Droit syndical

Mode de calcul des suffrages permettant d’établir la représentativité syndicale

Syndicat professionnel – Représentativité – Détermination – Critères – Résultats des élections professionnelles – Calcul des voix – Modalités – Portée
Soc., 6 janvier 2011, pourvoi n° 10-17.653, Bull. 2011, V, n° 10
Soc., 6 janvier 2011, pourvoi n° 10-60.168, Bull. 2011, V, n° 11

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale conditionne désormais la représentativité des syndicats et, par conséquent, leur capacité à participer à la négociation collective, au vote des électeurs aux élections professionnelles dans l’entreprise. Selon l’article L. 2122-1 du code du travail, sont représentatives les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise.

Pour décompter les suffrages exprimés en tant qu’ils déterminent le score pris en compte pour apprécier la représentativité des organisations syndicales, deux méthodes pouvaient être sérieusement envisagées. Les articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail autorisant les électeurs à rayer le nom de certains candidats, il pouvait être envisagé de calculer la moyenne obtenue par la liste en tenant compte de ces éventuelles ratures. Mais il pouvait aussi être considéré que tout bulletin recueilli par une liste est un vote exprimé en faveur du syndicat qui l’a présentée, quand bien même le nom de certains candidats aurait fait l’objet de ratures.

Dès lors que, par la faculté de raturer des noms de candidat, les électeurs disposent du droit de contester le choix des candidats proposés par une organisation syndicale, la jurisprudence a toujours fait application de la première méthode pour répartir entre les listes, et au scrutin proportionnel, le nombre de sièges à pourvoir (voir, par exemple, Soc., 13 mai 2003, pourvoi n° 01-02.042, Bull. 2003, V, n° 163). Lorsqu’un électeur raye deux noms sur une liste en comportant quatre, il exprime la volonté de ne conférer que deux sièges à la liste. Son vote ne peut donc pas être comptabilisé pour une unité, s’agissant de l’attribution des sièges, mais pour une demie.

S’agissant en revanche de l’appréciation de l’audience des syndicats en ce qu’elle est un des éléments fondateurs de leur représentativité, les arrêts rendus le 6 janvier 2011 (pourvois n° 10-60.168 et n° 10-17.653) jugent que tout bulletin exprimé en faveur d’une organisation syndicale doit être pris en compte pour une unité quand bien même le nom de certains candidats aurait été rayé. Il ne s’agit plus en effet de savoir combien une liste a d’élus et qui sont ces derniers, mais d’apprécier, à travers un vote, l’« adhésion » des électeurs à des organisations syndicales et la confiance qu’ils leur témoignent pour les représenter dans la négociation collective.

Ces arrêts traduisent une nouvelle fois la double fonction désormais assignée aux élections professionnelles dans l’entreprise : élire des personnes, légitimer les acteurs institutionnels de la négociation collective. Le bulletin de vote est unique, mais il ne doit pas y avoir interférence entre ces deux fonctions. Dans le second cadre – et la solution adoptée le 6 janvier 2011 vaut aussi bien pour le calcul de la représentativité syndicale que pour celui de l’aptitude d’un syndicat à signer ou négocier un accord préélectoral ou un accord collectif – le vote exprimé par un salarié est nécessairement entièrement affecté à l’organisation syndicale qui s’est présentée aux suffrages.

Périmètre de désignation du délégué syndical, principe de concordance

Syndicat professionnel – Délégué syndical – Désignation – Cadre de la désignation – Détermination – Portée
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.383, Bull. 2011, V, n° 120

Cet arrêt tire les conséquences des nouvelles dispositions de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 relatives aux conditions de désignation d’un délégué syndical, en unifiant le périmètre déterminant la mise en place d’un comité d’établissement avec celui permettant la désignation d’un délégué syndical.

Jusqu’à la loi du 20 août 2008, la jurisprudence, tant de la Cour de cassation que du Conseil d’État, était fondée sur le caractère fonctionnel et relatif de la détermination du périmètre des établissements distincts. Les conditions de la détermination d’un périmètre d’établissement distinct dépendaient donc de l’institution représentative à mettre en place : comité d’établissement, délégué syndical ou délégation du personnel. Il était par conséquent admis qu’un établissement distinct puisse être reconnu pour la mise en place d’une institution, et refusé pour une autre institution représentative (Soc., 19 novembre 1986, pourvoi n° 86-60.145, Bull. 1986, V, n° 546 : l’existence d’un établissement distinct en matière d’élection des délégués du personnel ne peut se déduire de l’organisation des élections des membres du comité d’entreprise, les critères n’étant pas nécessairement les mêmes).

S’agissant plus particulièrement de l’établissement distinct permettant la désignation d’un délégué syndical, la chambre sociale donnait les critères suivants : « caractérise un établissement distinct permettant la désignation de délégués syndicaux, le regroupement, sous la direction d’un représentant de l’employeur, d’au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques, peu important que le représentant de l’employeur ait le pouvoir de se prononcer sur ces revendications » (Soc., 24 avril 2003, pourvoi n° 01-60.876, Bull. 2003, V, n° 141).

Les conditions permettant la détermination d’un établissement distinct pour la mise en place du comité d’établissement ont, elles, été fixées par le Conseil d’État, puisque l’article L. 2327-7 du code du travail lui donne compétence exclusive à cet égard. Il a ainsi jugé que ne constituent pas des établissements distincts pour l’application de l’article 21 de l’ordonnance du 22 février 1945 des services qui ont une implantation géographique distincte mais qui ne possèdent aucune comptabilité propre et ne présentent qu’un degré d’autonomie très réduit, tant en ce qui concerne la gestion du personnel qui y est affecté qu’en ce qui a trait à l’exécution du service (CE, 29 juin 1973, n° 77982, publié au Recueil Lebon).

La principale distinction entre les deux définitions des établissements distincts tenait à l’importance, s’agissant de l’établissement distinct périmètre du comité d’établissement, du critère d’autonomie, notamment au regard de l’étendue des délégations du directeur, afin que « les principales missions et le fonctionnement des comités d’établissement puissent être assurés à leur niveau » (CE, 27 mars 1996, n° 155790,

publié au Recueil Lebon).

La loi du 20 août 2008 a cependant obligé à repenser la conception fonctionnelle de l’établissement distinct.

D’une part, en mettant l’accent, s’agissant des délégués syndicaux, avant tout sur leur mission de négociateurs des accords collectifs. Dans ces conditions, la présence d’un représentant de l’employeur habilité à de telles négociations devient une condition prééminente, et la définition de l’établissement distinct se rapproche de celle retenue pour le périmètre du comité d’établissement.

D’autre part et surtout, en conditionnant la validité de la désignation d’un délégué syndical à l’obtention, par le syndicat qui le désigne, d’une audience électorale recueillie au premier tour des élections « au comité d’entreprise ou au comité d’établissement ».

L’article L. 2121-1 5° du code du travail établissant un principe de concordance entre la prise en compte de l’audience électorale et le niveau de négociation, il en résulte :

– que le score électoral participant à la détermination de la représentativité d’un syndicat est celui obtenu aux élections au comité d’entreprise ou au comité d’établissement quand bien même, en application d’un accord collectif, le périmètre au sein duquel le syndicat désigne un délégué syndical serait plus restreint que celui du comité et correspondrait à un établissement distinct dans le cadre duquel doit être organisée l’élection des délégués du personnel (Soc., 10 novembre 2010, pourvoi n° 09-72.856, Bull. 2010, V, n° 257. À rapprocher de CE, 11 octobre 2010, n° 327660, publié au Recueil Lebon) ;

– qu’en l’absence d’accord collectif prévoyant un périmètre plus restreint pour la désignation des délégués syndicaux, c’est nécessairement sur le périmètre retenu pour les élections des membres du comité d’établissement ou d’entreprise que s’effectue cette désignation.

C’est cette dernière affirmation, contenue en filigrane dans plusieurs décisions portant application de la loi du 20 août 2008 (voir notamment Soc., 10 novembre 2010, pourvoi n° 09-60.451, Bull. 2010, V, n° 256), que réitère l’arrêt du 18 mai 2011 ici commenté. Cette décision ne fait que tirer les conséquences du principe de concordance revu par la loi du 20 août 2008, et n’est évidemment en rien annonciatrice, comme certains commentateurs en ont exprimé la crainte, d’une volonté jurisprudentielle de fusion des différentes institutions représentatives du personnel.

Deux arrêts postérieurs du 29 juin 2011 (pourvois n° 10-27.582 et n° 10-28.628) viennent en toute logique préciser que, lorsque l’autorité administrative a été saisie pour déterminer l’existence d’établissements distincts pour les élections des membres du comité d’établissement, le tribunal d’instance devant lequel est contestée la désignation d’un délégué syndical au regard de son périmètre de désignation doit surseoir à statuer jusqu’à la décision administrative, afin d’en tirer les conséquences sur l’existence ou non d’un établissement distinct permettant la désignation d’un délégué syndical.

Caractère d’ordre public absolu des règles d’établissement de la représentativité syndicale et du périmètre d’établissement

Syndicat professionnel – Représentativité – Détermination – Critères – Résultats des élections professionnelles – Appréciation – Périmètre – Modification par un accord collectif ou un engagement unilatéral de l’employeur – Possibilité (non)
Soc., 6 janvier 2011, pourvoi n° 10-18.205, Bull. 2011, V, n° 9

Selon l’article L. 2122-1 du code du travail, le score électoral conditionnant la qualité de syndicat représentatif est celui obtenu au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise (ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel) et, selon l’article L. 2143-5, dans les entreprises de deux mille salariés et plus comportant au moins deux établissements de cinquante salariés chacun ou plus, chaque syndicat représentatif dans l’entreprise peut désigner un délégué syndical central d’entreprise, distinct des délégués syndicaux d’établissement, étant précisé par ce même texte que ce délégué syndical central est désigné par un syndicat qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise en additionnant les suffrages de l’ensemble des établissements compris dans l’entreprise.

Il résulte de ces textes que, lorsque sont mis en place des comités d’établissement, la représentativité d’un syndicat au sein d’un établissement donné est tributaire du score obtenu dans cet établissement. Un syndicat peut donc être représentatif dans un ou plusieurs établissements sans l’être nécessairement dans tous. De même, la représentativité au niveau de l’entreprise étant déterminée par consolidation des résultats obtenus dans chaque établissement, un syndicat peut être légalement représentatif dans l’entreprise sans l’être nécessairement dans chacun des établissements qui la composent.

Mais l’article L. 2141-10 du code du travail prévoit aussi que ces règles légales ne font pas obstacle aux conventions ou accords collectifs de travail comportant des clauses plus favorables, notamment celles qui sont relatives à l’institution de délégués syndicaux ou de délégués syndicaux centraux dans tous les cas où les dispositions légales n’ont pas rendu obligatoire cette institution.

La question posée dans cette affaire était de savoir si, par application de ce texte, un accord collectif ou un engagement unilatéral de l’employeur peuvent prévoir qu’un syndicat, légalement représentatif dans l’entreprise considérée dans son ensemble, l’est aussi dans chaque établissement, peu important le score électoral obtenu dans cet établissement.

L’arrêt répond négativement : ni un accord collectif, ni un engagement unilatéral de l’employeur, ne peuvent avoir pour effet de modifier les périmètres légaux d’appréciation de la représentativité syndicale. Quoiqu’il ne fasse pas appel à cette qualification, l’arrêt aboutit à conférer aux règles légales relatives à l’appréciation de la représentativité un caractère d’ordre public absolu. La solution s’explique sans doute par le fait que la notion de « plus » ou « moins » favorable est peu adaptée à l’appréciation de ce type de disposition conventionnelle. En outre, la volonté du législateur de soumettre la capacité des syndicats de négocier collectivement les conditions de travail des salariés à une légitimité réelle mesurée à travers l’audience peut être comprise comme une exigence non négociable.

Élections professionnelles – Comité d’entreprise et délégué du personnel – Opérations électorales – Modalités d’organisation et de déroulement – Texte applicable – Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale – Période transitoire prévue par la loi – Terme – Conditions – Première réunion de négociation du protocole préélectoral postérieure à la date de publication de la loi – Applications diverses

Syndicat professionnel – Représentativité – Détermination – Critères – Résultats des élections professionnelles – Dispositions de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 – Caractère d’ordre public absolu – Portée
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.406, Bull. 2011, V, n° 116

Une société, au sein de laquelle ont eu lieu des élections au comité d’entreprise sur la base d’un protocole préélectoral dont la première réunion de négociation est postérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, en absorbe deux autres, au sein desquelles de telles élections n’ont pas encore eu lieu. Un syndicat désigne alors un délégué syndical en se prévalant d’une représentativité fondée, d’une part, sur les dispositions transitoires de cette loi qui prévoient que les syndicats affiliés à une organisation représentative au plan national interprofessionnel le demeurent jusqu’aux résultats des prochaines élections et, d’autre part, sur le fait qu’après l’opération de fusion, il a participé à la négociation et à la signature d’un accord collectif dans l’entreprise et que l’employeur l’a invité à désigner un délégué syndical. Sur requête de l’employeur, un tribunal d’instance annule cette désignation. Le présent arrêt rejette le pourvoi formé contre ce jugement.

Cet arrêt juge, d’une part, que la période transitoire ayant pris fin dans la société absorbante, les organisations syndicales ne peuvent se prévaloir de son maintien au motif que la société a ensuite absorbé des sociétés dans lesquelles cette période était encore en cours. La solution s’inscrit dans une approche objective et institutionnelle, construite sur la considération de l’entreprise, adoptée depuis longtemps en matière de fusion-absorption et qui fait, par exemple, que l’accroissement des effectifs par suite de l’absorption d’une société n’affecte pas les institutions existantes dans l’entreprise absorbante et n’oblige pas à organiser de nouvelles élections (Soc., 5 juin 1975, pourvoi n° 74-40.638, Bull. 1975, V, n° 310, ou, plus récemment, Soc., 13 octobre 2010, pourvoi n° 09-60.206, Bull. 2010, V, n° 225). Seul le maintien des mandats représentatifs existants dans les sociétés absorbées, dans le cas où elles conserveraient une autonomie au sein de la nouvelle organisation, pourrait conduire à asseoir une représentation des syndicats fondée sur les règles anciennes. Mais ce n’était pas le cas de l’espèce.

Mais cet arrêt juge, d’autre part et surtout, qu’en ce qu’elle soumet désormais la représentativité des organisations syndicales à la condition d’avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour de l’élection des membres titulaires du comité d’entreprise, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 est d’ordre public absolu. Ce mode d’établissement de la représentativité est donc exclusif de tout autre et interdit à un accord collectif, comme à un employeur, de reconnaître la qualité d’organisation syndicale représentative à un syndicat qui n’a pas satisfait à cette condition d’audience électorale.

Il y a là un changement important par rapport au droit antérieur, qui conduisait à admettre qu’à côté des modes légaux d’établissement de la représentativité, il y avait place pour un système de reconnaissance volontaire et mutuelle (voir, par exemple, Soc., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-60.282, Bull. 2010, V, n° 63, admettant que la représentativité d’un syndicat pouvait être volontairement reconnue par l’employeur accordant à l’organisation les moyens réservés aux syndicats représentatifs). Mais, en subordonnant la représentativité des organisations syndicales à une condition d’audience électorale, le législateur fait désormais des salariés les acteurs majeurs et incontournables de cette représentativité : les modalités du vote sont d’ordre public absolu (Soc., 6 janvier 2011, pourvoi n° 10-18.205, Bull. 2011, V, n° 9, à propos du périmètre d’appréciation de la représentativité), le verdict des électeurs l’est aussi et ne peut être méconnu par un arrangement entre employeur et syndicats.

Conséquences de la désaffiliation syndicale

* Changement d’affiliation confédérale au cours de la période transitoire

Syndicat professionnel – Représentativité – Syndicat affilié à une organisation syndicale représentative sur le plan national – Désaffiliation – Désaffiliation postérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 – Dispositions transitoires – Application – Portée
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.264, Bull. 2011, V, n° 126

Cet arrêt intéresse le régime de la représentativité des organisations syndicales pendant la période transitoire instaurée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 s’étendant de la date de la publication de la loi jusqu’aux premières élections des membres titulaires des comités d’entreprise ou d’établissement. La chambre sociale avait déjà jugé que les nouvelles dispositions de la loi, interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, n’excluent pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de la présomption irréfragable de représentativité découlant de son affiliation à une organisation représentative au plan national interprofessionnel puisse établir cette représentativité, soit par affiliation postérieure à l’une de ces organisations, soit en apportant la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l’obtention d’un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l’entreprise (Soc., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-60.065, Bull. 2010, V, n° 61 ; pourvoi n° 09-60.246, Bull. 2010, V, n° 62 ; pourvoi n° 09-60.282, Bull. 2010, V, n° 63). La représentativité peut donc être acquise pendant la période transitoire.

Il avait aussi été jugé que cette représentativité pouvait être perdue pendant la période transitoire par un syndicat qui ne bénéficiait pas de la présomption attachée à l’affiliation (Soc., 31 mars 2010, pourvoi n° 09-60.115, Bull. 2010, V, n° 84).

L’arrêt du 18 mai 2011 juge que, par application des dispositions légales interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la représentativité fondée sur l’adhésion à une confédération représentative au plan national interprofessionnel peut elle aussi être perdue pendant la période transitoire. En l’espèce, un syndicat affilié à la CFTC au jour de la publication de la loi et bénéficiant donc de la présomption irréfragable de représentativité qui caractérisait le droit antérieurement applicable, temporairement maintenu, s’était désaffilié de cette confédération pour s’affilier à l’UNSA qui, elle, n’est pas représentative au plan national interprofessionnel. L’arrêt juge qu’en perdant le support juridique qui fondait sa représentativité, le syndicat perd cette dernière. Il réserve cependant la possibilité pour le syndicat de faire la preuve de sa représentativité par application des nouveaux critères légaux à l’exception, bien entendu, du score électoral puisque les élections postérieures à la publication de la loi, lesquelles doivent marquer la fin de la période transitoire, ne sont pas encore intervenues.

* Changement d’affiliation confédérale et sort des suffrages électoraux

Syndicat professionnel – Délégué syndical – Désignation – Conditions – Résultats des élections professionnelles – Suffrages exprimés suffisants – Suffrages obtenus par le candidat d’un syndicat affilié à une confédération – Désaffiliation postérieure à l’élection – Portée
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.300, Bull. 2011, V, n° 121

Syndicat professionnel – Représentativité – Détermination – Critères – Résultats des élections professionnelles – Suffrages exprimés suffisants – Défaut – Cas – Désaffiliation syndicale postérieure aux élections
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-21.705, Bull. 2011, V, n° 124
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.069, Bull. 2011, V, n° 125

Syndicat professionnel – Droits syndicaux – Exercice – Domaine d’application – Représentant syndical au comité d’entreprise – Désignation – Conditions – Élus au comité d’entreprise appartenant au syndicat désignataire – Désaffiliation du syndicat désignataire – Portée
Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.273, Bull. 2011, V, n° 123

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 fait de l’audience électorale un critère essentiel de la représentativité syndicale. L’article L. 2122-1 du code du travail, qui en est issu, prévoit en effet que sont représentatives dans l’entreprise ou l’établissement les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. La périodicité de ces élections étant quadriennale, la représentativité d’une organisation syndicale dans une entreprise est donc fixée pour quatre ans et n’est susceptible d’être remise en cause que par un nouveau vote des électeurs à cette échéance. Le législateur n’a pas prévu le cas dans lequel un syndicat vient à se désaffilier, entre deux élections, de la confédération sous l’étiquette de laquelle il s’est présenté aux élections. Il n’a pas prévu non plus le cas dans lequel des candidats présentés par un syndicat au suffrage des électeurs, et qui ont été élus, démissionnent de ce syndicat, alors que, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, l’article L. 2324-2 du code du travail prévoit que seuls les syndicats qui ont des élus peuvent désigner un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’établissement.

Ces difficultés étaient soumises à la chambre sociale dans quatre espèces. Dans la première et la quatrième affaire, était contestée la validité de la désignation d’un délégué syndical UNSA par un syndicat ayant obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors des dernières élections mais sous l’étiquette de la CFTC dont il s’était par la suite désaffilié au profit de l’UNSA. Dans la deuxième, était contestée la désignation d’un délégué syndical CFTC par une fédération affiliée à cette confédération alors que le syndicat STAAAP CFTC, devenu STAAAP UNSA, qui avait obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors des dernières élections dans l’entreprise, n’était plus affilié à la confédération CFTC au jour de cette désignation. Dans la troisième, était contestée la désignation d’un représentant syndical au comité d’entreprise par une organisation syndicale SUD, qui se prévalait de l’existence d’élus, lesquels avaient été présentés sur une liste déposée par un syndicat CGT-FO qu’ils avaient ensuite quitté pour adhérer au syndicat désignataire.

Par ces quatre arrêts du 18 mai 2011, la chambre juge que l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats aux élections des membres du comité d’entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs. Elle constate ainsi un fait dont la réalité est attestée par la sociologie électorale. De cet élément, elle tire trois conséquences juridiques. La première est que pour établir, ou maintenir, sa représentativité, un syndicat ne peut pas, ou ne peut plus, invoquer des suffrages recueillis lors des élections professionnelles dans l’entreprise dès lors qu’ils ont été obtenus sous l’étiquette d’une confédération dont le syndicat s’est par la suite désaffilié. La deuxième est que la confédération, ou l’une de ses fédérations ou unions, sous l’étiquette de laquelle le score électoral a été obtenu peut, elle, procéder à la désignation d’un délégué syndical afin de maintenir dans l’entreprise la présence du mouvement syndical auquel les électeurs ont accordé au moins 10 % de leurs suffrages, mais à la condition qu’au jour de cette désignation, elle justifie de l’existence dans l’entreprise d’une section syndicale constituée sous son sigle. La troisième est que pour désigner un représentant syndical au comité d’entreprise dans une entreprise d’au moins trois cents salariés, un syndicat ne peut pas se prévaloir de l’existence d’élus qui ont été présentés sous une affiliation différente de la sienne.

Depuis la loi du 20 août 2008, le vote est le support essentiel de la représentativité des organisations syndicales. Ces quatre arrêts s’attachent à respecter le choix des électeurs en attendant le moment où ils seront appelés à se prononcer de nouveau. Ils respectent aussi la volonté du législateur en inscrivant la représentativité des organisations syndicales dans la stabilité quadriennale voulue par la loi. Ils respectent enfin le choix des organisations syndicales elles-mêmes en préservant l’un des traits marquants du syndicalisme français qui est d’être un syndicalisme de tendance.

* Changement d’affiliation confédérale et sort du score électoral recueilli par le délégué syndical

Syndicat professionnel – Délégué syndical – Désignation – Conditions – Candidats ayant obtenu 10 % des voix – Score obtenu par le candidat d’un syndicat affilié à une confédération – Nature – Détermination – Portée
Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-26.762, en cours de publication

Cet arrêt vient dans le prolongement de la série de décisions rendues le 18 mai 2011 (pourvoi n° 10-60.069, Bull. 2011, V, n° 125 ; pourvoi n° 10-21.705, Bull. 2011, V, n° 124 ; pourvoi n° 10-60.300, Bull. 2011, V, n° 121 ; Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.273, Bull. 2011, V, n° 123) sur les conséquences, sur le plan de l’exercice des prérogatives syndicales, des désaffiliations et réaffiliations des syndicats affiliés à une confédération syndicale. Dans les deux premières décisions précitées du 18 mai 2011, la chambre sociale a décidé que : « l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats au premier tour des élections des membres titulaires du comité d’entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs ; [il] s’ensuit qu’en cas de désaffiliation après ces élections le syndicat ne peut continuer à se prévaloir des suffrages ainsi recueillis pour se prétendre représentatif ». Elle a ainsi considéré que le syndicat qui, après le scrutin, changeait d’affiliation, ne pouvait conserver à son profit les suffrages obtenus alors qu’il s’était présenté sous une autre bannière syndicale, cette considération ayant été prise en compte par les électeurs dans leur choix.

En première analyse, on pouvait penser que la même solution devait s’appliquer aux suffrages obtenus par un candidat qui, changeant de syndicat après les élections, prétendrait s’appuyer sur les suffrages recueillis sur son ancienne liste syndicale pour être désigné, conformément aux dispositions de l’article L. 2143-3 du code du travail, délégué syndical par un autre syndicat.

C’est pourtant une position inverse que prend la Cour de cassation : le salarié qui a obtenu au moins 10 % des suffrages aux élections professionnelles en se présentant sur une liste syndicale conserve ces suffrages s’il change de syndicat et peut donc être valablement désigné par un autre syndicat. Cette solution s’appuie sur le fait que le score électoral exigé du salarié, en application de l’article L. 2143-3 du code du travail, pour être désigné délégué syndical, est un score personnel, qui a uniquement pour but de s’assurer que ce salarié est accepté par les autres salariés comme représentant dans la négociation collective. En ce qu’il n’est pas déterminant de la représentativité du syndicat à l’origine de la désignation, ce score électoral, qui d’ailleurs ne pourrait être « maintenu » à l’ancien syndicat si le candidat se désaffiliait, reste ainsi acquis à la personne physique qui l’a obtenu. Il appartient alors au seul syndicat désignataire d’apprécier si le salarié est en mesure de remplir la mission qu’il lui confie, malgré le changement d’affiliation.

* Changement d’affiliation confédérale et appréciation de l’expérience du syndicat

Syndicat professionnel – Représentativité – Détermination – Critères – Influence dans l’entreprise – Caractérisation – Prise en considération des actions menées par le syndicat – Portée
Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-26.545, en cours de publication

Si la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a profondément rénové les critères de la représentativité syndicale, notamment en faisant du vote des électeurs un élément déterminant de cette dernière, elle a néanmoins maintenu certains des critères antérieurs dont l’influence, caractérisée prioritairement par l’activité et l’expérience (article L. 2121-1 du code du travail). Quoique ayant obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour de l’élection des membres titulaires des comités d’entreprise, un syndicat peut donc voir sa représentativité contestée motif pris de son manque d’activité et d’expérience réelles dans l’entreprise. La difficulté dans cette affaire venait de ce que le syndicat auquel il était demandé de justifier de son influence avait changé d’affiliation confédérale avant les élections de sorte qu’une partie de l’activité et de l’expérience dont il faisait état se rapportait à des actions menées sous son ancienne affiliation. Or on sait que le syndicat qui change d’affiliation confédérale ne peut plus se prévaloir du score électoral obtenu sous son ancienne étiquette (Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.300, Bull. 2011, V, n° 121 ; pourvoi n° 10-21.705, Bull. 2011, V, n° 124 ; pourvoi n° 10-60.069, Bull. 2011, V, n° 125 ; pourvoi n° 10-60.273, Bull. 2011, V, n° 123, au présent Rapport). Fallait-il transposer cette solution à son activité et à son expérience ? L’arrêt répond négativement : la désaffiliation ne prive pas le syndicat du droit de se prévaloir, au titre de son influence, de l’ensemble de ses actions passées, y compris de celles qu’il a menées sous une autre étiquette.

La solution ne méconnaît pas le vote des électeurs car elle ne réalise aucun transfert de leurs suffrages au profit d’une organisation autre que celle en faveur de laquelle ils se sont prononcés. Elle assure au contraire le respect de leur volonté de maintenir la représentativité du syndicat sous une affiliation nouvelle. Elle est en harmonie avec la conservation par le syndicat de sa personnalité juridique et de son ancienneté malgré sa désaffiliation (Soc., 3 mars 2010, pourvoi n° 09-60.283, Bull. 2010, V, n° 54), cette conservation devenant en effet vide de sens si elle devait s’accompagner d’un effacement de la mémoire qui lui est nécessairement attachée. En pratique, la solution retenue est en outre la seule qui assure le jeu des recompositions syndicales, et donc de la liberté syndicale. La désaffiliation entraînant la perte de la représentativité, le syndicat désireux de modifier son affiliation confédérale ne le fera qu’à la veille des élections. Lui interdire alors de se prévaloir de ses actions passées serait subordonner toute recomposition syndicale à une rupture, pour quatre ans, de la représentativité.

Un syndicat affilié à une confédération nationale catégorielle peut-il présenter des candidats dans tous les collèges ?

Syndicat professionnel – Représentativité – Syndicat affilié à une organisation syndicale représentative sur le plan national – Présentation de candidats dans plusieurs collèges – Détermination – Portée
Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-26.693, en cours de publication

Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la Cour de cassation jugeait qu’un syndicat affilié à la confédération générale des cadres, s’il bénéficiait d’une présomption de représentativité dans la catégorie des cadres, pouvait néanmoins présenter des candidats dans d’autres collèges à la condition d’y faire la preuve de sa représentativité (Ass. plén., 15 mars 1985, pourvoi n° 83-61.156, Bull. 1985, Ass. plén., n° 2 ; Soc., 11 janvier 1995, pourvoi n° 94-60.112 ; Soc., 30 octobre 2001, pourvoi n° 00-60.245 ; Soc., 26 septembre 2002, pourvoi n° 01-60.022, Bull. 2002, V, n° 299).

La loi du 20 août 2008 a considérablement modifié les conditions de la représentativité syndicale en faisant dépendre celle-ci d’un certain nombre de critères dont celui, essentiel, de la mesure de l’audience au premier tour des élections professionnelles. En ce qui concerne les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, l’article L. 2122-2 du code du travail prévoit sur ce point qu’elles sont représentatives à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats dès lors qu’elles ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel dans ces collèges, quel que soit le nombre de votants.

Cet avantage quant à la mesure de l’audience dans les seuls collèges où le syndicat affilié à une confédération catégorielle interprofessionnelle nationale a présenté des candidats a été jugé conforme au principe constitutionnel d’égalité de traitement par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 7 octobre 2010, n° 2010-42 QPC) ainsi qu’aux articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme par un arrêt récent de la chambre sociale (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-60.214).

Dans l’arrêt ci-dessus, la chambre sociale a été conduite à reconnaître la possibilité pour un syndicat affilié à la confédération générale des cadres de présenter des candidats dans d’autres collèges que le collège cadres à la condition que ses règles statutaires lui donnent vocation à représenter des salariés figurant dans ces collèges (sur l’opinion de la doctrine, voir M.-L. Morin et H. Masse-Dessen, Semaine sociale Lamy 2011, n° 1485, supplément, p. 31-32).

Le respect du principe d’égalité de traitement et du texte même de l’article L. 2122-2 du code du travail implique nécessairement que, par voie de conséquence, la mesure de l’audience électorale se fait alors en tenant compte des résultats obtenus dans les collèges où ce syndicat affilié à une confédération catégorielle interprofessionnelle nationale a présenté des candidats.

Conditions de désignation d’un délégué syndical central

Syndicat professionnel – Délégué syndical – Délégué syndical central – Désignation – Condition
Soc., 16 novembre 2011, pourvoi n° 10-28.201, en cours de publication

La loi n° 789-2008 du 20 août 2008 prévoit, désormais, une double condition électorale :

– le délégué syndical ne peut être désigné que par une organisation syndicale représentative, donc ayant obtenu au moins 10 % des suffrages lors des élections ;

– le délégué syndical doit lui-même avoir recueilli sur son nom au moins 10 % des suffrages exprimés aux élections qui se sont déroulées dans son champ de désignation.

La question posée à la Cour de cassation portait sur la nécessité, pour le délégué syndical central, de remplir également cette double condition. S’agissant du délégué syndical central, le texte applicable, l’article L. 2143-5 du code du travail, n’évoque pas expressément, à l’inverse de l’article L. 2143-3 du code du travail relatif aux délégués syndicaux, la nécessité d’un score personnel de 10 %. Cependant, l’article L. 2143-5, alinéa 2, précise que « l’ensemble des dispositions relatives au délégué syndical d’entreprise est applicable au délégué syndical central », ce qui, selon le tribunal d’instance, impose au délégué syndical central comme au délégué syndical de remplir la condition afférente au score électoral.

Constatant, à l’examen des travaux législatifs, que le délégué syndical central avait volontairement été exonéré de la condition personnelle d’obtention d’un suffrage électoral, et que, au regard de sa mission et du champ de désignation, il apparaissait conforme à l’esprit du texte de ne pas la lui imposer, la chambre sociale, prenant acte du silence du texte à cet égard, a dit que l’article L. 2143-5 du code du travail ne subordonne pas la désignation d’un délégué syndical central à l’obtention, par ce dernier, d’un score électoral.