non au liquidateur représentant l’ensemble des créanciers du débiteur, peu important qu’ils soient postérieurs ou antérieurs à la publication de celle-ci. Par arrêt de principe du 28 juin 2011 (pourvoi n° 10-15.482, Bull. 2011, IV, n° 109) la chambre commerciale a répondu par l’affirmative en jugeant qu’il résulte des dispositions des articles L. 641-9 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, L. 526-1 du code de commerce, ensemble l’article L. 661-5 de ce code et les principes régissant l’excès de pouvoir, que le débiteur peut opposer la déclaration d’insaisissabilité qu’il a effectuée en application du deuxième de ces textes, avant qu’il soit mis en liquidation judiciaire, en dépit de la règle du dessaisissement prévue par le premier de ceux-ci. En conséquence, viole les textes et principes susvisés, et consacre ainsi un excès de pouvoir, une cour d’appel qui infirme un jugement ayant annulé une ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente en la forme des saisies immobilières d’un immeuble, appartenant à des époux mariés sous le régime de la communauté, qui avait fait l’objet, avant l’ouverture de la liquidation judiciaire de l’un d’entre eux, d’une déclaration d’insaisissabilité, régulièrement publiée, opposable au liquidateur. Cette solution, qui est conforme à l’intention du législateur de 2003, peut s’appuyer sur la jurisprudence traditionnelle de la chambre commerciale de la Cour de cassation selon laquelle le liquidateur n’a pas qualité pour agir dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers déterminés (Com., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-13.685, Bull. 2004, IV, n° 193 ; Com., 13 décembre 2005, pourvoi n° 04-18.567).

B. L’actif de la procédure collective et le patrimoine du couple marié

L’une des manifestations les plus exemplaires d’imputation du risque aux proches du débiteur est celle qui concerne le patrimoine du couple marié 27. Cette imputation du risque concerne tant la détermination du périmètre des biens appréhendés par la procédure collective que la réduction des pouvoirs du conjoint du débiteur sur certains de ces biens.

L’assiette du gage des créanciers

Lorsque le débiteur est marié sous le régime légal ou conventionnel de communauté, le gage des créanciers est composé, outre des biens propres de l’époux en difficulté, de l’ensemble des biens communs (article 1413 du code civil), à quelques exceptions près (articles 1414 et 1415 du code civil). Ces biens constituant l’actif de la procédure collective, le droit des procédures collectives veille à ce que ce gage ne soit pas fictivement amputé. À ce titre, par un arrêt du 7 avril 2009 (pourvoi n° 06-19.538, Bull. 2009, IV, n° 50), la Cour de cassation a décidé que lorsque le débiteur a passé avec son conjoint un acte à titre gratuit portant sur un bien commun, faisant partie du droit de gage des créanciers, pendant la période suspecte, l’acte doit être annulé et les biens réintégrés à l’actif. De même, les « gains et salaires » de l’époux du débiteur étant des biens communs inclus dans le gage des créanciers de la procédure collective, ils ne peuvent être saisis, pendant la durée de celle-ci, au profit de l’un des créanciers de l’époux in bonis (Com., 16 novembre 2010, pourvoi n° 09-68.459, Bull. 2010, IV, n° 176).

Cet « effet attractif » de la procédure collective se manifeste également en cas d’époux soumis à une séparation de biens. Ainsi, par un arrêt du 22 septembre 2009 (pourvoi n° 06-20.247), la Cour de cassation a censuré la décision des juges du fond en considérant que « les fonds figurant sur le compte joint des époux étant réputés leur appartenir indivisément, [l’épouse] devait combattre cette présomption en démontrant qu’elle avait la propriété exclusive des fonds déposés sur ce compte ». Par cette décision, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence antérieure et rappelle que l’action en rapport ouverte aux organes de la procédure collective (article L. 624-6 du code de commerce) est subordonnée à la seule preuve que les biens acquis par le conjoint l’ont été, ne serait-ce que pour partie, avec des valeurs fournies par le débiteur (Com., 23 janvier 1996, pourvoi n° 92-19.826, Bull. 1996, IV, n° 24).

L’impact de la procédure sur les pouvoirs du conjoint

L’ouverture d’une procédure collective envers l’un des époux a des effets sur les pouvoirs de gestion concurrents, exclusifs et de cogestion, dévolus à son conjoint. En matière de liquidation judiciaire, le débiteur étant dessaisi de la gestion de ses biens, cette procédure va concerner tous les biens communs qui seront administrés par le liquidateur de sorte que ce dernier va exercer seul les pouvoirs de gestion exclusive ou concurrente appartenant au débiteur, privant ainsi son conjoint de ses pouvoirs sur la communauté (Com., 28 avril 2009, pourvoi n° 08-10.368, Bull. 2009, IV, n° 58). Cette solution s’impose également en matière de redressement judiciaire, en présence d’un administrateur ayant reçu mission d’administration (article L. 631-12, alinéa 2, du code de commerce). Mais ce dessaisissement concerne également les pouvoirs de gestion exclusive du conjoint du débiteur portant sur certains biens communs (les biens affectés à son activité professionnelle visés par l’article 1421, alinéa 2, du code civil).

En présence d’une indivision (liée à une séparation de biens, une indivision postcommunautaire, un pacte civil de solidarité ou un concubinage), il convient de distinguer si celle-ci est antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective. Dans la première hypothèse, il est acquis que, les créanciers du débiteur étant essentiellement des créanciers personnels de l’indivisaire au sens de l’article 815-17 du code civil, les règles applicables sont alors pour l’essentiel celles du droit de l’indivision, de sorte que le conjoint va continuer de disposer de toutes les prérogatives attachées à sa qualité d’indivisaire. À ce titre, il peut demander le partage, voire l’attribution préférentielle d’un bien, sous réserve, le cas échéant, en cas de liquidation judiciaire, de mettre en cause le liquidateur, sous peine d’inopposabilité de l’acte en cause à la procédure collective (Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-16.510). À ce titre, les biens indivis ne pouvant être réalisés par le liquidateur, ce dernier peut seulement, comme tout créancier personnel d’un indivisaire, provoquer le partage en application de l’article 815-17, alinéa 3, du code civil. Par conséquent, le liquidateur est fondé à agir sans obtenir l’autorisation du juge-commissaire, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 12 novembre 2008 (Com., 12 novembre 2008, pourvoi n° 07-17.078). En revanche, dans la seconde hypothèse où l’indivision est née après le jugement d’ouverture, par exemple en cas de changement de régime matrimonial tardif ou de divorce engagé durant la procédure, la procédure collective va alors retrouver tout son effet attractif, de sorte que les biens indivis vont être appréhendés par la procédure collective. Ainsi, dans cette configuration, seul le juge-commissaire peut, par exemple, autoriser la vente et décider du mode de réalisation du bien (2e Civ., 9 novembre 2006, pourvoi n° 05-12.205).

Sous-section 2. Le débiteur personne morale

A. La responsabilité du dirigeant de la personne morale en difficulté

La responsabilité civile de droit commun

Le dirigeant d’une personne morale faisant l’objet d’une procédure collective peut voir sa responsabilité engagée dans les conditions du droit commun de la responsabilité, lesquelles sont strictement entendues par la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, s’agissant de la détermination de l’existence d’un préjudice, il faut distinguer entre l’action exercée dans l’intérêt collectif des créanciers, qui ne peut, en principe, être exercée par un créancier, sauf, depuis la loi du 26 juillet 2005 précitée, en cas de carence du mandataire judiciaire ou du liquidateur, par un créancier nommé contrôleur (article L. 622-20 du code de commerce), et l’action exercée par un créancier seul, victime d’un préjudice personnel distinct du préjudice collectif. La Cour de cassation rappelle en effet régulièrement que « la recevabilité d’une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier à l’encontre du dirigeant d’une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions » (Com., 7 mars, 2006, pourvoi n° 04-16.536, Bull. 2006, IV, n° 61). Cette condition est rarement admise. Cependant, elle a récemment été reconnue au bénéfice d’actionnaires d’une société qui soutenaient qu’ils avaient été incités à investir dans les titres émis par celle-ci et à les conserver en raison de fausses informations diffusées par les dirigeants, d’une rétention d’information et d’une présentation aux actionnaires de comptes inexacts (Com., 9 mars 2010, pourvois n° 08-21.793 et n° 08-21.547, Bull. 2010, IV, n° 48). Concernant la détermination de la faute du dirigeant social, la jurisprudence exige que celle-ci soit séparable de ses fonctions, étant entendue d’une façon très restrictive comme « une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de [ses] fonctions sociales » (Com., 10 février 2009, pourvoi n° 07-20.445, Bull. 2009, IV, n° 21).

La responsabilité du dirigeant social pour insuffisance d’actif et les sanctions professionnelles

Reprenant l’évolution des règles légales applicables à l’action en responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif et aux sanctions professionnelles (interdiction de gérer et faillite personnelle), qui vont dans le sens d’une plus grande modération, la Cour de cassation a décidé d’assouplir sa jurisprudence, rendue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 précitée, relative aux mécanismes de mise en cause du dirigeant social poursuivi. Dans un premier arrêt du 1er décembre 2009 (Com., 1er décembre 2009, pourvoi n° 08-17.187, Bull. 2009, IV, n° 155 ; sur l’application du principe de proportionnalité à un gérant de SARL, voir Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 08-14.088), la Cour de cassation a jugé que, si la faillite personnelle peut être prononcée dès lors qu’un seul des faits prévus par la loi est établi et que la sanction infligée relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, il importe, lorsque plusieurs faits sont retenus, que chacun d’eux soit légalement justifié. La Cour régulatrice a ainsi considéré que prive sa décision de base légale au regard des textes applicables et du principe de proportionnalité une cour d’appel qui, pour prononcer à l’encontre d’un débiteur une faillite personnelle d’une durée de dix ans, retient son omission de faire dans le délai légal la déclaration de la cessation des paiements et l’absence de tenue d’une comptabilité régulière, sans s’expliquer sur la qualité de commerçant du débiteur que ce dernier contestait, et qui était la condition nécessaire pour retenir à son encontre le défaut de comptabilité. Dans un autre arrêt du 15 décembre 2009 (Com., 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-21.906, Bull. 2009, IV, n° 166 ; voir aussi, Com., 30 mars 2010, pourvoi n° 08-22.140), la Cour a jugé, de même, en matière d’action en comblement de l’insuffisance d’actif, que si le montant de la condamnation prononcée relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, dès lors qu’il n’excède pas l’insuffisance d’actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion sont retenues, que chacune d’entre elles soit légalement justifiée. Elle en a tiré la conséquence que prive sa décision de base légale, au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et du principe de proportionnalité, une cour d’appel qui, pour condamner un dirigeant à supporter les dettes sociales, retient parmi plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif l’omission de faire dans le délai légal la déclaration de la cessation des paiements, par des motifs impropres à caractériser, en l’absence de précisions sur l’actif disponible, l’état de cessation des paiements, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de cet état. Pour la doctrine, ces deux arrêts traduisent la consécration, par la chambre commerciale, du principe de proportionnalité, dans le droit des procédures collectives. Rompant avec sa jurisprudence traditionnelle, selon laquelle le fait qu’une décision de condamnation du dirigeant à une sanction civile soit fondée sur des constatations partiellement erronées n’emportait pas automatiquement censure dès lors qu’au moins l’une des hypothèses visées par la loi ou des fautes de gestion était caractérisée (Com., 30 octobre 2007, pourvoi n° 06-14.796), la Cour régulatrice a ainsi entendu prendre par ces arrêts un tournant important dans son appréhension des responsabilités et des sanctions encourues par le débiteur ou ses dirigeants sociaux, de sorte que les principes ainsi dégagés, prononcés sous l’empire des textes dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde, sont transposables aux dispositions nouvelles issues de cette loi 28.

Même si la chambre commerciale de la Cour de cassation fait preuve d’une certaine modération à l’égard du dirigeant social poursuivi en comblement d’une insuffisance d’actif, il n’en demeure pas moins qu’elle entend donner sa pleine efficacité à cette action en prenant en considération la réalité des processus décisionnels au sein de l’entreprise. Elle a ainsi jugé que, en vertu de l’article L. 624-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, « les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif d’une société en redressement ou liquidation judiciaire peuvent engager la responsabilité des personnes morales dirigeantes et celle de leurs représentants permanents », et que « de même peut être déclarée responsable de ces fautes, sur le fondement de l’article L. 624-3 du même code, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit de la société en redressement ou liquidation judiciaire, a exercé en fait, par l’intermédiaire d’une personne physique qu’elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société » (Com., 27 juin 2006, pourvoi n° 04-15.831, Bull. 2006, IV, n° 151).

Sur le plan procédural, la chambre commerciale de la Cour de cassation veille au respect du principe de la contradiction envisagé comme une des garanties fondamentales du procès équitable. Ainsi, dans des arrêts du 28 octobre 2008 (Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-13.133, Bull. 2008, IV, n° 182 ; Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-16.056, Bull. 2008, IV, n° 183 et Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-16.379) et du 17 février 2009 (Com., 17 février 2009, pourvois n° 07-20.061 et 08-10.911 ; Com., 17 février 2009, pourvoi n° 07-17.711 et Com., 17 février 2009, pourvoi n° 07-21.238), elle a rappelé que « la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal, est un préalable obligatoire » et que « l’omission de cet acte, qui fait obstacle à l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du dirigeant ou à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ». Elle précise toutefois que « [les dirigeants], qui n’ont pas invoqué devant les juges du fond leur absence de convocation en chambre du conseil, sont irrecevables à présenter cette fin de non-recevoir, mélangée de fait et de droit, fût-elle d’ordre public, pour la première fois, devant la Cour de cassation » (Com., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-20.632, Bull. 2009, IV, n° 34).

B. L’imputation du risque aux associés de la personne morale en difficulté

En principe, les associés d’une société, n’exerçant aucune fonction de direction sociale, n’ont pas à rendre compte personnellement des difficultés ayant conduit à l’ouverture de la procédure collective de celle-ci, ni à assumer une quelconque responsabilité à ce titre. En leur qualité d’associés de la société en procédure collective, le risque qu’ils encourent se limite pour l’essentiel à la perte de leur investissement, ainsi qu’à leur contribution à la dette entre associés, dans la mesure où l’autonomie patrimoniale de la société en difficulté joue un rôle d’écran protecteur à leur égard 29. À titre dérogatoire, les associés de sociétés à responsabilité illimitée ont non seulement l’obligation de contribuer aux pertes, mais aussi celle de contribuer aux dettes de la société, ce qui les oblige à répondre des dettes sociales en qualité de garants subsidiaires. Cette hypothèse vise l’obligation indéfinie et solidaire à la dette pesant sur certains associés, tels les associés d’une société en nom collectif ou les commandités de sociétés en commandite simple ou par actions, et l’obligation indéfinie à la dette, mais sans solidarité, sur les associés de sociétés civiles 30. Depuis la loi du 26 juillet 2005 précitée, l’ouverture, automatique, d’une procédure collective à l’égard des associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes d’une société ne pouvant plus faire face à ses dettes, a été supprimée. Cependant, même si la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de donner son plein effet à cette suppression (Com., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-10.232, Bull. 2009, IV, n° 83), comme cela a été souligné, une telle ouverture avait le mérite de faire bénéficier les associés de la société de l’arrêt des poursuites dans ce cas 31.

Concernant l’application de la règle prévue par l’article 1858 du code civil, selon laquelle « les créanciers d’une société civile ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé [d’une société civile] qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale », s’agissant d’une société civile de droit commun soumise à une procédure de liquidation judiciaire, la Cour de cassation a été tenue de répondre à la question de savoir si le seul fait que la société soit mise en procédure collective pour cessation des paiements suffisait à caractériser cette vaine poursuite, ou si le créancier devait apporter la preuve que l’actif social était insuffisant pour le désintéresser. En réponse, par un arrêt du 18 mai 2007 (Ch. mixte, 18 mai 2007, pourvoi n° 05-10.413, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 4), la chambre mixte de la Cour de cassation a jugé que les créanciers d’une société civile de droit commun ne peuvent, en vertu des dispositions de l’article 1858 du code civil, poursuivre le paiement des dettes sociales contre les associés, débiteurs subsidiaires du passif social envers les tiers, qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale, mais que, dans le cas où la société est soumise à une procédure de liquidation judiciaire, la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser, l’action pouvant être régularisée si la créance a été régulièrement déclarée à la procédure. Concernant l’application dans le temps de cette solution jurisprudentielle, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu’un revirement de jurisprudence, dont l’application prive l’une des parties d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ne peut recevoir application dans une instance en cours au moment de son prononcé, et que, dès lors, si par un arrêt du 18 mai 2007, la chambre mixte de la Cour de cassation a retenu que la simple déclaration de créance à la liquidation d’une société civile constitue la preuve de vaines poursuites par le créancier de cette société, ce principe ne s’applique pas à une instance en cours dans laquelle le créancier se trouvait, compte tenu de la jurisprudence antérieure, dans l’impossibilité d’éviter de laisser prescrire sa créance (Com., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-68.928, Bull. 2010, IV, n° 159).

La poursuite d’un associé d’une société civile tenu personnellement du passif social n’est toutefois possible que de la part des créanciers sociaux, et non de celle du représentant des créanciers ou du liquidateur en cas de liquidation judiciaire (Com., 24 janvier 2006, pourvoi n° 04-19.061, Bull. 2006, IV, n° 17). Cette imputation du risque à l’associé d’une SCI a d’ailleurs des conséquences en matière procédurale, dans la mesure où la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que « le droit effectif au juge implique que l’associé d’une SCI, qui répond indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social, soit recevable à former tierce opposition à l’encontre du jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la SCI » (Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 05-14.816, Bull. 2006, IV, n° 254 ; voir aussi Com., 26 mai 2010, pourvoi n° 09-14.241) 32.

Section 2. L’imputation du risque aux partenaires de l’entreprise en difficulté

La procédure collective a notamment pour finalité de répartir la charge du risque économique, qui est en partie réalisé par l’état de cessation des paiements, entre les différents partenaires de l’entreprise en difficulté, soit en mutualisant les sacrifices qu’ils doivent consentir afin d’assurer le redressement de celle-ci, soit en recherchant la responsabilité de certains d’entre eux qui, par leur faute ou leur manque de diligence, ont concouru à l’apparition de ces difficultés 33. Dans ce dernier cas, il a été jugé qu’un soutien abusif du débiteur par fournitures de biens ou de services ou l’octroi inconsidéré de délais de paiements avant l’ouverture de sa procédure collective est susceptible d’engager la responsabilité du fournisseur, du concédant ou du franchiseur, lorsque ceux-ci savaient, ou auraient dû savoir, que l’entreprise était dans une situation irrémédiablement compromise lors de l’accomplissement de l’acte ou des actes en cause (Com., 27 février 2007, pourvoi n° 06-13.649, Bull. 2007, IV, n° 72).

La responsabilité des partenaires de l’entreprise en difficulté concerne, le plus souvent, celle des établissements de crédit, tantôt pour octroi abusif de crédit, tantôt pour rupture abusive de crédit. Dans un arrêt du 10 juin 2008 (Com., 10 juin 2008, pourvoi n° 07-10.940), rendu sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 précitée, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé « qu’engage sa responsabilité à l’égard d’une entreprise [en application de l’article 1382 du code civil] la banque qui, ou bien pratique une politique de crédit ruineux pour l’entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, ou bien apporte un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise, les deux conditions étant alternatives et non cumulatives ». Cependant, s’agissant des procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2006 34, la loi du 26 juillet 2005 précitée prévoit désormais le principe de non-responsabilité du fait des concours financiers accordés à une entreprise en situation difficile, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou de prises de garanties disproportionnées à ces concours (article L. 650-1 nouveau du code de commerce).

Enfin, les partenaires de l’entreprise ne sont pas seulement ses clients ou fournisseurs. Par un arrêt du 23 mars 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’était engagée la responsabilité de l’expert-comptable et du commissaire aux comptes de la société débitrice lorsque leurs fautes « sont à l’origine directe de la présentation fallacieuse des comptes [du débiteur] qui a induit en erreur les créanciers de la société ainsi que les banques qui ont continué à accorder leur crédit […] » (Com., 23 mars 2010, pourvoi n° 09-10.791, Bull. 2010, IV, n° 60).

Section 3. L’imputation du risque aux professionnels de la procédure : le cas de l’administrateur judiciaire

L’administrateur judiciaire, le représentant des créanciers devenu, depuis la loi de sauvegarde, mandataire judiciaire, ainsi que le liquidateur, peuvent voir leur responsabilité civile délictuelle engagée dans les conditions du droit commun 35. À ce titre, la plupart des actions en responsabilité personnelle engagées contre les mandataires judiciaires concerne les opérations de vérification et d’admission des créances et l’abstention d’engagement d’actions concourant à la défense de l’intérêt collectif 36. Cependant, le liquidateur, comme l’administrateur, peut aussi engager sa responsabilité du fait des obligations légales du chef d’entreprise. La Cour de cassation a ainsi précisé que cette responsabilité peut être recherchée indépendamment d’une faute détachable de ses fonctions, dans la mesure où le liquidateur répond des conséquences dommageables des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions (Com., 30 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.450).

La responsabilité des professionnels de la procédure collective (administrateurs, mandataires et liquidateurs) fait l’objet d’un contentieux relativement nourri, que l’on évoquera ici à propos de la responsabilité de l’administrateur. Les causes de responsabilité personnelle de l’administrateur, qui sont multiples, peuvent notamment tenir au non-respect des obligations légales et conventionnelles du chef d’entreprise qui lui incombent du fait de ses fonctions (articles L. 621-22-III du code de commerce, dans la rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, et L. 622-1-III dans sa rédaction postérieure). L’ordonnance du 18 décembre 2008 précitée a supprimé cette responsabilité dans la procédure de sauvegarde, lorsque l’administrateur judiciaire n’a qu’une mission de surveillance.

Au-delà de sa mission de direction de l’entreprise, l’administrateur peut principalement engager sa responsabilité en cas de faute commise dans le cadre spécifique aux procédures collectives de la continuation des contrats en cours. Il engage ainsi sa responsabilité personnelle en cas de résiliation, suite à sa négligence, d’un contrat ayant pour l’entreprise une importance primordiale (Com., 9 juin 1998, pourvois n° 95-12.841 et n° 95-12.338, Bull. 1998, IV, n° 185 : caractérise le manquement de l’administrateur d’un redressement judiciaire à son obligation de moyens, pour retenir sa responsabilité personnelle faute d’avoir poursuivi un contrat de concession exclusive en cours, la cour d’appel qui relève, en se plaçant au temps de la mise en demeure d’avoir à prendre parti sur la continuation du contrat adressée par le concédant à l’administrateur, que celui-ci ne s’était entouré d’aucun avis, qu’il n’avait pas demandé une prolongation du délai pour prendre parti, qu’il n’avait pas mené une véritable étude sur la réponse à fournir, et qu’il avait laissé s’éteindre les effets d’un contrat qui revêtait pour l’entreprise en redressement judiciaire une importance primordiale puisqu’il lui permettait de vendre en exclusivité un produit recherché).

Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, l’administrateur n’était pas tenu de s’assurer, au moment où il demandait l’exécution d’un contrat en cours, qu’il disposait effectivement des fonds nécessaires au paiement du contrat continué, si bien que sa responsabilité était dès lors exclue si, lors du choix de continuation, « celui-ci pouvait légitimement escompter qu’il disposerait des fonds nécessaires à la poursuite d’activité » (Com., 14 octobre 2008, pourvoi n° 07-16.109). Cependant, cette jurisprudence a été abandonnée par la suite dans la mesure où il a été jugé, sous l’empire de l’article L. 621-28 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 10 juin 1994 mais antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, que l’administrateur engage sa responsabilité s’il opte pour la continuation du contrat sans s’être assuré qu’il dispose des fonds suffisants (Com., 30 juin 2009, pourvoi n° 07-21.212). La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois considéré que n’engage pas sa responsabilité l’administrateur judiciaire qui obtient un délai supplémentaire pour prendre parti sur la poursuite d’un bail, même si les causes du bail ne sont pas payées durant cette prorogation (Com., 7 juillet 2009, pourvoi n° 08-18.635). Cette dernière décision laisse à l’administrateur une marge de manœuvre nécessaire pour apprécier au mieux la situation de l’entreprise et envisager les moyens d’assurer la pérennité de son activité.

Enfin, l’administrateur judiciaire peut engager sa responsabilité personnelle en cas de non-paiement des commandes. Dans ce cas, la faute de l’administrateur s’apprécie à la date à laquelle la créance prend naissance, c’est-à-dire à la date de la commande. Dès lors, n’engage pas sa responsabilité l’administrateur qui a contresigné des chèques, qui ne seront pas ultérieurement payés faute de provision, si à la date de la commande la trésorerie permettait de les honorer (Com., 1er avril 2008, pourvoi n° 07-10.357). De même, il a été jugé dans un arrêt du 14 mai 2008 (pourvois n° 06-20.631 et n° 06-20.833), qu’engage sa responsabilité l’administrateur qui a demandé à l’expert-comptable d’une société d’effectuer une mission comptable afin d’évaluer la situation financière de la société et d’apprécier les chances de redressement, sans s’être assuré que cette mission pouvait être rétribuée, et ce, malgré la décision du tribunal d’ouvrir une période d’observation dans l’attente du bilan de l’administrateur et de ses propositions de solutions.

 

20. Sur la logique de cette évolution, voir J. Paillusseau, « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté (ou quelques réflexions sur la renaissance (?)… d’un droit en dérive) » in Études offertes à Roger Houin, Dalloz, 1985, p. 109 à 150.

21. L’étymologie du mot « banqueroute » est particulièrement éclairante sur cette conception : dans l’Italie du Moyen Âge, la « banca rotta » désignait le banc rompu du commerçant endetté.

22. Dont l’une des dernières manifestations est la création de la procédure de sauvegarde.

23. Voir « Loi de sauvegarde des entreprises. Risques et responsabilités en droit des procédures collectives. Colloque de Caen du 15 octobre 2010 », in Rev. proc. coll. n° 6, novembre 2010, dossier 1.

24. Il s’agissait d’une action dite « en comblement de passif aggravée » instaurée par la loi de sauvegarde.

25. Sur cette évolution des sanctions professionnelles, voir notamment A. Martin-Serf, « Réforme des procédures collectives – sanctions civiles », in Rev. proc. coll. n° 1, 2009, p. 99, dossier 14.

26. J. Vallansan, « La difficile application du Livre VI à la personne physique », in Rev. proc. coll. n° 6, novembre 2010, dossier 3.

27. Sur cette question, voir L. Antonini-Cochin, « “Pour le meilleur et pour le pire…” ou les droits du conjoint du débiteur soumis à une procédure collective », in JCP éd. G, n° 21, 24 mai 2010, 584.

28. N. Morelli, « La proportionnalité étend son emprise en droit des procédures collectives », in Rev. sociétés, 2010, p. 256.

29. Sur l’ensemble de ces questions, voir M.-L. Coquelet, « Risques, responsabilités des associés d’une société en procédure collective », in Rev. proc. coll. n° 6, novembre 2010, dossier 6.

30. Il faudrait également y inclure les membres des groupements d’intérêt économique et des groupements agricoles d’exploitation en commun.

31. M.-L. Coquelet, Ibid. La question a évolué avec l’ordonnance de décembre 2008 précitée, puisque, si l’associé d’une société en nom collectif reçoit, par l’effet de la loi, la qualification de commerçant (article L. 221-1 du code de commerce), il n’exerce pas, sous cette seule considération, une « activité commerciale », ni même « une activité professionnelle indépendante », au sens de l’article L. 620-2 du même code. En cas de poursuites de la part d’un créancier de la société en nom collectif, il ne pourra donc pas relever des procédures collectives, sauf à exercer, par ailleurs, une activité commerciale ou une profession indépendante.

32. Cet arrêt ayant également précisé que la société civile, représentée par un mandataire ad hoc, dispose d’un droit propre s’agissant d’une instance en paiement engagée à son encontre avant le jugement d’ouverture, ce qui lui permet d’intervenir volontairement à titre accessoire dans l’instance ouverte sur la tierce opposition de l’associé de la société civile.

33. Voir P. Roussel Galle, « Risques et responsabilités des cocontractants », in Rev. proc. coll., n° 6, novembre 2010, dossier 9.

34. En ce sens, P. Hoang, « De la suppression du dispositif prétorien de la responsabilité pour soutien abusif », in D. 2006, chron., p. 1459.

35. Voir A. Géniteau, « La responsabilité de l’administrateur » et S. Gorrias, « La responsabilité du mandataire judiciaire », in Rev. proc. coll. n° 6, novembre 2010, dossiers 11 et 12.

36. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2010/2011, n° 361.41, p. 558 et suivants.