Entreprises en difficulté

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Procédure (dispositions générales) – Voies de recours – Décisions susceptibles – Ouverture de la procédure – Décision statuant sur l’ouverture de la sauvegarde – Tierce opposition d’un créancier invoquant des moyens propres – Recevabilité

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Ouverture – Conditions – Difficultés insurmontables – Cas – Coût de couverture du risque de variation des taux d’intérêt – Méconnaissance de l’objet du litige

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Ouverture – Conditions – Difficultés insurmontables – Cas – Risque de remboursement d’un prêt figurant au bilan – Réponse nécessaire

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Ouverture – Conditions – Difficultés insurmontables – Nature – Affectation de l’activité économique – Nécessité (non)

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Ouverture – Conditions – Difficultés insurmontables – Élément indifférent – But du débiteur – Limite – Fraude

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Ouverture – Conditions – Difficultés insurmontables – Élément indifférent – Protection des actionnaires
Com., 8 mars 2011, pourvois nos 10-13.988, 10-13.989 et 10-13.990, Bull. 2011, IV, n° 33

Par cet arrêt, la Cour de cassation fixe sa doctrine sur deux aspects essentiels de la procédure de sauvegarde des entreprises.

Statuant d’abord sur la recevabilité de la tierce opposition exercée à l’encontre du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde par un créancier, elle approuve les juges du fond de l’avoir admise lorsque ce créancier fait valoir des moyens qui lui sont propres, et adopte de ce caractère propre une conception large. Elle abandonne, dans le domaine du droit des entreprises en difficulté, l’ancienne idée selon laquelle le débiteur représenterait ses créanciers au cours du procès auquel il est partie. En présence d’un réel conflit d’intérêts, spécialement lorsque le créancier tiers opposant allègue qu’il est le seul visé par la procédure de sauvegarde dont le débiteur demande le bénéfice, il a paru légitime de lui ouvrir une possibilité de contestation. L’arrêt reprend sur ce point expressément une solution retenue implicitement en faveur d’un assureur-crédit (Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-20.820, Bull. 2007, IV, n° 177). La tierce opposition avait été également déjà déclarée recevable pour permettre à un créancier établi à l’étranger de contester la compétence internationale des juridictions françaises pour ouvrir la procédure de sauvegarde de son débiteur (Com., 30 juin 2009, pourvoi n° 08-11.902, Bull. 2009, IV, n° 88).

S’agissant des conditions de fond à vérifier pour l’ouverture de la procédure de sauvegarde, l’arrêt commenté livre ensuite son interprétation attendue de l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Ce texte subordonne notamment l’ouverture de la procédure de sauvegarde à l’existence de difficultés justifiées que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter. L’appréciation du caractère surmontable ou non relève du pouvoir souverain des juges du fond, comme deux arrêts l’ont déjà précisé (Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-17.821, Bull. 2007, IV, n° 176 ; Com., 26 juin 2007, pourvoi n° 06-20.820, Bull. 2007, IV, n° 177). Mais cette appréciation souveraine doit être motivée, au regard, notamment, des conclusions des parties qui déterminent l’objet du litige. Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt commenté, l’arrêt attaqué avait retenu que le débiteur se bornait à faire état d’une exécution simplement plus onéreuse de son obligation contractuelle de couverture du risque de variation du taux d’intérêt d’un prêt, le prêteur lui ayant demandé une nouvelle contrepartie répondant aux critères de notation financière contractuellement prévus. La cour d’appel en déduisait que si la difficulté était réelle, elle n’était pas insurmontable. Mais, analysant les conclusions de l’emprunteur, la Cour de cassation a retenu que celui-ci soutenait que la recherche d’un nouveau contrat de couverture se heurtait à une impossibilité absolue en l’absence, à la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde à l’automne 2008, de tout marché pour ce type de produit financier. Une telle allégation appelait une réponse conforme à l’objet du litige. La cassation prononcée ne remet pas en cause le pouvoir souverain des juges du fond de décider si les difficultés alléguées sont insurmontables, ce qui est une question de fait, mais la Cour demande à ces mêmes juges de prendre en considération dans leur décision les difficultés réellement invoquées par le débiteur.

Le législateur n’ayant pas donné de définition des difficultés pouvant justifier l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, la Cour de cassation a estimé qu’il ne lui appartenait pas d’en adopter une conception restrictive. Elle a donc été conduite à censurer l’arrêt attaqué sur trois autres points, qui rendaient incertain le critère unique d’ouverture de la procédure de sauvegarde, que la loi a voulu particulièrement souple.

En premier lieu, elle a retenu que les difficultés, financières en l’espèce, n’avaient pas à affecter l’activité de l’entreprise, en tout cas immédiatement au moment de l’ouverture de la procédure, et n’a donc pas suivi le raisonnement de la cour d’appel, fondé sur la seconde phrase de l’alinéa 1er de l’article L. 620-1 du code de commerce. Certes, selon ce texte, le but de la procédure de sauvegarde est de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, mais il ne s’agit que de la finalité de la procédure. Le législateur n’en a pas fait une condition de son ouverture.

La Cour de cassation, en second lieu, a jugé que même si le débiteur cherche à porter atteinte à la force obligatoire des contrats au moyen du droit des entreprises en difficulté, pour autant, en dehors d’un véritable cas de fraude, le bénéfice de la procédure de sauvegarde ne peut lui être refusé s’il justifie d’une difficulté insurmontable.

Enfin, la Cour de cassation a considéré qu’en présence de difficultés insurmontables, le débiteur, lorsqu’il s’agit d’une personne morale, ne peut se voir refuser le bénéfice de la procédure de sauvegarde au seul motif que l’ouverture de cette procédure protégerait les intérêts de ses associés ou actionnaires, ce qui ne devrait pas être son but. Mais, outre que le législateur n’a pas dit que la sauvegarde de l’entreprise devait nécessairement se faire au prix de l’éviction des associés actuels de cette dernière, seule doit être prise en considération l’existence de difficultés, insurmontables par la personne morale débitrice. Si la sauvegarde évite aussi aux associés d’en perdre le contrôle, ce résultat ne permet pas d’en refuser l’ouverture.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Période d’observation – Déclaration de créance – Délai – Non-respect – Sanction – Compensation pour dettes connexes impossible
Com., 3 mai 2011, pourvoi n° 10-16.758, Bull. 2011, V, n° 66

Viole les articles L. 622-24 et L. 622-26, alinéa 1er, du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l’arrêt qui retient qu’aucune déclaration de créance ne s’impose à un créancier dès lors que le bénéfice de la compensation qu’il oppose à l’action en paiement d’une société mise sous sauvegarde ne constitue qu’un moyen de défense visant à l’extinction des obligations réciproques, alors que la compensation pour dettes connexes ne peut être prononcée lorsque le créancier n’a pas déclaré sa créance.

Par l’arrêt du 3 mai 2011 ici commenté, la chambre commerciale a statué sur la question des conséquences, sous l’empire des dispositions de la loi de sauvegarde, du défaut de déclaration des créances antérieures.

Déjà prévu par les articles 33, 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985 devenus les articles L. 621-24, L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce, le paiement par compensation de créances connexes est une exception au principe de l’interdiction faite au débiteur en procédure collective de payer les créances antérieures. Rompant l’égalité entre créanciers antérieurs, ce paiement avait soulevé de nombreuses controverses doctrinales et des difficultés d’application ayant conduit à une abondante jurisprudence.

Ainsi, sous l’empire des articles L. 621-24 et L. 621-43 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la chambre commerciale (Com., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-14.718) avait été amenée à juger que la compensation pour dettes connexes ne pouvait pas être prononcée lorsque le créancier n’avait pas déclaré sa créance. Approuvée par la doctrine, la chambre avait ainsi tiré les conséquences de la sanction du défaut de déclaration d’une créance antérieure, à savoir l’extinction de la créance non déclarée. En effet, il n’était pas concevable de prononcer une compensation entre deux créances dont l’une était éteinte.

La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a modifié la sanction du défaut de déclaration des créances et a remplacé l’extinction de la créance non déclarée par son inopposabilité à la procédure collective du débiteur. Elle a aussi modifié la codification, l’article L. 621-43 devenant l’article L. 622-24, l’article L. 621-24 devenant l’article L. 622-7 du code de commerce.

Dès lors s’est posée la question de savoir s’il pouvait y avoir paiement par compensation de deux créances connexes dont l’une était inopposable à la procédure collective du débiteur, faute d’avoir été déclarée.

Par le présent arrêt, la chambre, qui a repris les termes de ses précédents arrêts rendus sous l’empire des dispositions antérieures à la loi de sauvegarde des entreprises, a jugé, au visa des articles L. 622-24 et L. 622-26, alinéa 1er, du code de commerce, que la compensation pour dettes connexes ne peut être prononcée lorsque le créancier n’a pas déclaré sa créance.

Le créancier qui n’a pas déclaré sa créance et dont la créance est inopposable à la procédure collective de son débiteur ne peut invoquer la qualité de créancier dans cette procédure collective. Dès lors, le non-déclarant, qui n’a pas la qualité de créancier dans la procédure collective de son débiteur, ne peut se prévaloir de la compensation de sa créance non déclarée avec celle de son débiteur en procédure collective.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Liquidation judiciaire – Jugement – Effets – Dessaisissement du débiteur – Limites – Déclaration d’insaisissabilité publiée avant l’ouverture de la liquidation
Com., 28 juin 2011, pourvoi n° 10-15.482, Bull. 2011, IV, n° 109

Pour la première fois, à l’occasion de cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme sans équivoque qu’il résulte des dispositions des articles L. 641-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, de L. 526-1 du code de commerce, ensemble de l’article L. 661-5 de ce code et des principes régissant l’excès de pouvoir, que le débiteur peut opposer la déclaration d’insaisissabilité qu’il a faite en application du deuxième de ces textes, avant qu’il ne soit mis en liquidation judiciaire, en dépit de la règle du dessaisissement prévue par le premier de ceux-ci.

En conséquence, viole les textes et principes susvisés, et consacre ainsi un excès de pouvoir, une cour d’appel qui infirme un jugement ayant annulé une ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente en la forme des saisies immobilières d’un immeuble appartenant à des époux mariés sous le régime de la communauté, qui avait fait l’objet, avant l’ouverture de la liquidation judiciaire de l’un d’entre eux, d’une déclaration d’insaisissabilité, régulièrement publiée, opposable au liquidateur.

Cet arrêt était attendu car, jusqu’à présent, la Cour de cassation ne s’était jamais clairement prononcée sur la question des effets sur la procédure collective de la déclaration d’insaisissabilité faite en application de l’article L. 526-1 du code de commerce, par un débiteur, avant sa mise en liquidation judiciaire.

En effet, dans un précédent arrêt du 3 février 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait jugé que, saisie de la demande d’un liquidateur judiciaire tendant à voir déclarer inopposable à la procédure collective la déclaration d’insaisissabilité faite par un débiteur avant sa mise en liquidation judiciaire, une cour d’appel, statuant exclusivement sur la recevabilité de cette demande sans apprécier l’effet de la déclaration d’insaisissabilité et qui constate l’absence de litige entre les créanciers de la liquidation judiciaire et le débiteur, en a souverainement déduit l’absence d’intérêt à agir du liquidateur au sens de l’article 31 du code de procédure civile (Com., 3 février 2009, pourvoi n° 08-10.303, Bull. 2009, IV, n° 15).

Cependant, ce dernier arrêt ne répondait pas à la question de l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité à la collectivité des créanciers participant à la liquidation judiciaire, et donc au liquidateur qui les représente. Même s’il apparaît que les dispositions de l’article L. 526-1 du code de commerce semblent relever d’une « réfaction législative » tant ce texte semble souffrir d’une maladresse rédactionnelle, il n’en demeure pas moins que sa philosophie demeure connue des praticiens comme de la doctrine dans la mesure où il provient de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique (dite « loi Dutreil ») qui a pour finalité de permettre à l’entrepreneur de préserver un élément de son patrimoine, à savoir « l’immeuble où est fixée sa résidence principale », en cas d’échec de son entreprise, de sorte que la déclaration notariée d’insaisissabilité, régulièrement publiée, faite par le débiteur sur ce bien, cherche à le « sanctuariser », c’est-à-dire à le faire définitivement sortir du patrimoine professionnel affecté à l’exploitation de son entreprise (voir à cet égard l’article 6 du projet de loi n° 507 pour l’initiative économique « Afin de réduire la prise de risque de l’entrepreneur individuel pour lequel aucune distinction n’est établie entre le patrimoine professionnel et le patrimoine privé, il est proposé de lui permettre de déclarer insaisissables par ses créanciers les droits qu’il détient sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette possibilité ne concernera que les créances nées à l’occasion de l’activité professionnelle du créateur et postérieures à sa déclaration […] »), peu important l’ouverture ultérieure d’une liquidation judiciaire à l’égard de ce débiteur déclarant.

Quel serait, en effet, l’intérêt pratique pour le débiteur de procéder à la déclaration d’insaisissabilité prévue par l’article L. 526-1 du code de commerce, si les créanciers antérieurs à la publication de celle-ci pouvaient sans difficulté appréhender l’immeuble où est fixée sa résidence principale, qu’il est censé avoir mis à l’abri des poursuites ultérieures des créanciers par l’effet de cette déclaration ?

La solution adoptée à l’occasion du présent arrêt du 28 juin 2011 reste conforme à la jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation selon laquelle le liquidateur représente l’ensemble des créanciers participant à la liquidation judiciaire en vue d’assurer la défense de « l’intérêt collectif de ces créanciers » (Com., 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.570, Bull. 1993, IV, n° 408 ; Com., 24 mars 2004, pourvoi n° 01-15.388, Bull. 2004, IV, n° 62), ce qui implique que le liquidateur n’ait pas légalement qualité pour agir dans l’intérêt personnel d’un créancier déterminé ou d’un groupe de créanciers déterminés (Com., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-13.685, Bull. 2004, IV, n° 193), tels les créanciers antérieurs à la déclaration d’insaisissabilité prévue par l’article L. 526-1 du code de commerce.

Enfin, la question posée par le pourvoi ne se limitait pas à une simple violation par l’arrêt attaqué des dispositions des articles L. 641-9 et L. 526-1 du code de commerce, car si la violation invoquée était avérée, comme cela a été admis, cela signifiait que le bien commun appartenant au débiteur et à son épouse était, en réalité, frappé d’une insaisissabilité qui était opposable au liquidateur, de sorte qu’il ne devait plus figurer dans le périmètre des biens affectés par la liquidation judiciaire du débiteur. Or il est de jurisprudence constante, dans ce cas, que le juge-commissaire à la liquidation judiciaire d’un débiteur, autorisant la cession de gré à gré ou aux enchères publiques d’un immeuble qui n’est pas affecté par la procédure collective, par exemple en raison d’une clause d’inaliénabilité affectant un bien particulier, statue en dehors de ses attributions et commet un excès de pouvoir (Com., 28 avril 1998, pourvoi n° 95-20.245 ; voir aussi, Com., 14 octobre 1997, pourvoi n° 95-18.029 et Com., 16 mars 2010, pourvoi n° 08-13.147, Bull. 2010, IV, n° 55), de sorte qu’en confirmant l’ordonnance autorisant la vente de l’immeuble constituant la résidence principale du débiteur, qui avait été rendu insaisissable par la déclaration notariée d’insaisissabilité faite le 30 avril 2005 par ce dernier et publiée le 4 mai 2005, la cour d’appel avait consacré l’excès de pouvoir commis par le juge-commissaire, ce qui a ainsi rendu recevable le pourvoi-nullité à l’encontre de sa décision.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Période d’observation – Déclaration de créance – Délai – Non-respect – Sanction – Sort de la caution
Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 09-71.113, en cours de publication

Deux personnes se sont portées cautions solidaires du paiement des sommes pouvant être dues au titre d’un bail consenti à une société par les époux X…, propriétaires d’un immeuble, lequel a ensuite été vendu à une société civile immobilière (SCI). Celle-ci n’a pas déclaré sa créance à la liquidation judiciaire de la société et une ordonnance d’injonction de payer a condamné les cautions à payer aux premiers propriétaires de l’immeuble une certaine somme représentant des loyers impayés. Un jugement a, pour partie, mis à néant cette décision, dit la demande des époux X… irrecevable, et prononcé la condamnation solidaire des cautions au profit de la SCI qui était intervenue dans l’instance. L’arrêt frappé de pourvoi a confirmé le jugement.

L’examen du pourvoi a été l’occasion pour la chambre commerciale de se prononcer pour la première fois sur la question, nouvelle au regard des dispositions de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, de la nature de l’exception tirée de l’inopposabilité à la procédure collective de la créance.

S’agit-il d’une exception inhérente à la dette pouvant être invoquée par la caution pour faire obstacle à l’action en paiement du créancier n’ayant pas déclaré sa créance à la procédure collective du débiteur principal ?

L’article L. 621-46 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises (qui l’a abrogé), prévoyait que faute d’avoir été déclarée dans le délai légal, la créance était éteinte.

Afin de mettre notre droit des procédures collectives en conformité avec les engagements européens de la France, le législateur de 2005 a supprimé l’extinction des créances non déclarées tout en maintenant une sanction à l’égard du créancier défaillant, à savoir son exclusion des répartitions et dividendes.

L’article L. 622-26, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 non encore modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 applicable en la cause, disposait : « À défaut de déclaration dans les délais fixés par décret en Conseil d’État, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande […]. »

L’extinction des créances déclarées permettait ainsi à la caution d’échapper à son engagement ; la caution du créancier défaillant pouvait opposer à celui-ci l’exception inhérente à la dette tirée de l’extinction de la créance déclarée.

La créance n’étant, désormais, plus éteinte, la caution peut-elle se prévaloir du caractère accessoire de son engagement pour se libérer ?

La chambre commerciale répond qu’il résulte des dispositions de l’article L. 622-26 du code de commerce que, la défaillance du créancier ayant pour effet non d’éteindre la créance mais d’exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d’être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement.

Ce faisant, elle rejoint la doctrine (voir N. Picod, La Caution dans les procédures de traitement des difficultés des entreprises, n° 67, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008 ; A. Lienhard, Sauvegarde des entreprises en difficulté. Nouvelles pratiques issues de la réforme, 2e éd., 2007, Delmas, n° 1108 ; Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, 2008, n° 113 ; Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 4e éd., Litec, 2008).