Droit de la concurrence

Concurrence – Autorité de la concurrence – Organisation – Observations orales à l’audience – Recevabilité

Convention européenne des droits de l’homme – Article 6 § 1 – Tribunal – Impartialité – Défaut – Manquement lié à la composition d’une juridiction – Cas – Même formation de cour d’appel statuant sur l’ordonnance d’autorisation de visite et de saisie et sur la décision au fond du Conseil de la concurrence
Com., 21 juin 2011, pourvoi n° 09-67.793, Bull. 2011, IV, n° 101

L’ancienneté de ce dossier, due à la multiplication des recours et pourvois qui l’avaient émaillé, a fait émerger deux difficultés particulières nées des nombreuses évolutions législatives et réglementaires qui ont modifié le droit de la concurrence depuis le début des années 2000.

Deux points principaux ont été réglés par cet arrêt. D’une part, la question de la légalité de l’intervention orale du représentant de l’Autorité de la concurrence devant la cour d’appel, d’autre part, celle de la conformité des mesures transitoires instaurées en matière d’autorisation de visite et de saisie par l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, qui seront rappelées ci-dessous.

S’agissant de l’intervention orale du représentant de l’Autorité de la concurrence devant la cour d’appel, lors de la création du Conseil de la concurrence, en 1986, le décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 réglementant la procédure de recours devant la cour d’appel de Paris précisait que le Conseil, bien que n’étant pas partie au procès, avait la possibilité de présenter des observations écrites. Cette particularité de la procédure avait pour objectif de faciliter la compréhension des difficultés et spécificités de cette matière nouvelle, fortement influencée par l’économie, avec laquelle les magistrats de l’ordre judiciaire n’étaient pas tous familiarisés.

Après l’édiction du Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE (devenus articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)) qui prévoyait notamment, en son article 15 § 3, qu’en cas d’application de l’un des textes précités, les autorités nationales de concurrence devaient pouvoir présenter des observations écrites devant les juridictions, et également orales avec l’autorisation de celles-ci, la procédure a été modifiée par l’article 7 du décret n° 2005-1667 du 27 décembre 2005, et l’article R. 464-19 du code de commerce dans sa rédaction issue de ce décret énonçait que le Conseil de la concurrence et le ministre de l’économie pouvaient présenter des observations orales devant la cour d’appel de Paris.

Trois ans plus tard est intervenue la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie créant l’Autorité de la concurrence, à laquelle ont été transférés de nombreux pouvoirs exercés jusqu’alors par le ministre de l’économie. À cette occasion, le décret n° 2009-141 du 10 février 2009 a modifié l’article R. 461-1 du code de commerce qui dispose désormais : « Le président de l’Autorité de la concurrence a qualité pour agir en demande et en défense et présenter des observations devant toute juridiction au nom de cette Autorité. » Parallèlement, la mention à l’Autorité a été supprimée dans l’article R. 464-19 et ce texte ne fait plus référence qu’aux observations orales du ministre de l’économie.

Selon la société auteur du pourvoi, cette modification devait s’interpréter comme n’autorisant plus l’Autorité de la concurrence à présenter des observations orales.

La chambre commerciale n’a pas suivi cette analyse. Dans le silence des travaux parlementaires, il n’existait, en effet, aucune raison plausible pour que le législateur, qui avait en 2005 permis que le Conseil de la concurrence puisse formuler des observations orales, ait décidé soudainement, sans motif particulier, de lui supprimer ce droit, alors même qu’il avait précisé par une disposition spécifique que le président de l’Autorité de la concurrence a qualité pour agir en demande et en défense et « présenter des observations devant toute juridiction au nom de cette Autorité ».

Cette analyse est confortée par l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, le 7 décembre 2010, dans l’affaire n° C-439/08 Vlaamse federatie van verenigingen van Brood-en Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers (VEBIC) VZW / Raad voor de Mededinging, Minister van Economie, dite affaire Vebic. Réunie en grande chambre, sa formation la plus solennelle, la Cour de Luxembourg précise que « l’article 35 du Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui n’accorde pas la faculté à une autorité de concurrence nationale de participer, en tant que partie défenderesse, à une procédure judiciaire dirigée contre la décision dont cette autorité est l’auteur ».

Il se déduit de cette formulation que la Cour de justice estime que les autorités nationales de concurrence doivent se voir reconnaître la qualité de partie devant les juridictions chargées de contrôler leurs décisions, lorsqu’est en jeu l’application des articles 101 et 102 du TFUE (anciennement 81 et 82 du Traité).

Certes, le dossier d’espèce concernait un cas de figure différent puisque seul le droit national des ententes avait été appliqué. Mais il serait incohérent de différencier le régime d’intervention de l’Autorité selon qu’est appliqué, ou non, le droit communautaire, cela d’autant que l’arrêt de la Cour de justice a justifié son analyse en retenant que la position de partie accordée à l’Autorité de concurrence permet au juge de ne pas être confronté à la seule appréciation des parties sanctionnées, cette justification étant tout autant fondée en droit français, les conditions de qualification des pratiques étant identiques à celles du droit européen.

S’agissant des mesures transitoires en matière de recours contre l’autorisation de visite et de saisie prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce et résultant de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, il convient de rappeler que jusqu’à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme rendu le 21 février 2008 (Ravon et autres c. France, requête n° 18497/03), il en était en matière de concurrence comme en matière fiscale, l’ordonnance autorisant la visite et la saisie de documents n’était susceptible que d’un pourvoi en cassation.

À la suite de l’arrêt de la Cour européenne, le législateur a rapidement organisé une procédure permettant l’appel contre les décisions donnant une autorisation de visite et de saisie de documents, introduite en matière de droit de la concurrence par l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008.

Pour les affaires en cours, des mesures transitoires ont été prévues à l’article 5 IV, alinéa 2, dans les termes suivants : « Si l’autorisation de visite et saisie n’a pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation ou si cette autorisation a fait l’objet d’un pourvoi en cassation ayant donné lieu à un arrêt de rejet de la Cour de cassation, un recours en contestation de l’autorisation est ouvert devant la cour d’appel de Paris saisie dans le cadre de l’article L. 464-8 du code de commerce, hormis le cas des affaires ayant fait l’objet d’une décision irrévocable à la date de publication de la présente ordonnance. » L’article L. 464-8 étant celui qui précise les conditions dans lesquelles est possible le recours contre les décisions rendues sur le fond, il résulte de la combinaison de ces textes que la contestation de l’ordonnance d’autorisation n’est possible que dans le cadre du recours formé contre la décision.

En l’espèce, la formation d’appel avait répondu à tous les moyens critiquant la procédure, y compris ceux développés au titre du recours contre l’ordonnance de visite et saisie, pour traiter ensuite ceux développés sur le fond de la qualification des pratiques par le Conseil de la concurrence, puis les sanctions.

Au moyen par lequel la société mise en cause soutenait qu’un même juge ne pouvait, sans atteinte au principe d’impartialité, statuer à la fois sur la régularité de l’ordonnance autorisant la visite et la saisie, puis sur le fond de l’affaire, la cour d’appel avait répondu que le contrôle en fait et en droit de l’ordonnance constatant l’existence de présomptions d’une pratique anticoncurrentielle prohibée n’impliquait de sa part aucune appréciation sur le bien-fondé des griefs.

Là encore la chambre commerciale n’a pas suivi cette analyse.

Ainsi que cela a été, à de nombreuses reprises, rappelé par la Cour européenne des droits de l’homme, le principe d’impartialité doit s’apprécier à la fois subjectivement et objectivement, la démarche objective conduisant à rechercher si le juge ou la formation de jugement telle qu’elle est organisée « [offrait] des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime », l’élément déterminant consistant à savoir « si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées » (CEDH, 25 février 1997, Findlay c. Royaume-Uni, requête n° 22107/93, § 73 ; CEDH, 9 juin 1998, Incal c. Turquie, requête n° 41/1997/825/1031, § 71 ; CEDH, 16 décembre 2003, Cooper c. Royaume-Uni, requête n° 48843/99).

La Cour européenne justifie cette analyse par la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables.

La Cour de cassation a, de longue date, fait sienne cette analyse, notamment en droit de la concurrence à propos duquel elle a précisé, par un arrêt du 9 octobre 2001 (pourvois nos 98-22.015, 98-22.016, 98-22.017 et 98-21.987, Bull. 2001, IV n° 160), que « le Conseil de la concurrence [qui s’est] prononcé sur le caractère prohibé d’une partie des faits qui lui étaient dénoncés dans la procédure de mesures conservatoires […] [ne peut], dans une formation comportant des membres ayant statué dans cette procédure, statuer à nouveau au fond sans manquer objectivement au principe d’impartialité [garanti par l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales] ».

En l’espèce, la configuration de la contestation était différente, puisque le mécanisme instauré par l’ordonnance de 2008 précitée conduit un même juge à statuer, non pas à deux reprises sur un même dossier, mais, dans le même mouvement, sur la validité de l’ordonnance d’autorisation de visite et de saisie et donc, aux termes de l’article L. 450-4, à décider s’il existe bien des présomptions de pratiques anticoncurrentielles ayant permis l’autorisation de visite et de saisie, puis, sur la base des pièces ainsi saisies, si ces pratiques sont bien constituées.

Dans la ligne de sa jurisprudence antérieure et dans le respect de celle de la CEDH, la chambre commerciale a jugé dans le présent arrêt que, quelle que soit l’objectivité intellectuelle de ceux qui la composent, le système instauré qui aboutit à ce qu’une même formation de jugement contrôle la validité, en fait et en droit, de l’ordonnance constatant l’existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles, puis la décision rendue par l’Autorité de concurrence se fondant sur les pièces recueillies dans le cadre de ces visite et saisie, dont l’autorisation aurait été validée, ne peut, pour le justiciable concerné, que constituer une atteinte, objective, au principe d’impartialité.