Chapitre 1. Responsabilité contractuelle

Section 1. Phase précontractuelle : la recherche d’une meilleure maîtrise du risque économique au travers de l’obligation d’information (illustration tirée de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 dite loi Doubin)
Sous-section 1. L’information précontractuelle au service d’une meilleure maîtrise du risque assumé
----A. Le contenu global de l’information précontractuelle incombant au franchiseur
----B. L’étendue des informations à transmettre : les éléments d’une appréciation plus fine des risques

Sous-section 2. L’incidence de la qualité de l’information précontractuelle sur la charge effective du risque réalisé
----A. Tout risque réalisé n’aboutit pas à faire peser la charge finale des risques d’exploitation sur le franchiseur défaillant
----B. La preuve d’une faute ou d’un vice du consentement peut faire peser sur le franchiseur la charge finale du risque réalisé, en tout ou partie

 

Section 2. Droit civil : le risque dans la responsabilité des notaires et des avocats
Sous-section 1. Le risque lié aux incidences proprement juridiques et fiscales de l’acte instrumenté
----A. Transfert des risques par le jeu de la responsabilité civile professionnelle
------Un transfert généralement partiel
------Un transfert occasionnellement provisoire ou subsidiaire
----B. Exceptions par le jeu de certaines exonérations

Sous-section 2. Le risque dans l’environnement factuel de l’acte

Sous-section 3. Le cas particulier du revirement de jurisprudence ou du changement de doctrine fiscale

 

Section 3. Droit des transports
Sous-section 1. Le risque dans le contrat de transport de personnes
----A. Le risque-accident
------Le risque-accident dans le transport ferroviaire
------Le risque-accident dans le transport aérien
----B. Le risque-agression
----C. Le risque-retard

------Le risque-retard dans le transport ferroviaire
------Le risque-retard dans le transport aérien

Sous-section 2. L’imputation du risque du défaut de paiement du prix du transport sur l’expéditeur et le destinataire (article L. 132-8 du code de commerce)

 

 

Chapitre 1. Responsabilité contractuelle

Section 1. Phase précontractuelle : la recherche d’une meilleure maîtrise du risque économique au travers de l’obligation d’information (illustration tirée de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 dite loi Doubin)

La création d’une société, comme le choix de changer son mode d’exploitation, comporte un risque d’ordre économique. La doctrine s’accorde pour considérer que ce type de risque, lorsqu’il touche à la stratégie précise de l’entreprise, est le corollaire de la liberté d’entreprendre, le commerçant étant par nature indépendant. Il s’en déduit que ce dernier assume traditionnellement la charge du risque dont il a pris l’initiative.

Au fil des réformes, le développement des obligations d’information a toutefois modifié les comportements en présence. Si le risque créé est en principe assumé par le commerçant, il est plus fréquemment précédé, en amont du choix qui le fera naître, de mécanismes protecteurs, destinés à concourir à sa maîtrise.

L’obligation d’information précontractuelle, formalisée par la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, dite loi Doubin (codifiée à l’article L. 330-3 du code de commerce), permet d’illustrer cette évolution et les questions soulevées par son application, notamment dans le cadre des contrats de franchise qui représentent une part importante du contentieux généré par l’application de cette loi.

Sous-section 1. L’information précontractuelle au service d’une meilleure maîtrise du risque assumé

A. Le contenu global de l’information précontractuelle incombant au franchiseur

L’article L. 330-3 du code de commerce impose à toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, de fournir à l’autre partie, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans leur intérêt commun, un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause. Ce document, dont le contenu a été fixé par l’article 1 du décret n° 91-337 du 4 avril 1991 (devenu R. 330-1 du code de commerce), précise notamment l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Le contrat de franchise est principalement, mais non exclusivement, concerné par ce texte. Le législateur a souhaité, au travers d’une certaine transparence, renforcer la protection du franchisé lors de la conclusion du contrat. La franchise, qui est un contrat d’adhésion, est en effet définie 1 comme une convention par laquelle deux personnes juridiquement indépendantes s’engagent à collaborer, l’une (le franchiseur) mettant à la disposition de l’autre (le franchisé) ses signes distinctifs et un savoir-faire original, éprouvé et constamment perfectionné, moyennant une rémunération et l’engagement du franchisé de les utiliser selon une technique commerciale uniforme, avec l’assistance du franchiseur et sous son contrôle. Ce sont les risques présentés par le type d’exploitation envisagée qui ont conduit à imposer au franchiseur une obligation d’information précontractuelle dans un rapport qualifié par certains auteurs de « dépendance économique ».

Les informations transmises par le franchiseur au stade précontractuel doivent donc être complètes, en particulier sur la composition de la clientèle potentielle, dont dépendent les chances de réussite de l’implantation et de développement de l’entreprise du franchisé, afin que celui-ci puisse apprécier la rentabilité de l’entreprise, et déterminer les moyens à mettre en œuvre pour en assurer le développement (Com., 16 mai 2000, pourvoi n° 97-16.386). Un auteur 2 a pour sa part observé que si l’information sincère qui doit être donnée au candidat à la franchise ne saurait être générale et floue, devant atteindre un degré de précision suffisant pour permettre au franchisé de s’engager en connaissance de cause, elle n’implique pas pour autant que tout effort soit épargné au franchisé, ce dernier ayant lui-même l’obligation de se renseigner.

B. L’étendue des informations à transmettre : les éléments d’une appréciation plus fine des risques

Les premières questions issues de l’application de la loi Doubin précitée ont concerné la détermination des contraintes exactes pesant sur le franchiseur aux termes des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce. Deux d’entre elles concernent plus particulièrement la question du risque.

* La première a été de savoir si le franchiseur était tenu de fournir de véritables études de marché et des comptes prévisionnels pour permettre un engagement en toute connaissance de cause. Le décret exige en effet une « présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ». Fallait-il donc imposer une « étude » du marché ou se satisfaire d’un simple « état » du marché (la première étant analytique, lorsque le second n’est que descriptif) ? La chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu à cette première interrogation en jugeant que le franchiseur n’était tenu de fournir qu’un état du marché (Com., 11 février 2003, pourvoi n° 01-03.932 3). La cour d’appel avait ici retenu, à juste titre, que la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 ne met pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et qu’il appartient sans aucun doute au franchisé, afin de disposer d’un plus grand nombre d’éléments lui permettant d’apprécier les chances de succès de l’entreprise commerciale dans laquelle il s’engage en commerçant indépendant, de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise 4.

Ces études, qui procèdent d’une véritable analyse des risques, demeurent donc, en principe, à la charge du candidat à la franchise. Nul ne doute pourtant que ces éléments d’information concourent à une bonne appréciation du risque et participent à un engagement en connaissance de cause. Force est de constater cependant qu’en l’état de la législation il n’est pas imposé au franchiseur de fournir de tels éléments d’information. Il semble d’ailleurs que l’obligation de remettre au franchisé les documents qui permettent d’établir un résultat prévisionnel, et notamment les études de marché, ait été supprimée dans le texte définitif du décret. Le législateur, après avoir envisagé cette hypothèse, aurait donc renoncé à inclure l’étude de marché dans le document visé par l’article L. 330-3 du code de commerce, comme l’a relevé la doctrine 5.

En pratique, on observe toutefois que le franchiseur contribue, à des degrés divers, à leur élaboration. Selon une étude relativement récente 6, 95 % des réseaux aident ou assistent le franchisé dans l’élaboration de comptes prévisionnels, 46 % déclarent fournir les éléments nécessaires et 8 % déclarent se charger complètement de leur élaboration.
On observe que la jurisprudence de la chambre commerciale, avant la promulgation de la loi Doubin, avait, dans un premier temps, imposé à des concessionnaires, en tant que professionnels, l’obligation de vérifier le sérieux des documents prévisionnels qui leur étaient fournis 7. La jurisprudence a ultérieurement admis que la responsabilité du franchiseur pouvait être engagée lorsque l’information donnée, même non obligatoire, ne présentait pas la sincérité requise 8.

Donner au cocontractant les moyens d’appréhender les risques inhérents à sa nouvelle aventure commerciale ne peut toutefois conduire à l’anéantissement de tout risque. C’est ainsi que la chambre commerciale a jugé qu’une cour d’appel avait décidé à bon droit que le franchiseur n’était pas tenu d’une obligation de résultat dans l’établissement des prévisions d’activité de sa franchisée (Com., 19 mai 1992, pourvoi n° 90-16.872, ou encore Com., 11 janvier 2000, pourvoi n° 97-16.419) et qu’elle avait pu retenir, après avoir relevé que l’annonce particulièrement optimiste du futur chiffre d’affaires avait été formulée après un examen sérieux, que le franchiseur n’avait pas commis de faute. De la même manière, la chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre une décision de cour d’appel ayant jugé que le franchisé, « qui avait vingt-deux ans d’expérience sous l’enseigne [du franchiseur] et avait une connaissance suffisante du marché pour apprécier la validité des comptes prévisionnels qui lui étaient soumis », ne rapportait pas la preuve que le franchiseur, qui « ne garantissait pas juridiquement la réalisation de ces prévisions et que son obligation d’assistance du franchisé pour l’étude du marché local et de ses potentialités, [n’]obligeait pas à se substituer au franchisé qui demeure un commerçant indépendant et responsable », avait, par des manœuvres dolosives, déterminé le franchisé à conclure le contrat litigieux (Com., 10 janvier 1995, pourvoi n° 92-17.892).

La doctrine approuve la simple obligation de moyens mise à la charge du franchiseur en matière de comptes prévisionnels, eu égard à leur caractère nécessairement aléatoire. Les comptes doivent être sérieux, mais peuvent ne pas s’avérer exacts. Le franchiseur ne peut en effet s’immiscer dans la gestion du fonds, ni exiger du franchisé, qui est un commerçant indépendant, qu’il obéisse à ses suggestions. Comme le relève l’essentiel de la doctrine 9, les risques du commerce demeurent à la charge du franchisé puisqu’ils sont fonction de son implication, de son travail, de ses compétences professionnelles et de son intelligence commerciale, plus encore que de la réputation de l’enseigne mise à sa disposition.

* Si un cocontractant, loyalement informé, doit assumer les risques de sa nouvelle entreprise, la question s’est par ailleurs posée de savoir où se trouvaient les frontières légitimes de la sincérité, et quelles étaient ces limites que ne doivent pas franchir ceux qui exigent d’autrui un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité.

La sincérité suppose l’exactitude de ce qui est révélé par rapport à la réalité connue du franchiseur et qu’il doit connaître eu égard à sa qualité. Dans le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant 10, le devoir de sincérité est présenté comme un aspect de l’obligation de loyauté incombant aux parties dans la période précontractuelle. Il peut être relevé d’emblée que la sincérité peut, dans certains cas, présenter une dimension temporelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle, aux termes d’une jurisprudence constante, que le franchiseur qui donne une information qui n’est pas exigée par l’article R. 330-1 du code de commerce doit satisfaire à l’obligation de sincérité prévue à l’article L. 330-3 du code de commerce, conférant à cette exigence une portée générale (Com., 11 février 2003, pourvoi n° 01-03.932 11). Il est tout aussi constant, comme cela vient d’être rappelé, que des résultats prévisionnels sérieux peuvent ne pas s’avérer exacts au terme de plusieurs mois d’exploitation.

Il est donc parfois délicat de déterminer dans quelle mesure le franchiseur a manqué à son obligation de sincérité lorsque l’information fournie se révèle inexacte, notamment lorsque le risque d’échec se réalise, alors que les résultats prévisionnels étaient bien différents.

L’examen des arrêts rendus en la matière révèle que les juridictions fondent leur analyse de la sincérité des comptes, en premier lieu, sur la comparaison des résultats obtenus avec ceux promis, le caractère grossièrement erroné s’établissant dans la majorité des cas par des écarts de l’ordre de 40 à 50 % 12, en second lieu, sur d’autres critères tel le caractère raisonnable des comptes, établi notamment par la production des comptes de franchisés installés dans des zones de chalandise comparables ou de concurrents situés dans le même secteur 13, ou à l’inverse exclu en cas de totale contradiction avec les éléments développés par le document d’information 14.

L’information précontractuelle a été conçue comme un instrument devant permettre au candidat à la franchise une meilleure maîtrise des risques liés à la nature de son engagement. Le contentieux généré par l’application de l’article L. 330-3 du code de commerce révèle que ce texte est parfois invoqué pour modifier la charge du risque qui devait être assumée.

Sous-section 2. L’incidence de la qualité de l’information précontractuelle sur la charge effective du risque réalisé

Lorsque la qualité des informations transmises est contestée par le bénéficiaire, la question est de savoir si la charge finale du risque qui s’est réalisé, et dont la probabilité a été sous-estimée ou dissimulée, doit en être modifiée.

A. Tout risque réalisé n’aboutit pas à faire peser la charge finale des risques d’exploitation sur le franchiseur défaillant

Le franchisé, déçu des résultats atteints ou malheureux de son échec, se dit parfois victime d’une erreur d’appréciation (spontanée ou provoquée) à la suite de l’information qui lui a été transmise par le franchiseur.

Si la méconnaissance de l’article L. 330-3 du code de commerce peut entraîner la nullité du contrat, cette nullité n’est cependant pas automatique, le manquement en cause devant avoir eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant créancier de l’obligation d’information. Cette solution est constante depuis l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 2 décembre 1997 (pourvoi n° 95-21.563) 15. La chambre commerciale rappelle, de manière constante, qu’il incombe aux juges du fond de rechercher, pour procéder à l’annulation du contrat, si le manquement du franchiseur a déterminé le consentement des franchisés. Elle a ainsi validé la position de rejet prise par une cour d’appel qui avait notamment constaté que le franchiseur avait fourni des éléments d’appréciation permettant au franchisé, seul juge de l’opportunité de son investissement, de calculer ses risques, l’arrêt attaqué ayant de la sorte fait ressortir l’absence de tout vice de consentement en relation avec la méconnaissance des dispositions de l’article L. 330-3 du code de commerce (Com., 14 janvier 2003, pourvoi n° 01-11.010).

Dans le même sens, dans un domaine proche, il a été admis que le défaut de délivrance d’« informations importantes » relatives à la rentabilité de l’exploitation ne justifiait pas l’annulation du contrat dès lors que le distributeur (en l’occurrence locataire-gérant d’une station-service appartenant au titulaire de la marque) avait exploité pendant six années des stations-service et avait donc eu tout le loisir de se rendre compte de leur rentabilité (Com., 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-15.950, Bull. 2004, IV, n° 150 16).

La nullité du contrat, qu’elle résulte d’une carence portant sur les informations obligatoires de l’article R. 330-1 du code de commerce ou sur celles qui ont été spontanément fournies par le franchiseur, se rattache toujours au droit commun des vices du consentement. Il n’existe pas de régime de nullité autonome (même si certains auteurs l’appelaient de leurs vœux, ayant souhaité qu’une présomption de vice du consentement soit reconnue en cas de manquement à l’article L. 330-3 précité 17). Il importe donc de caractériser le vice du consentement allégué dans tous ses éléments. Il a ainsi été jugé que le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci (Com., 28 juin 2005, pourvoi n° 03-16.794, Bull. 2005, IV, n° 140). Dans la lignée de cette jurisprudence, l’arrêt d’une cour d’appel a été censuré pour avoir prononcé la nullité d’un contrat de franchise aux motifs que le candidat à la franchise n’avait pas été mis en mesure de s’engager en connaissance de cause faute pour le franchiseur d’avoir attiré spécialement son attention sur une charge importante (ici le coût de construction d’une maison témoin dans le cadre d’un contrat de franchise relatif à la commercialisation d’un concept de maison « en prêt à finir »), ce qui faussait les prévisionnels fournis, trompeurs sur les capacités financières à prévoir en début d’exploitation. La censure est prononcée au visa des articles 1116 du code civil et L. 330-3 du code de commerce, le caractère déterminant de la réticence dolosive n’ayant pas été recherché (Com., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-11.871).

La chambre commerciale a également rappelé que des prévisions exagérément optimistes ne permettent pas d’annuler le contrat sur le fondement du dol s’il n’est pas démontré leur caractère mensonger (Com., 8 juillet 2003, pourvoi n° 02-11.691).

B. La preuve d’une faute ou d’un vice du consentement peut faire peser sur le franchiseur la charge finale du risque réalisé, en tout ou partie

L’intégration d’une entreprise dans un réseau peut présenter des risques selon l’ancienneté du réseau, la nature du savoir-faire en cause ou encore les spécificités de l’implantation choisie.
L’échec d’un tel projet, constitutif d’un risque réalisé, peut au final être, en tout ou partie selon les situations, mis à la charge du franchiseur si le contrat est annulé (au travers des diverses restitutions découlant de cette situation et de l’indemnisation des préjudices résultant des manquements du franchiseur).

La rentabilité potentielle de l’activité commerciale exploitée sous contrat de franchise est une finalité qualifiée de substantielle en matière de franchise, le franchisé ayant entendu réitérer le succès éprouvé du franchiseur, son savoir-faire. C’est ainsi que la chambre commerciale, dans un arrêt récent 18, a censuré une cour d’appel qui avait notamment retenu, pour rejeter la demande d’annulation fondée sur l’erreur commise par le franchisé lors de la conclusion du contrat, que ce dernier se devait d’apprécier la valeur et la faisabilité des promesses de rentabilité qui lui avaient été faites, dans la mesure où celles-ci ne pouvaient comporter de la part du promettant aucune obligation de résultat, et que le seul écart entre les prévisions de chiffres d’affaires indiquées par le franchiseur et les résultats concrets nés de l’exploitation poursuivie par le franchisé ne démontrait pas, à lui seul, le défaut de sincérité ou de crédibilité des documents fournis par le franchiseur, celui-ci n’ayant pas à garantir la réalisation de quelconques prévisions comptables. L’arrêt de cassation intervenu se fonde, au visa de l’article 1110 du code civil, sur un manque de base légale, la cour d’appel, qui a constaté que les résultats de l’activité du franchisé s’étaient révélés très inférieurs aux prévisions (ici 30 % des résultats annoncés avaient été atteints) et avaient entraîné rapidement sa mise en liquidation judiciaire (en l’occurrence après quatorze mois d’exploitation), n’ayant pas recherché si ces circonstances ne révélaient pas que le consentement du franchisé avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise.

Un arrêt de cour d’appel ayant rejeté les demandes indemnitaires présentées par le liquidateur d’une société franchisée, motifs pris de l’absence de vice du consentement, a également été censuré au titre d’un manque de base légale, la cour d’appel ayant relevé que le franchiseur avait manqué à son obligation d’information à l’occasion du renouvellement des accords de franchisage sans constater que le dommage, dont le franchisé, qui ne poursuivait pas l’annulation de ces contrats, réclamait réparation à raison de ce manquement, n’était dû qu’à sa propre faute (Com., 9 octobre 2007, pourvoi n° 05-14.118).

La chambre commerciale a également rappelé le pouvoir souverain reconnu aux juges du fond pour évaluer le préjudice résultant du manquement du franchiseur. Une cour d’appel a ainsi souverainement estimé que le préjudice résultant de la faute du franchiseur, qui n’avait pas fourni les informations prescrites par les dispositions de l’article L. 330-3 du code de commerce, correspondait à la perte de résultat des quatre premiers mois d’exercice (Com., 25 septembre 2007, pourvoi n° 05-20.922).

La charge effective de tout ou partie du risque réalisé, pour être différente de la charge théoriquement assumée par le franchisé, implique donc une démonstration spécifique, relevant du droit commun, garantissant la sécurité juridique comme la bonne foi des parties dans l’exécution de leurs engagements respectifs.

Section 2. Droit civil : le risque dans la responsabilité des notaires et des avocats

La responsabilité des professionnels du droit est de plus en plus fréquemment recherchée. Si le notaire agissant en sa qualité d’officier ministériel en répond sur le terrain délictuel, sa responsabilité demeure contractuelle lorsqu’il est intervenu comme mandataire ou locateur d’ouvrage. Quant à celle de l’avocat, également évoquée dans cette étude, elle reste bien sûr contractuelle dans les rapports du praticien avec son client.

Sous-section 1. Le risque lié aux incidences proprement juridiques et fiscales de l’acte instrumenté

L’avocat ou le notaire, en tant que rédacteur d’acte, lors même qu’il n’en a pas été le négociateur, est tenu de prendre toutes dispositions utiles pour en assurer l’efficacité (1re Civ., 21 février 1995, pourvoi n° 93-10.058, Bull. 1995, I, n° 95). Ce principe d’efficacité recouvre non seulement la validité de l’acte, mais également sa capacité à produire les effets recherchés par les parties. Un acte parfaitement valable, mais inadapté dans ses effets aux besoins et attentes du client, peut engager la responsabilité de son rédacteur.

L’efficacité qui est attendue du praticien implique donc nécessairement une démarche dynamique et active de sa part. Le professionnel ne peut pas se borner à diligenter les actes et voies de droit attendus de lui, après avoir délivré des conseils purement théoriques et « statiques ». L’avocat ou « le notaire, rédacteur d’acte, est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l’acte auquel il prête son concours » (1re Civ., 15 février 2005, pourvoi n° 03-10.835).

Il doit, à cette fin, effectuer toutes les démarches et formalités nécessaires à l’opération à laquelle il prête son concours et procéder aux recherches et vérifications qui s’imposent. Pèse ainsi sur le professionnel un devoir de s’informer pour pouvoir informer (2e Civ., 19 octobre 1994, pourvoi n° 92-21.543, Bull. 1994, II, n° 200). Ces investigations pourront en effet révéler un obstacle juridique, voire une simple menace d’empêchement, à la réalisation de l’opération voulue par les parties. Le praticien est alors tenu de signaler aux parties les difficultés et risques que ses recherches ont mis en évidence afin que les intéressés puissent, en connaissance de cause, soit renoncer à l’opération, soit l’adapter, soit encore la maintenir malgré tout dans sa configuration première mais en acceptant les risques que cela comporte, risques qui sont alors volontairement assumés par le client, qu’il s’agisse d’une incertitude quant à la titularité d’un droit cédé, de l’existence d’une inscription hypothécaire grevant l’immeuble proposé à la vente et exposant l’acquéreur au droit de suite des créanciers du vendeur, de l’insuffisance des garanties offertes par le débiteur, de la menace de dépérissement d’une sûreté, ou de tout autre obstacle au succès du projet.

Les risques que comportent les actes de la vie civile sont la raison d’être d’un véritable devoir de mise en garde qui pèse sur le conseil des parties. Mettre en garde, c’est appeler l’attention du client sur les risques engendrés par les engagements sur le point d’être pris (1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi n° 96-21.732, Bull. 2000, I, n° 282), sur le poids financier de la mesure projetée (1re Civ., 13 mars 1996, pourvoi n° 93-20.578, Bull. 1996, I, n° 132, au sujet d’un licenciement), sur ses incidences fiscales (1re Civ., 18 décembre 2001, pourvoi n° 98-20.246, Bull. 2001, I, n° 321) ou sur les obstacles administratifs auxquels se heurte l’opération (tenant, par exemple, au caractère inconstructible d’un immeuble : 1re Civ., 25 mai 2005, pourvoi n° 03-18.261, Bull. 2005, I, n° 226). Cette obligation de mise en garde existe, d’ailleurs, en dehors de la rédaction d’acte, lorsque les risques se révèlent à l’occasion de l’exécution d’un mandat confié au professionnel du droit. Ainsi, « le notaire mandaté pour procéder à la mainlevée d’une garantie hypothécaire a l’obligation d’informer son mandant de tout événement susceptible de remettre en cause le paiement de la créance garantie et l’avertir des risques inhérents à cette mainlevée en présence d’une ordonnance exécutoire sur minute l’autorisant à se dessaisir au profit du débiteur, du prix de cession du bien grevé » (1re Civ., 21 mars 2006, pourvoi n° 04-12.810).

Fort logiquement, la réalisation des risques courus n’engage pas la responsabilité du praticien lorsque celui-ci, quoique vainement, a pleinement exécuté son devoir de conseil. L’échec de l’opération est alors assumé par le client qui n’a pas tenu compte des mises en garde qui lui ont été faites (à titre d’illustration en matière de conseil fiscal : 1re Civ., 17 mars 2011, pourvoi n° 10-11.463).

A. Transfert des risques par le jeu de la responsabilité civile professionnelle

À l’inverse, lorsque les parties ont été tenues dans l’ignorance des risques courus, risques qui en définitive se sont réalisés et que, corrélativement, l’opération instrumentée ou la voie de droit diligentée aboutit à un échec, total ou partiel, préjudiciable au client, le professionnel engage sa responsabilité. Les risques ainsi réalisés sont alors transférés du client au professionnel du droit qui ne s’est pas correctement acquitté de sa tâche. Cependant, le transfert du risque qui s’opère ainsi par le jeu de la responsabilité civile professionnelle rencontre un certain nombre de limites. En effet, ce transfert est le plus souvent partiel, et s’opère, dans certaines hypothèses particulières, de manière provisoire ou subsidiaire.

Un transfert généralement partiel

Le plus souvent, cette responsabilité est encourue sur le fondement de la perte de chance de parvenir au but attendu ou d’échapper aux incidences défavorables de l’acte. En effet, le préjudice subi par le client en cas de manquement au devoir de conseil est généralement soumis à un certain aléa puisque la faute du professionnel a simplement privé le client, qui conserve son libre arbitre, de la possibilité de faire un choix éclairé, soit en renonçant purement et simplement à l’opération envisagée, le cas échéant, au profit d’un montage juridique plus intéressant, soit en maintenant, en connaissance de cause, son projet aux conditions initialement prévues. Cela se vérifie tout particulièrement en matière fiscale : le paiement d’un impôt légalement dû ne constitue pas, en lui-même, un préjudice indemnisable, et le contribuable mal conseillé ne pourra obtenir réparation que s’il établit que, dûment informé, il aurait pu échapper à l’impôt en adoptant un montage alternatif plus avantageux fiscalement ou en renonçant purement et simplement à conclure (1re Civ., 10 juillet 2001, pourvoi n° 99-12.898 et 1re Civ., 15 mars 2005, pourvoi n° 03-19.989).

Plus rarement, le manquement au devoir de conseil peut occasionner un préjudice pleinement consommé, faute d’aléa dans le processus dommageable. Il en est notamment ainsi lorsque le professionnel du droit a manqué à son devoir non par abstention ou omission de sa part, mais en prodiguant activement des conseils nocifs auxquels son client s’est rangé (1re Civ., 9 juillet 2009, pourvois n° 08-18.110 et n° 08-16.917, au sujet d’un avocat ayant conseillé à son client de ne pas déférer aux mises en demeure de l’administration fiscale). Il en est de même lorsqu’il est certain que le client aurait renoncé à l’acte ou à l’opération dont il est résulté un dommage.

Quoi qu’il en soit, en raison de l’aléa qui affecte habituellement le processus dommageable en cas de manquement au devoir de conseil, la réparation s’opérera généralement sur le terrain d’une simple perte de chance, à la mesure précisément de cette chance perdue, sans pouvoir être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (1re Civ., 16 juillet 1998, pourvoi n° 96-15.380, Bull. 1998, I, n° 260 ; 1re Civ., 6 février 2001, pourvoi n° 99-11.112, Bull. 2001, I, n° 26 ; 1re Civ., 9 avril 2002, pourvoi n° 00-13.314, Bull. 2002, I, n° 116 ; 1re Civ., 27 juin 2006, pourvoi n° 04-14.936). Si l’appréciation des probabilités inhérentes à toute perte de chance et l’évaluation monétaire du dommage qui en résulte relèvent du pouvoir souverain du juge du fond (1re Civ., 1er février 2005, pourvoi n° 03-15.740, Bull. 2005, I, n° 54), la règle de la décote est impérative sous peine de cassation, au nom du principe de la réparation intégrale.

En définitive, si la responsabilité civile professionnelle permet un transfert, du client au professionnel, des risques générés par l’opération juridique que le praticien a omis de signaler et qui se sont réalisés, ce transfert est donc le plus souvent partiel, puisque la théorie de la perte de chance aboutit obligatoirement à une indemnisation réduite, car inférieure à celle qui serait venue compenser un dommage intégralement consommé en l’absence d’aléa.

Un transfert occasionnellement provisoire ou subsidiaire

Lorsque le risque qui pèse sur le recouvrement d’une créance se réalise du fait du dépérissement d’une sûreté privée d’efficacité par la faute du praticien, celui-ci engage naturellement sa responsabilité, mais, condamné à réparation, il est subrogé dans les droits du créancier indemnisé contre celui dont la dette a ainsi été éteinte (1re Civ., 8 juillet 1994, pourvoi n° 90-14.591, Bull. 1994, I, n° 243 ; 1re Civ., 15 juin 2004, pourvoi n° 01-17.456 ; 1re Civ., 29 juin 2004, pourvoi n° 02-14.618), de manière à éviter tout enrichissement sans cause du débiteur.

En cas d’annulation ou de résolution de l’acte établi avec le concours du professionnel du droit, les restitutions réciproques consécutives à l’annulation ou la résolution d’un contrat qui, en jurisprudence ne constituent pas en elles-mêmes un préjudice indemnisable que le rédacteur d’actes peut être tenu de réparer, ne sont garanties par le professionnel du droit en faute que si elles s’avèrent impossibles à obtenir, notamment en raison de l’insolvabilité, établie, du contractant qui en est débiteur (1re Civ., 25 novembre 1997, pourvoi n° 96-10.207, Bull. 1997, I, n° 330 ; 1re Civ., 1er juin 1999, pourvoi n° 97-14.063, Bull. 1999, I, n° 184 ; 3e Civ., 31 janvier 2001, pourvoi n° 98-19.722 ; 3e Civ., 3 octobre 2001, pourvois n° 99-19.296 et n° 99-19.741 ; 1re Civ., 4 janvier 2005, pourvoi n° 02-19.448 ; 1re Civ., 18 janvier 2005, pourvoi n° 03-12.713 ; 1re Civ., 27 février 2007, pourvoi n° 05-21.677, Bull. 2007, I, n° 83 ; 1re Civ., 3 juillet 2008, pourvoi n° 06-21.871 et 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-14.417).

Dans ces deux hypothèses assez différentes, la responsabilité civile professionnelle opère donc comme une garantie provisoire ou subsidiaire des risques qui se sont réalisés, provisoire ou subsidiaire car à la mesure, le plus souvent, de l’insolvabilité du débiteur principalement tenu.

B. Exceptions par le jeu de certaines exonérations

Des limitations plus franches à la responsabilité civile professionnelle ont été introduites en jurisprudence, lorsque le devoir de conseil a été paralysé ou entravé, circonstance propre à exonérer le professionnel du droit, totalement ou partiellement selon le cas.

– Ainsi, les risques générés par l’opération sont assumés par le client lorsque celui-ci a poursuivi un objectif particulier extérieur à l’acte (mobile) sans en informer le professionnel, objectif qui, en définitive, n’a pu être obtenu.

L’obligation d’éclairer les parties s’apprécie logiquement au regard du but qu’elles poursuivent (1re Civ., 12 juin 1990, pourvoi n° 88-15.020, Bull. 1990, I, n° 160), mais à la condition que le praticien en ait été informé lorsqu’il s’agit de mobiles qui ne ressortissent pas à l’acte instrumenté, soit d’objectifs particuliers ou d’exigences spéciales. Il en est tout spécialement ainsi en matière fiscale. Le professionnel est, en principe, tenu d’éclairer les parties sur les incidences fiscales de l’opération projetée. Cependant, lorsque les parties poursuivent un objectif fiscal particulier extérieur à l’acte, des conseils ne sont dus sur ce point que si le praticien en a été informé (sur le dispositif de la « loi Malraux » : 3e Civ., 31 octobre 2000, pourvoi n° 98-19.320 ; 1re Civ., 13 février 2001, pourvoi n° 98-15.092, Bull. 2001, I, n° 31 ; 1re Civ., 27 janvier 2004, pourvois n° 00-10.074 et n° 00-10.701 ; 1re Civ., 13 décembre 2005, pourvoi n° 03-11.443, Bull. 2005, I, n° 496 ; sur les incidences fiscales « ordinaires » d’une opération faisant suite à l’acte instrumenté, le rédacteur ignorant le second projet : 1re Civ., 30 octobre 2008, pourvoi n° 07-17.187). Le professionnel du droit ne répond donc pas de l’échec de l’opération qui n’a pas atteint les objectifs particuliers qui étaient poursuivis à son insu et le risque en est alors assumé par les parties qui ont occulté leurs intentions véritables.

– Plus généralement, la faute de la victime peut donner lieu à un partage de responsabilité lorsqu’elle a concouru à la réalisation du dommage dont l’indemnisation est réclamée au praticien qui a lui-même manqué à ses obligations (1re Civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-19.321, Bull. 2005, I, n° 323), voire à une exonération totale en présence d’une fraude à laquelle le professionnel du droit est étranger. En effet, le juge peut alors décider d’écarter tout recours en garantie ou en responsabilité contre le praticien, en dépit de la faute professionnelle commise par celui-ci, de la part du coresponsable qui s’est rendu coupable d’un dol (1re Civ., 17 décembre 1996, pourvoi n° 95-13.091, Bull. 1996, I, n° 458 ; 1re Civ., 11 février 2010, pourvoi n° 08-18.087 ; 1re Civ., 25 mars 2010, pourvoi n° 08-13.060). Dans le cas de la fraude, une option s’offre donc au juge du fond, souverain en la matière : un partage de responsabilité dans des proportions qu’il arbitre, par application de la théorie causale de l’équivalence des conditions, ou une exonération totale du professionnel, concession à la théorie de la causalité adéquate qui vient ainsi sanctionner le client, condamné à assumer les risques de l’opération frauduleuse.

Sous-section 2. Le risque dans l’environnement factuel de l’acte

Le professionnel du droit n’a pas à s’assurer de l’opportunité purement économique ou financière de l’opération projetée (1re Civ., 31 mai 2007, pourvoi n° 05-20.437 : efficacité d’une cession au regard de l’évaluation, à dire d’expert, de la société cédée, qui a été retenue par les parties), question laissée à l’appréciation du client qui en assume les risques. Toutefois, une vigilance accrue sera attendue de lui lorsque l’opération à laquelle il prête son concours est particulièrement risquée ou déséquilibrée (1re Civ., 14 novembre 2001, pourvoi n° 98-21.531, Bull. 2001, I, n° 278 ; 1re Civ., 19 décembre 2006, pourvoi n° 04-14.487, Bull. 2006, I, n° 556) ou lorsque, jusqu’au moindre détail, il s’est trouvé étroitement associé à l’ensemble du montage de l’opération (1re Civ., 13 décembre 2005, pourvoi n° 03-11.443, Bull. 2005, I, n° 496).

Par ailleurs, il n’est pas, en règle générale, tenu de vérifier l’exactitude des renseignements d’ordre factuel qui lui sont fournis par les parties pour les besoins de son intervention, principe bien plus complexe à mettre en œuvre en pratique. Pour mesurer l’étendue du devoir de vérification des déclarations des parties, une distinction s’impose entre ce qui est proprement juridique et ce qui relève plus de la situation factuelle, distinction souvent délicate. Ainsi le notaire doit vérifier la qualité de propriétaire du vendeur (1re Civ., 12 février 2002, pourvoi n° 99-11.106, Bull. 2002, I, n° 54), mais, même sur ce point, à l’impossible nul n’est tenu (1re Civ., 5 novembre 2009, pourvoi n° 08-19.321). Il doit, pareillement, vérifier l’état hypothécaire de l’immeuble et sa situation administrative (3e Civ., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-17.758, Bull. 2007, III, n° 213), autant de contrôles d’ordre juridique, tout en étant protégé par la présomption de régularité des renseignements administratifs qui lui sont fournis.

Mais s’agissant de l’environnement factuel dans lequel s’inscrit l’acte instrumenté, les obligations du praticien sont bien plus réduites. Il est, tout d’abord, admis que le professionnel du droit n’est pas tenu d’informer les parties des données de fait qu’elles connaissent déjà (1re Civ., 3 mars 1998, pourvoi n° 96-12.814 : qualité de professionnel et de marchand de biens du cocontractant connue de la partie ayant engagé une action en responsabilité notariale).

Ensuite, si l’avocat ou le notaire a l’obligation, dans ses activités de conseil et de rédaction d’actes, de veiller à réunir les justificatifs nécessaires à son intervention, il n’est en revanche pas tenu de vérifier les informations d’ordre factuel qui lui sont fournies par le client en l’absence d’éléments de nature à faire douter de la véracité des renseignements donnés (1re Civ., 9 avril 2002, pourvoi n° 00-13.427 ; 1re Civ., 7 décembre 2004, pourvoi n° 03-10.663 ; 1re Civ., 30 octobre 2007, pourvoi n° 05-16.789 ; 1re Civ., 30 octobre 2007, pourvoi n° 06-17.244, relativement à la capacité d’une partie bénéficiaire d’une procédure collective ou à sa situation financière ; 1re Civ., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-20.774, Bull. 2009, I, n° 70, au sujet de la découverte tardive d’un héritier en présence d’éléments de nature, dès l’origine, à faire suspecter la fausseté des déclarations recueillies par le notaire chargé de la succession ; 1re Civ., 30 octobre 2007, pourvoi n° 05-20.060 et 1re Civ., 28 mars 2008, pourvoi n° 06-18.695, en matière d’actes de notoriété). Si le professionnel doit recueillir les éléments relatifs à la solvabilité du débiteur ou de la caution et s’il doit veiller à mettre en œuvre les garanties et autres sûretés qui s’imposent pour prévenir le risque d’impayé, il n’a pas, sauf circonstances très particulières, à douter des renseignements et des justificatifs qui lui sont donnés par les parties pour justifier de leur situation économique, financière et professionnelle ou de la valeur du bien donné en garantie. Ainsi, le professionnel du droit ne doit signaler aux parties l’insuffisance des garanties offertes que s’il est en mesure de la suspecter (1re Civ., 26 novembre 1996, pourvoi n° 94-18.582, Bull. 1996, I, n° 419). La réserve est importante, car l’avocat ou le notaire est un juriste et non un économiste ou un financier… importante mais logique, puisque le professionnel du droit n’est, en principe, pas tenu de donner des conseils qui excèdent son domaine de compétence (3e Civ., 19 octobre 2004, pourvoi n° 03-14.482).

Toutefois, dans certaines hypothèses qui recèlent des risques accrus, la vigilance du professionnel doit être renforcée. Ainsi, les renseignements fournis au praticien non directement par le client, mais par un mandataire qui le représente à l’occasion de la signature de l’acte, doivent, dans la mesure du possible, être vérifiés et contrôlés (1re Civ., 8 janvier 2009, pourvoi n° 07-18.780, Bull. 2009, I, n° 1).

En définitive, les risques liés à l’économie générale de l’acte instrumenté ou générés par l’inexactitude des renseignements d’ordre factuel fournis au rédacteur d’actes sont donc, en principe, assumés par le client, sauf lorsqu’en présence de circonstances particulières le professionnel est tenu d’en contrôler la véracité parce qu’il dispose d’éléments objectifs de nature à éveiller ses soupçons, parce que l’opération projetée est particulièrement déséquilibrée et périlleuse, ou encore parce qu’il instrumente en présence d’un mandataire qui fait écran le jour de la signature de l’acte.

Par une synthèse de ces différentes solutions prétoriennes, il a été jugé qu’un notaire n’avait pas à se substituer aux banques pour vérifier la solvabilité d’acquéreurs de biens immobiliers et mesurer les risques générés par des opérations spéculatives dès lors que l’officier public, étranger à la négociation des différents prêts, pouvait légitimement ignorer que les emprunteurs avaient dissimulé aux banques l’existence de nombreuses autres acquisitions financées par des prêts et ne disposait d’aucun moyen pour contrôler la viabilité financière du montage projeté (1re Civ., 28 juin 2007, pourvois n° 06-11.988 et 06-11.076, Bull. 2007, I, n° 246 ; 1re Civ., 12 mai 2011, pourvoi n° 10-14.183).

Une première conclusion s’impose. Si, en principe, le juriste n’est pas exonéré de sa responsabilité par les connaissances et compétences personnelles de son client (1re Civ., 19 mai 1999, pourvoi n° 96-20.332, Bull. 1999, I, n° 164 ; 1re Civ., 14 mai 2009, pourvoi n° 08-12.093), pas plus que par la présence aux côtés de ce dernier d’un autre professionnel qui le conseille (1re Civ., 29 avril 1997, pourvoi n° 94-21.217, Bull. 1997, I, n° 132 ; 1re Civ., 15 janvier 2002, pourvoi n° 99-21.799, Bull. 2002, I, n° 15 ; 1re Civ., 1er février 2005, pourvoi n° 03-11.956, Bull. 2005, I, n° 56 ; 1re Civ., 16 mai 2006, pourvoi n° 04-12.695), cette règle doit être nuancée car elle ne joue en réalité que dans la sphère du droit. En règle générale, le devoir de conseil qui pèse sur le professionnel du droit qui a pour client un juriste ou une personne assistée d’un juriste demeure plein et entier. Dans aucun de ces cas les risques proprement juridiques de l’opération ne seront assumés par le client, ne serait-ce que partiellement et, dans la seconde hypothèse, les deux professionnels seront responsables in solidum des conséquences dommageables occasionnées par la réalisation des risques qu’ils auront omis de signaler. En revanche, le professionnel du droit n’a pas a priori à s’interroger sur l’opportunité économique ou financière de l’opération, surtout lorsqu’il a en face de lui un client qui est économiste ou financier de profession (arrêts précités des 28 juin 2007 et 12 mai 2011) ou qui a eu recours à l’expertise d’un professionnel du chiffre 19 ou de la finance (arrêt précité du 31 mai 2007).

Sous-section 3. Le cas particulier du revirement de jurisprudence ou du changement de doctrine fiscale

La qualité des prestations du praticien, sur lequel pèse un devoir de compétence, s’apprécie au regard de l’état actuel du droit positif (1re Civ., 14 mai 2009, pourvoi n° 08-15.899, Bull. 2009, I, n° 92). Le principe se dédouble.

Ainsi, l’avocat n’est pas responsable pour n’avoir pas anticipé un revirement imprévisible de jurisprudence (1re Civ., 25 novembre 1997, pourvoi n° 95-22.240, Bull. 1997, I, n° 328 ; 1re Civ., 25 mai 2005, pourvoi n° 03-20.712).

Naturellement, il doit s’agir d’un véritable revirement (effet de surprise), car la mission du juriste consiste précisément à donner des conseils nuancés et prudents lorsqu’une évolution du droit est prévisible, évolution qui peut générer des risques en fragilisant la solution bâtie au regard du droit positif « établi ». Le praticien est donc tenu d’appeler l’attention de son client sur les aléas qui pèsent sur l’action envisagée ou l’opération projetée en raison d’éventuelles incertitudes du droit positif (1re Civ., 18 février 2003, pourvoi n° 00-16.447, Bull. 2003, I, n° 50 ; 1re Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 04-10.101, Bull. 2006, I, n° 136).

Le principe est clairement énoncé dans un arrêt récent (1re Civ., 22 mai 2008, pourvoi n° 06-17.080) : la responsabilité du professionnel du droit demeure encourue dès lors que la décision invoquée par l’intéressé à sa décharge ne constitue pas un revirement, ni même l’expression d’une évolution imprévisible de la jurisprudence. Pourquoi cette distinction ? Parce que le revirement suppose a priori l’abandon d’une solution antérieurement proclamée de manière positive ou expresse, solution jusque-là clairement établie sur laquelle le praticien a pu légitimement fonder son analyse, cas de figure bien différent de la décision qui se borne à adapter le droit aux situations nouvelles, ce qui est le propre de la jurisprudence.

Le risque que fait courir le véritable revirement est donc assumé par le client, d’abord parce que le praticien qui n’a pas anticipé n’est pas en faute en pareil cas, ensuite parce que « nul n’a droit à une jurisprudence figée » (1re Civ., 21 mars 2000, pourvoi n° 98-11.982, Bull. 2000, I, n° 97 ; 1re Civ., 9 octobre 2001, pourvoi n° 00-14.564, Bull. 2001, I, n° 249 ; 1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-16.914, Bull. 2009, I, n° 124).

Section 3. Droit des transports

Sous-section 1. Le risque dans le contrat de transport de personnes

En dépit de son intitulé unitaire, la question abordée recouvre une grande hétérogénéité de situations matérielles et de textes applicables. Certes, le transport de personnes s’entend nécessairement de leur acheminement d’un endroit à un autre (d’un point d’origine à un point de destination, dispose l’article L. 6400-1 du code des transports, entré en vigueur le 1er décembre 2010, article L. 310-1 de l’ancien code de l’aviation civile), étant seulement précisé que le trajet convenu peut être circulaire, ayant alors pour terme le retour au point de départ, ainsi qu’il en va communément d’un baptême de l’air ou d’une croisière en bateau. On voit déjà, néanmoins, que le transport, considéré dans l’abstrait, sera, dans les faits, aérien, fluvial, maritime, ferroviaire, routier, et c’est là un aspect qui importe aujourd’hui au plus haut degré, le mode utilisé commandant le régime juridique applicable, même si le présent rapport conduit à s’en tenir aux transports de personnes ayant donné lieu à jurisprudence de la Cour de cassation.

Au début était le droit civil, et c’est seulement dans les rainures de ses régimes de responsabilité que s’abordait la réparation d’un risque réalisé au détriment d’un voyageur. Il suffit de rappeler que c’est par le biais technique d’une obligation contractuelle de sécurité jamais envisagée auparavant que la chambre civile, le 21 novembre 1911 (D.P. 1913, I, p. 249), avait retenu la responsabilité d’une compagnie de transports maritimes envers un passager blessé pendant la traversée par la chute d’un tonneau mal arrimé, l’analyse et la solution ayant été rapidement étendues au voyageur ferroviaire ayant subi des lésions lors « d’un tamponnement de wagons », ou du fait de la rupture d’un rail (Civ., 27 janvier et 21 avril 1913, D.P. 1913, I, 249 pour les deux arrêts ; S. 1913, I, p. 177 pour le premier arrêt). Toutefois, diverses évolutions ont rendu les choses plus complexes. Si la soumission du dommage éprouvé par le passager relève encore des obligations et de la responsabilité des articles 1134 et suivants du code civil, mais jurisprudentiellement adaptées lorsque le transport est ferroviaire, des régimes spéciaux sont apparus et écartent, totalement ou partiellement, l’applicabilité du droit privé commun : les uns par l’essor d’un nouveau mode de transport, tel l’avion, mais en demeurant dans une logique de responsabilité (Convention de Varsovie, 12 octobre 1929), les autres en sortant de cette orbite, ainsi le transport routier, soumis aujourd’hui à l’hybridation de mécanismes empruntés aussi bien à la responsabilité civile qu’à la garantie par la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation, et traité sous la rubrique des accidents de circulation (voir titre 2, chapitre 2, section 2).

Les risques invoqués se sont eux-mêmes diversifiés, dépassant la seule défaillance des matériels ou aménagements du mode de locomotion : se sont multipliés ceux qui résultent, tantôt de phénomènes de violence ou délinquance, tantôt, sous l’influence consumériste, d’une ponctualité non respectée par le transporteur. Aussi la matière sera-t-elle présentée à travers ces trois risques :
– le risque-accident ;
– le risque-agression ;
– le risque-retard.

A. Le risque-accident

Le risque-accident dans le transport ferroviaire

Le risque-accident dans le transport ferroviaire est sanctionné par la responsabilité de la SNCF ou de la RATP, déduite de la méconnaissance d’une obligation contractuelle de sécurité de résultat. C’est à son propos que la première chambre civile a précisé pour la première fois les limites temporelles du transport stricto sensu : il commence avec le début de l’embarquement et s’achève une fois celui-ci accompli (1re Civ., 7 mars 1989, pourvoi n° 87-11.493, Bull. 1989, I, n° 118), ce qui conduit à soumettre à la responsabilité délictuelle les accidents survenus à l’intérieur des locaux de la gare, ainsi que les dommages subis pendant la phase de transport par un passager dépourvu de billet : l’article 1384, alinéa 1er, du code civil est alors sollicité, et désigne le transporteur ferroviaire comme gardien du quai, de l’escalier, du wagon.

Cette stricte délimitation du champ d’application de l’obligation contractuelle de sécurité de résultat a été par la suite transposée :

– dans le transport aérien, pour n’appliquer semblablement celle de la Convention de Varsovie qu’aux dommages survenus aux passagers à bord de l’aéronef ou au cours des opérations d’embarquement ou de débarquement (1re Civ., 15 juillet 1999, pourvoi n° 97-10.268, Bull. 1999, I, n° 242) ;
– dans le contrat de télésiège, où l’obligation de sécurité de résultat pendant le transport a été dite cesser non au moment où l’usager relève le garde-corps, mais à celui ou, quittant sa banquette, il s’apprête à débarquer (1re Civ., 11 juin 2002, pourvoi n° 00-10.415, Bull. 2002, I, n° 166).
Lorsque la responsabilité du transporteur est présumée – au titre de l’obligation contractuelle de résultat ou de par sa qualité de gardien délictuel –, son exonération n’est admise que si le fait qu’il invoque présente les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de la force majeure (Ch. mixte, 28 novembre 2008, pourvoi n° 06-12.307, Bull. 2008, Ch. mixte, n° 3).
Il s’agit le plus souvent de la faute de la victime, tombée tandis qu’elle s’efforçait imprudemment de monter ou descendre d’un convoi déjà en mouvement. Et là, des distinctions sont à faire :
– ou bien, si l’obligation contractuelle de résultat régit l’accident, la force majeure est reconnue cause exclusive, il en résultera une exonération totale du transporteur, mais, à défaut, la faute de la victime ne permettra là aucun partage de responsabilité et il sera tenu de l’entier dommage (1re Civ., 13 mars 2008, pourvoi n° 05-12.551, Bull. 2008, I, n° 76), contrairement à ce qui se juge dans d’autres applications de l’obligation de résultat ;
– ou bien la responsabilité est délictuelle. Ainsi la victime, installant un parent dans le wagon, est descendue trop tard (2e Civ., 23 janvier 2003, pourvoi n° 00-15.597, Bull. 2003, II, n° 17) ; voyageant sans billet, elle a sauté du train en marche (2e Civ., 13 juillet 2006, pourvoi n° 05-10.250, Bull. 2006, II, n° 216) ; demeurée dans le convoi parvenu à destination, s’étant endormie en état d’imprégnation alcoolique, puis étant descendue de nuit par le côté de la voie et non par celui du quai, elle a été heurtée par une autre rame (2e Civ., 15 décembre 2005, pourvoi n° 03-16.772, Bull. 2005, II, n° 336) ; s’apercevant in extremis s’être trompée de direction, elle est tombée du train qui avait déjà reçu le signal du départ (1re Civ., 1er décembre 2011, pourvoi n° 10-19.090, en cours de publication) et le transporteur peut alors tirer de la faute de la victime un partage de responsabilité, à moins que son fait n’ait été totalement imprévisible et irrésistible par son irrationalité, auquel cas l’exonération sera totale (personne se jetant brusquement sous les roues du métro : Ass. plén., 14 avril 2006, pourvoi n° 04-18.902, Bull. 2006, Ass. plén., n° 6 ; personne ayant perdu l’équilibre au passage d’un train et chuté entre le quai et la rame : 2e Civ., 11 janvier 2001, pourvoi n° 99-10.417, Bull. 2001, II, n° 9).

Enfin, tout ce régime complexe est écarté si l’accident, quoique survenu sur le réseau ferroviaire français, s’inscrit dans un voyage à travers deux ou plusieurs pays, de telle sorte qu’il se trouve soumis à un régime moins rigoureux, tel celui de la Convention de Berne du 9 mai 1980, aux termes de laquelle la faute du voyageur ou son comportement anormal décharge le transporteur de sa responsabilité, en tout ou en partie (1re Civ., 13 mars 2008, pourvoi n° 05-11.800, Bull. 2008, I, n° 77).

Le risque-accident dans le transport aérien

Le transport aérien, s’il est international, est régi par la Convention de Montréal du 28 mai 1999, ratifiée par la France, collectivement avec douze États de l’Union européenne, outre la Norvège, le 29 avril 2004, s’appliquant dans ces États depuis le 28 juin suivant (article L. 6421-3 du code des transports) ; s’il s’agit d’un transport intérieur, la Convention de Varsovie est demeurée applicable, par le renvoi exprès de l’article L. 6421-4 du code des transports (reprise de l’ancien article L. 322-3 du défunt code de l’aviation civile).

Le schéma de principe est la responsabilité de plein droit du transporteur, posé à l’article 17 de la Convention de Varsovie, et en termes semblables, mais encore plus laconiques, par l’article 17 de la Convention de Montréal (« Le transporteur est responsable du préjudice survenu en cas de mort ou de lésion corporelle subie par un passager, par cela seul que l’accident qui a causé la mort ou la lésion s’est produit à bord de l’aéronef ou au cours de toutes opérations d’embarquement ou de débarquement »), avec la contrepartie d’un plafonnement pécuniaire de l’indemnisation à une certaine somme, et la nullité des clauses élusives ou limitatives (Convention de Varsovie, articles 22 et 23 ; Convention de Montréal, articles 17, 21 et 26 ; ne sont donc pas prohibés les montants conventionnels plus élevés), et un délai pour agir de deux ans (« à compter de l’arrivée à destination, ou du jour où l’aéronef aurait dû arriver, ou de l’arrêt du transport », Convention de Montréal, article 35 ; Convention de Varsovie, article 29, complété à l’identique par l’article L. 6422-5 du code des transports).

À partir de là, que sont les apports jurisprudentiels ?

Outre que l’applicabilité de ces conventions au transport aérien de personnes (lequel consiste dans leur acheminement par aéronef, article 1 de l’une et l’autre conventions) exclut radicalement l’invocation de la responsabilité civile de droit commun (donc, pas « d’obligation de sécurité de résultat » : 1re Civ., 3 juillet 2001, pourvoi n° 00-10.435, Bull. 2001, I, n° 205, qui vise l’article L. 322-3 de l’ancien code de l’aviation civile renvoyant à la Convention de Varsovie), il a fallu préciser ce qu’est un aéronef (avec admission d’une conception large, accueillant l’ultraléger motorisé (ULM), le deltaplane, le parapente à deux places (1re Civ., 3 juillet 2001, précité ; 1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi n° 01-20.778, Bull. 2005, I, n° 444 ; pourvoi n° 02-18.584, Bull. 2005, I, n° 445 ; pourvoi n° 03-17.395, Bull. 2005, I, n° 446) et souligner l’acception objective du transport aérien, présent même s’il s’agit de baptêmes de l’air (1re Civ., 3 juillet 2001, précité), ou de vols de promenade, de loisir ou de sport (ULM : 1re Civ., 3 juillet 2001, précité ; 1re Civ., 22 novembre 2005, n° 446 précité).

Un point névralgique, source la plus forte du contentieux, est constitué par l’indemnisation plafonnée. Les dispositions qui la prévoient ne sont pas opposables en cas de non-délivrance de billet (au moins dans la Convention de Varsovie, article 3-2 : 1re Civ., 27 juin 2006, pourvoi n° 03-10.094, Bull. 2006, I, n° 336, sauf s’il s’agit d’un vol gratuit proposé par un non-professionnel : 1re Civ., 25 juin 2009, pourvoi n° 07-21.636, Bull. 2009, I, n° 142 ; la solution est d’ailleurs écartée par la Convention de Montréal, article 3-5), ni en cas de faute inexcusable du transporteur ou de ses préposés (article 22-5 de la Convention de Varsovie). Cette notion fait l’objet d’un contrôle attentif de la Cour de cassation. Il se peut en effet qu’un pilote soit confronté à un choix entre deux solutions dangereuses : affronter la tempête, ou la contourner, mais en risquant alors de manquer de carburant… Aussi cette faute inexcusable, qui ne se confond pas avec la simple négligence ou erreur rétrospectivement appréciée (1re Civ., 25 juin 2009, précité ; 1re Civ., 27 février 2007, pourvoi n° 03-16.683, Bull. 2007, I, n° 89), est-elle celle qui, au terme d’une appréciation objective menée à partir des faits de l’espèce, implique « la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire » (1re Civ., 2 octobre 2007, deux arrêts, pourvoi n° 04-13.003, Bull. 2007, I, n° 317 et pourvoi n° 05-16.019, Bull. 2007, I, n° 318).

En différence avec le transport ferroviaire interne, le transport aérien ouvre un rôle partiellement ou totalement exonératoire à la faute de la victime ayant causé le dommage ou y ayant contribué (article 19 de la Convention de Varsovie, article 20 de la Convention de Montréal) : cette analyse de la faute, qui joue son rôle même si elle ne présente pas les caractères de la force majeure, rejoint celle de la Convention de Berne, précitée, en matière ferroviaire.

B. Le risque-agression

Si seul le transport ferroviaire semble avoir suscité une jurisprudence significative sur le risque-agression, l’évolution adaptatrice faite par elle du droit positif est particulièrement suggestive du travail des juges, « par le code civil, mais au-delà du code civil ».

En effet, l’obligation contractuelle de sécurité de résultat, apparue en 1911-1913 (supra) – à partir d’une utilisation implicite de l’article 1135 du code civil qui permet à la jurisprudence, sous le contrôle de la Cour de cassation, d’inscrire, dans un contrat, nommé ou innommé, et en lien avec sa nature, une obligation inspirée par l’équité ou l’usage –, ne concernait que les dommages d’accidents, dus à la défaillance des matériels et infrastructures du transporteur ou à la négligence plus ou moins anonyme de ses personnels, tous éléments sur lesquels le transporteur était censé exercer sa maîtrise de technicien ou son pouvoir d’ordre. Et, lorsque, à la fin des années 1920, le passager d’un train, blessé par un autre passager demeuré inconnu, avait tenté de rechercher la responsabilité du transporteur, il avait été débouté au visa notamment de l’article 1382 du code civil, au motif que l’unique faute alléguée à l’encontre de la compagnie, soit le défaut d’éclairage du tunnel, lieu de l’agression, n’était pas démontrée (Req., 1er août 1929, D.P. 1930, I, p. 25). La question demeura ensuite ignorée, n’intervenant qu’un arrêt du 3 juillet 1974 (1re Civ., 3 juillet 1974, pourvoi n° 73-12.798, Bull. 1974, I, n° 215) par lequel la première chambre civile sembla considérer que l’agression de voyageurs par d’autres dans le métro n’était pas prévisible ou évitable par la RATP.

La franche pénétration du risque-agression dans le champ de l’obligation contractuelle de sécurité de résultat du transporteur (article 1147 du code civil) s’est faite, semble-t-il, dans un arrêt du 12 décembre 2000 (1re Civ., 12 décembre 2000, pourvoi n° 98-20.635, Bull. 2000, I, n° 323), à propos d’un voyageur qu’un autre, en état d’ébriété et dépourvu de titre de transport, avait frappé, étant relevé par ailleurs que la SNCF n’établissait pas que ses agents eussent contrôlé l’individu ou surveillé périodiquement l’intérieur du convoi. Cet arrêt, et les deux qui suivent, de rejet, montrent que le mouvement est venu des juges du fond, la Cour de cassation ayant donné son aval. En effet, à propos d’un vol avec violence subi par une passagère (1re Civ., 3 juillet 2002, pourvoi n° 99-20.217, Bull. 2002, I, n° 183), comme du viol et du meurtre d’une autre (1re Civ., 21 novembre 2006, pourvoi n° 05-10.783, Bull. 2006, I, n° 511), l’absence de toute précaution significative de la part du transporteur fut analysée comme l’empêchant de prétendre s’exonérer par l’allégation d’un fait imprévisible et irrésistible constitutif de force majeure. Depuis, cette issue lui a été reconnue, à propos d’un voyageur s’étant approché soudainement d’un autre et l’ayant poignardé, « sans avoir fait précéder son geste de la moindre parole ou de la manifestation d’une agitation anormale », la Cour de cassation approuvant les juges du fond à partir de leurs constatations selon lesquelles le geste irrationnel « n’eût pu être empêché ni par un contrôle à bord des trains des titres de transport, […] ni par la présence permanente d’un contrôleur dans la voiture, non plus que par une quelconque autre mesure à bord du train » (1re Civ., 23 juin 2011, pourvoi n° 10-15.811, Bull. 2011, I, n° 123).

C. Le risque-retard

Ce sont encore les deux veines ferroviaire et aérienne qui alimentent le contentieux, l’une grâce à la plasticité du code civil, l’autre de par la mise en œuvre de conventions internationales.

Le risque-retard dans le transport ferroviaire

Il n’est pas douteux que le retard du train dû à une force majeure, dans son double aspect d’imprévisibilité dans la formation du contrat et d’irrésistibilité dans son exécution, exonère le transporteur de sa responsabilité. Toutefois, une difficulté lancinante, que la Cour de cassation a résolue en 2011, était de savoir si un préjudice démontré, indépendant de la valeur propre du temps perdu mais survenu en conséquence immédiate et directe du retard, devait être réparé par la SNCF. La question lui a été posée dans une espèce caractéristique : l’arrivée du train en gare parisienne, avec plus de trois heures de retard, de telle sorte qu’un ménage venant de province n’avait pu gagner l’aéroport et prendre l’avion qui devait le conduire dans une contrée lointaine, où il avait réservé un séjour. Quid des frais de vol et de villégiature engagés pour rien, et des diverses autres dépenses occasionnées par la défaillance du transporteur ferroviaire ? Le remboursement pouvait-il lui être demandé ? Le juge de proximité l’avait pensé, au titre de ce que la destination de Paris est souvent prise à fins de correspondances, ce que la SNCF ne peut ignorer. Le jugement a été cassé, pour la considération, très orthodoxe, selon laquelle les mobiles ne rentrent pas dans le champ contractuel, ce que dit à sa façon l’article 1150 du code civil, au visa duquel l’arrêt est rendu (1re Civ., 28 avril 2011, pourvoi n° 10-15.056, Bull. 2011, I, n° 77).

Le risque-retard dans le transport aérien

Le risque-retard, à l’instar du risque-accident, relève des seules conventions de Varsovie (transports intérieurs) ou de Montréal (transports internationaux), ce qui a pour conséquence, là encore, d’exclure l’application du droit civil (1re Civ., 20 mars 2001, pourvoi n° 99-13.511, Bull. 2001, I, n° 81). Ces deux textes posent en termes identiques une responsabilité de plein droit du transporteur pour le dommage consécutif (article 19 de l’une et l’autre conventions), sauf s’il prouve que lui-même, ou ses agents, ont pris toutes les mesures nécessaires pour l’éviter, ou qu’il leur était impossible de les prendre. Ainsi en va-t-il, avec contrôle de la Cour de cassation, lorsqu’une grève des contrôleurs aériens, entraînant la paralysie du trafic, n’a permis que l’inscription sur un vol assurant la même liaison le lendemain matin, ou d’un retard de deux heures dû au déclenchement intempestif et imprévisible de deux toboggans d’évacuation (1re Civ., 27 juin 2006, pourvoi n° 03-14.094, Bull. 2006, I, n° 334 et pourvoi n° 03-16.607, Bull. 2006, I, n° 335). Cette responsabilité du transporteur aérien, comme celle de l’organisateur de croisières maritimes (1re Civ., 18 octobre 2005, pourvoi n° 02-15.487, Bull. 2005, I, n° 376), est parfois occultée par celle des agences de voyages, organisatrices de séjours d’un bout à l’autre, et qui sont tenues de plein droit envers leurs cocontractants du bon déroulement de l’ensemble (article 23 de la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992, devenu L. 211-17 du code du tourisme, 1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-18.177, 1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-18.178 ; 1re Civ., 5 novembre 2009, pourvoi n° 08-20.385), la Cour de cassation contrôlant là aussi l’imprévisibilité et l’irrésistibilité, ainsi d’une grève du personnel des compagnies (1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-18.177 précité), ou de mauvaises conditions météorologiques (1re Civ., 5 novembre 2009, pourvoi n° 08-20.385 précité).

Sous-section 2. L’imputation du risque du défaut de paiement du prix du transport sur l’expéditeur et le destinataire (article L. 132-8 du code de commerce)

Le paysage du droit des transports routiers interne et international, lorsque selon le conflit de loi la loi française est applicable, a été profondément bouleversé par la rédaction de l’ancien article 101 devenu l’article L. 132-8 du code de commerce, issue de la loi n° 98-69 du 6 février 1998 tendant à améliorer les conditions d’exercice de la profession de transporteur routier.

Cette loi entendait remédier aux impayés auxquels les transporteurs routiers étaient confrontés en cas de défaillance de leurs donneurs d’ordre. En effet, il est courant et admis en droit des transports de marchandises que le transporteur, signataire du contrat avec l’expéditeur, se substitue un autre transporteur pour réaliser le déplacement de la marchandise. Ce dernier peut tout aussi bien se substituer un autre transporteur, donnant ainsi naissance à une chaîne de transports.

Il arrivait toutefois, compte tenu du fait que le contrat de transport liant l’expéditeur et le voiturier ou l’expéditeur, le commissionnaire et le voiturier sous l’empire de l’ancien texte, que le voiturier ayant effectivement réalisé le déplacement de la marchandise fût confronté à une défaillance de son donneur d’ordre, ce qui faisait peser sur lui le risque d’impayé. Le législateur, sensible aux difficultés d’obtenir le paiement de leurs prestations par les transporteurs, a entendu bouleverser l’imputation des risques résultant des défaillances dans les chaînes de transports en reportant cette charge sur l’expéditeur ou le destinataire en cas de non-paiement du transporteur ayant effectué le déplacement de la marchandise. Avec le nouveau texte, ce risque a été déplacé et imputé au destinataire ou à l’expéditeur, par deux moyens :
– le destinataire est désigné par ce texte comme partie au contrat de transport dès sa conclusion alors qu’il n’est pas signataire ;
– le transporteur dispose désormais d’une « action directe » et d’une « garantie » tant de l’expéditeur que du destinataire pour le paiement de sa prestation.

L’avantage conféré au transporteur revêt la plus grande importance car le risque est imputé à l’expéditeur ou au destinataire, sans que le transporteur ait à choisir l’un plutôt que l’autre, et notamment un débiteur principal par préférence à un autre débiteur. Le transporteur n’a donc pas à se soucier de la qualité de donneur d’ordre ou des modalités (coût payé ou coût dû) prévues au contrat de transport. Dans une décision du 4 février 2003 (Com., 4 février 2003, pourvoi n° 01-11.031, Bull. 2003, IV, n° 16), la Cour de cassation a censuré pour violation de l’article L. 132-8 du code de commerce un tribunal qui avait rejeté la demande d’un voiturier, substitué au commissionnaire, en paiement de ses prestations auprès du destinataire, en retenant que l’expéditeur avait réglé ce commissionnaire et qu’il appartenait au voiturier affrété de se retourner contre lui et non de réclamer double paiement au destinataire, alors que celui-ci est garant du paiement du prix du transport envers le voiturier.

Même la connaissance des difficultés de trésorerie du donneur d’ordre par le transporteur ne prive pas celui-ci de la garantie de l’article L. 132-8 du code de commerce (Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-12.919).

À l’inverse, le sort réservé aux destinataire et expéditeur apparaît très désavantageux. Ils sont exposés à payer deux fois le prix du transport, une première fois en réglant volontairement le transporteur que certains appellent « contractuel » ou le commissionnaire de transport. Si celui qui a reçu le paiement est ultérieurement placé en procédure collective sans avoir payé le transporteur « réel », ce dernier se retourne contre l’un d’eux. L’expéditeur ou le destinataire devront alors leur « garantie » en payant au besoin une seconde fois le prix du transport entre les mains du voiturier qui a effectivement réalisé le transport. L’article L. 132-8 du code de commerce désignant deux garants, la Cour de cassation laisse la plus grande liberté au transporteur en admettant qu’il puisse agir en paiement de la totalité de sa créance contre un seul des deux garants, ou encore contre les deux à la fois. La haute juridiction a ainsi jugé que viole l’article 101, devenu l’article L. 132-8 du code de commerce, un tribunal qui rejette la demande d’un voiturier, substitué au commissionnaire, en paiement de ses prestations auprès du destinataire, en retenant que l’expéditeur a réglé ce commissionnaire et qu’il appartient au voiturier affrété de se retourner contre lui et non de réclamer double paiement au destinataire, alors que celui-ci est garant du prix du transport envers le voiturier (Com., 04 février 2003, pourvoi n° 01-11.031, Bull. 2003, IV, n° 16). Il appartiendra alors à celui qui a payé de se retourner contre le débiteur de l’obligation de payer selon les règles de la subrogation, mais sans pouvoir invoquer la garantie du paiement strictement attachée à la personne du transporteur (Com., 22 janvier 2008, pourvoi n° 06-19.423, Bull. 2008, IV, n° 16).

De plus, un arrêt (Com., 17 décembre 2003, pourvoi n° 02-12.891, Bull. 2003, IV, n° 209) décide que, malgré l’absence de déclaration de sa créance dans la procédure collective du débiteur principal, le transporteur conserve son action contre l’expéditeur et le destinataire. L’action du transporteur n’est plus subordonnée à la déclaration de sa créance au passif du donneur d’ordre.

Le sort réservé aux destinataire et expéditeur est apparu tellement désavantageux que, dans de nombreux litiges, certaines parties ont contesté cette qualité pour éluder l’imputation du risque du défaut de paiement par l’un des acteurs de la chaîne des transports. Par une série d’arrêts rendus le 22 janvier 2008, la chambre commerciale a dû préciser la notion même de destinataire en rappelant par exemple que « celui qui, figurant sur la lettre de voiture en tant que destinataire, reçoit la marchandise et l’accepte sans indiquer agir pour le compte d’un mandant est garant du paiement du prix du transport envers le voiturier » (Com., 22 janvier 2008, pourvoi n° 06-18.308, Bull. 2008, IV, n° 15).

Cependant, quelques limites ont été fixées par la jurisprudence pour atténuer cette imputation du risque sur la tête de l’expéditeur et du destinataire. Ainsi, la garantie de paiement ne bénéficie qu’au transporteur qui a effectivement réalisé le transport (Com., 22 janvier 2008, pourvoi n° 06-19.423, Bull. 2008, IV, n° 16). Par ailleurs, le transporteur est déchu de la garantie de paiement à l’égard de l’expéditeur lorsqu’il viole l’interdiction de sous-traitance (Com., 28 janvier 2004, pourvoi n° 02-13.912, Bull. 2004, IV, n° 19) ou l’interdiction de substitution (Com., 13 juin 2006, pourvoi n° 05-15.921, Bull. 2006, IV, n° 142), ou lorsqu’il « aurait dû avoir connaissance » de cette interdiction (Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-14.067). Dans un arrêt récent (Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 10-18.675, en cours de publication), la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui relevait qu’un transporteur n’avait délivré aucun acte interruptif de prescription au destinataire et avait engagé une procédure plus d’un an après que les marchandises eurent été remises ou offertes à ce dernier, puis qui retenait que la déclaration de créance de ce transporteur au passif de l’expéditeur ne pouvait avoir d’effet interruptif sur la prescription à l’égard du destinataire, et déduisait exactement de ces constatations et appréciations que la prescription annale de l’article L. 133-6 du code de commerce était intervenue et que l’action en paiement du transporteur contre le destinataire, institué garant du prix du transport par l’article L. 132-8 du même code, était irrecevable.

Enfin, en matière de droit international privé, il a été décidé que l’article L. 132-8 du code de commerce n’est pas une loi de police (Com., 13 juillet 2010, pourvoi n° 10-12.154, Bull. 2010, IV, n° 131) et n’a vocation à s’appliquer dans des transports internationaux que par l’effet d’un conflit de loi lorsque la loi française est applicable.

Par l’article L. 132-8 du code de commerce instituant le destinataire partie au contrat de transport et créant au bénéfice du transporteur la garantie de paiement de sa prestation et une action directe, le législateur a établi un mode jusqu’alors inconnu d’imputation des risques du défaut de paiement du transporteur. Compte tenu de l’originalité de ce texte et des incertitudes issues de sa rédaction, la Cour de cassation a dû préciser le contenu et les frontières de ce nouveau régime. Dans un premier temps, c’est son contenu qui a retenu son intérêt, et elle a saisi l’occasion des cas qui lui étaient soumis pour fixer les mécanismes à l’œuvre dans ce texte. Depuis quelques années, il semble que ce soient davantage les frontières d’application de ce texte qui occupent le travail jurisprudentiel.

 


1. D. Legeais, « franchise », in J.-Cl. Commercial, Fasc. 316.

2. F.-L. Simon, Théorie et pratique du droit de la franchise, Joly éditions-Lextenso éditions, 2009, p. 76 et suivantes.

3. Petites affiches, 17 septembre 2003, n° 186, p. 3, note V. Perruchot-Triboulet et Cah. dr. entr. 2003/5, p. 41, note D. Mainguy.

4. Pour une autre illustration plus récente, Com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.980, Bull. 2010, IV, n° 15.

5. J.-P. Clément, « La nouvelle donne juridique du contrat de franchise », in Gaz. Pal. 1991, 1, Doctr., p. 287.

6. F.-L. Simon, « Droit de la franchise », in Petites affiches, n° spécial, 15 novembre 2007, n° 43, p. 19.

7. Com., 25 février 1986, pourvoi n° 84-13.432, Bull. 1986, IV, n° 33 ; Com., 10 février 1987, pourvoi n° 85-18.186, Bull. 1987, IV, n° 41.

8. Com., 11 février 2003, précité.

9. J.-M. Leloup, « Chroniques de droit de la distribution. L’obligation d’information précontractuelle et le contrat de franchise », in RJ comm. 2006, p. 312 et suivantes ; O. Gast et P. Peirani, « Comptes d’exploitation prévisionnels et franchise : vers un débat d’experts ? », in Petites affiches, 31 mai 1999, n° 107, p. 6.

10. Vocabulaire juridique, sous la direction du doyen Gérard Cornu, PUF, Quadrige, 9e éd., 2011.

11. Dans l’arrêt attaqué (pourvoi n° 01-03.932 précité), la cour d’appel avait relevé que « le document précontractuel ne [renseignait] pas sur la zone de chalandise, que ce renseignement [était] essentiel au candidat franchisé pour appréhender la concurrence, que la liste des concurrents [n’était] pas complète, qu’elle [avait] été élaborée hâtivement […], ce qui ne [permettait] pas d’appréhender la situation exacte de la concurrence, que cette présentation ne [donnait] pas des informations sincères pour retenir que le franchiseur n’[avait] pas présenté avec soin la situation locale et que les omissions commises [avaient] donné au candidat franchisé une image inexacte de l’environnement, qui [avait] été déterminante dans le consentement erroné qu’il [avait] donné ». Pour une autre illustration récente, Com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.980, Bull. 2010, IV, n° 15.

12. Pour illustration, Com., 24 février 1998, pourvoi n° 95-20.438, pour des prévisionnels supérieurs de près de 40 % à ceux pouvant être effectivement réalisés.

13. À titre d’exemple, Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-16.524.

14. Pour illustration, Com., 6 mai 2003, pourvoi n° 01-00.515.

15. D. Ferrier, « Le non-respect de l’obligation précontractuelle d’information du franchiseur n’est pas, en soi, constitutif d’un dol », in D. 1998, p. 334.

16. Sommaires de jurisprudence, in JCP n° 39, 22 septembre 2004, IV, 2941.

17. D. Mainguy et J.-L. Respaud, in C.C.C mars 2003, chron. p. 5.

18. Com., 4 octobre 2011, pourvoi n° 10-20.956.

19. L’expert-comptable est habilité à exercer à titre accessoire des activités de consultation juridique et de rédaction d’actes (articles 59 de la loi n° 70-1130 du 31 décembre 1971 modifiée et 22 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée). Lorsqu’il est chargé de la rédaction d’un acte, sa responsabilité n’est pas cantonnée aux prestations proprement comptables, mais couvre les aspects juridiques et fiscaux de l’opération conclue avec son concours (1re Civ., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-12.415, Bull. 2004, I, n° 256).