Les avis en matière civile

Les avis (articles L. 441-1 à L. 441-4 et R. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)


Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question sur laquelle la Cour de cassation a déjà statué – Applicabilité de certaines dispositions législatives et réglementaires en Nouvelle-Calédonie
Avis, 10 janvier 2011, demande n° 10-00.007, Bull. 2011, Avis, n° 1, rapport de M. Lafargue et avis de M. Pagès

Lorsque la Cour de cassation a déjà statué sur une question de droit sur laquelle son avis est sollicité, il n’y a pas lieu à avis.

Tel est le cas des deuxième et quatrième questions qui ne sont pas nouvelles en considération de la jurisprudence de la Cour de cassation telle qu’exprimée dans l’arrêt de sa troisième chambre rendu le 8 avril 2010 et dont il résulte que les lois n° 75-597 du 9 juillet 1975 et n° 85-1097 du 11 octobre 1985 ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, en vertu du principe de spécialité législative.

Par voie de conséquence, ne présentent pas de difficultés sérieuses les première et troisième questions.

Par jugement du 30 août 2010, le tribunal de première instance de Nouméa a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question de l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie de divers textes relatifs au droit de la consommation et sur la possibilité pour le juge de modérer les clauses pénales.

Sous la forme de deux premières questions, il était demandé à la Cour de cassation d’émettre un avis sur l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie des décrets n° 78-373 du 17 mars 1978 et n° 87-344 du 21 mai 1987 et des lois n° 85-1097 du 11 octobre 1985 et n° 75-597 du 9 juillet 1975 (modifiant l’article 1152 du code civil), ces textes législatifs et réglementaires devant être considérés, selon le rédacteur de la demande d’avis, comme destinés, en raison de leur objet, à régir l’ensemble du territoire de la République.

Sous la forme de deux autres questions, il était demandé à la Cour de cassation d’émettre un avis sur le point de savoir si, à défaut d’application des décrets n° 78-373 du 17 mars 1978 et n° 87-344 du 21 mai 1987 à la Nouvelle-Calédonie, les parties au contrat de location avec option d’achat pouvaient fixer librement une indemnité contractuelle libre de tout maximum réglementaire et si le renvoi, par l’article 21 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978, à l’application de l’article 1152 du code civil devait s’entendre de l’application à la Nouvelle-Calédonie de l’article 1152 du code civil modifié par la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 (non étendue à la Nouvelle-Calédonie).

Les deux premières questions posaient la question de la valeur et de la portée du principe de spécialité législative ; tandis que les deux dernières questions soulevaient une difficulté tenant à la mise en œuvre de ce même principe en présence de textes non systématiquement étendus, ou incomplètement étendus du fait de la non-applicabilité des dispositions nécessaires à leur mise en œuvre. En somme, le problème soulevé par les deux dernières questions était celui de l’effectivité du droit et de l’office du juge, en situation de devoir arbitrer entre, d’une part, ce qui apparaît résulter de la volonté du législateur (qui étend l’application de certains textes à l’Outre-mer mais en omettant ensuite d’étendre les dispositions nécessaires à la cohérence du tout), et, d’autre part, le respect du principe de spécialité législative (principe à valeur constitutionnelle) qui soumet l’application des textes à une mention expresse d’applicabilité.

Sur aucun de ces points la Cour de cassation n’a estimé devoir émettre d’avis, en rappelant que lorsqu’elle a déjà statué sur une question de droit sur laquelle son avis est sollicité, il n’y a pas lieu à avis, que tel était le cas pour les deuxième et quatrième questions, qui ne sont pas nouvelles en considération de sa jurisprudence telle qu’exprimée dans l’arrêt de sa troisième chambre rendu le 8 avril 2010 (pourvoi n° 08-20.525, Bull. 2010, III, n° 75) et dont il résulte que les lois n° 75-597 du 9 juillet 1975 et n° 85-1097 du 11 octobre 1985 ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie en vertu du principe de spécialité législative, et que, par voie de conséquence, les première et troisième questions ne présentent pas de difficulté sérieuse.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question de droit ne présentant pas de difficulté sérieuse
Avis, 31 janvier 2011, demande n° 10-00.008, Bull. 2011, Avis, n° 2, rapport de Mme Agostini et avis de M. Foerst

Ne présente pas de difficulté sérieuse permettant la saisine pour avis de la Cour de cassation la question de savoir si, à compter du 13 août 2004, date d’application de la loi n° 2004-803 transformant l’EPIC EDF en SA, EDF a le droit de mobiliser les dispositions du décret 54-50 du 16 janvier 1954 pour faire application des paragraphes 111 et 111-1 pages 4 et 5 du chapitre 621 de la circulaire PERS 70 du 10 février 1974 complétant l’annexe 3 du statut national issu du décret du 22 juin 1946 et mettre ainsi ses agents en inactivité d’office, dès lors que la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, dont l’article 24 a transformé l’établissement public industriel et commercial EDF en société à compter du 19 novembre 2004, n’a eu ni pour objet ni pour effet de mettre fin à l’application au personnel d’EDF du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 « portant règlement d’administration publique pour l’application au personnel d’EDF et de GDF du décret du 9 août 1953 relatif au régime de retraite des personnels de l’État et des services publics », lequel est resté en vigueur jusqu’à son abrogation par le décret n° 2008-1072 du 20 octobre 2008.

L’article 24 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières a transformé l’établissement public industriel et commercial EDF « en société anonyme dont l’État détient plus de 70 % du capital » (disposition aujourd’hui codifiée à l’article L. 111-67 du code de l’énergie). En application de son article 47, le changement de statut d’EDF est intervenu à la date du 19 novembre 2004, date de publication du décret n° 2004-1224 du 17 novembre 2004 portant statuts de la société anonyme Électricité de France.

Il a été posé à la Cour de cassation la question de savoir si, à partir du 19 novembre 2004, la société EDF a pu continuer à faire application de l’article 2 du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 permettant la mise à la retraite d’office de ceux de ses agents remplissant les conditions prévues pour l’obtention d’une pension d’ancienneté alors prévue par l’article 3 de l’annexe III au décret n° 46-1541 du 22 juin 1946 portant statut du personnel des industries électriques et gazières.
La Cour a considéré qu’il n’y avait pas lieu à avis, faute pour la question de présenter un caractère sérieux.

En effet, la loi du 9 août 2004 n’a eu ni pour objet ni pour effet de mettre fin à l’application du statut du personnel d’EDF, fixé par le décret du 22 juin 1946, ni à celle du décret du 16 janvier 1954 qui en est un élément. L’intention du gouvernement, auteur du projet de loi qui allait devenir la loi du 9 août 2004, était clairement de ne rien changer au statut du personnel. Selon le communiqué du conseil des ministres du 19 mai 2004, « le projet de loi n’a d’incidence ni sur le périmètre du statut des personnels des industries électriques et gazières, qui reste celui de la loi de 1946, ni sur le contenu de ce statut ». Telle était également l’analyse des parlementaires, rapporteurs du projet de loi à l’Assemblée nationale puis au Sénat. Les débats parlementaires le confirment également.

Cette intention a été consacrée par la loi qui n’a ni abrogé ni même modifié l’article 47 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, fondement du décret du 22 juin 1946. L’article 25 de la loi du 9 août 2004 (abrogé par l’ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011) disposait notamment que « la transformation en sociétés d’Électricité de France et de Gaz de France n’emporte ni création de personnes morales nouvelles, ni cessation d’activité. Les biens, droits, obligations, contrats et autorisations de toute nature des sociétés Électricité de France et Gaz de France, en France et hors de France, sont ceux de chacun des établissements publics au moment de la transformation de leur forme juridique. Cette transformation ne permet aucune remise en cause de ces biens, droits, obligations, contrats et autorisations […] ». L’article 28 de cette loi (codifié désormais à l’article L. 161-6 du code de l’énergie), qui constitue la seule disposition relative aux relations de travail, prévoit en son premier alinéa qu’« un décret en Conseil d’État procède pour les entreprises dont le personnel relève du statut national du personnel des industries électriques et gazières aux adaptations prévues à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 231-1, au dernier alinéa de l’article L. 421-1 et au quatrième alinéa de l’article L. 431-1 du code du travail dans les conditions prévues par ces articles ». Les adaptations ainsi prévues ne concernent que l’application des règles d’hygiène et sécurité, les délégués du personnel et le comité d’entreprise.

L’application des dispositions statutaires après l’entrée en vigueur de la loi n’a pas fait difficulté en doctrine. Selon Martine Long (J.-Cl. adm., fasc. 153 « Gaz », mars 2007), « le statut particulier du personnel des industries gazières et électriques a été maintenu par la loi du 9 août 2004 ».

S’agissant de la question des retraites du personnel des industries électriques et gazières, si elle est traitée par la loi du 9 août 2004, les articles 16 et 17 n’ont pas eu pour objet de modifier les règles du régime d’assurance vieillesse, invalidité, décès, résultant du statut, et notamment les règles relatives à la rupture du contrat de travail pour mise à la retraite, mais uniquement de confier le fonctionnement de ce régime à une caisse autonome de sécurité sociale. La chambre sociale l’avait d’ailleurs rappelé dans un arrêt du 23 octobre 2007 (pourvoi n° 06-43.329, Bull. 2007, V, n° 173).

Les dispositions de la loi comme celles des décrets des 22 janvier 2008 et 27 juin 2008 n’ont ni modifié ni abrogé le décret du 16 janvier 1954 qui est donc resté applicable jusqu’à son abrogation. La chambre sociale a continué de faire application de ce texte, qui n’était pas discutée, à l’occasion de contentieux concernant des situations postérieures au 19 novembre 2004.

Le décret du 16 janvier 1954 a été abrogé à compter du 23 octobre 2008 par le décret n° 2008-1072 du 20 octobre 2008 (JO du 22 octobre 2008) qui n’a eu que ce seul objet.

Cette abrogation, et elle seule, a ainsi mis fin à la possibilité pour EDF de mettre ses agents à la retraite d’office.

Officiers publics ou ministériels – Huissier de justice – Tarif – Débours tarifés – Actes et formalités relatifs à la procédure d’expulsion motivée par l’existence d’une dette locative – Coefficient multiplicateur – Application – Conditions – Détermination – Portée
Avis, 7 mars 2011, demande n° 10-00.010, Bull. 2011, Avis, n° 3, rapport de M. Sommer et avis de M. Marotte

Parmi les actes et formalités relatifs à la procédure d’expulsion motivée par l’existence d’une dette locative, seuls ceux qui ont également pour finalité le recouvrement de la dette tels le commandement de payer visant la clause résolutoire ou l’assignation aux fins de résiliation du bail ou la notification au représentant de l’État de cet acte, peuvent se voir appliquer le coefficient multiplicateur de l’article 7 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale.

Officiers publics ou ministériels – Huissier de justice – Tarif – Débours tarifés – Formalité n° 24 du tableau II annexé au décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 due au titre de l’information donnée au représentant de l’État – Recouvrement – Modalités – Portée
Même avis

L’article 24 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 n’ayant ni pour objet ni pour effet de fixer la rémunération des huissiers de justice, l’huissier de justice peut recouvrer contre le locataire la rémunération de la formalité n° 24 du tableau II annexé au décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale, due au titre de l’information donnée au représentant de l’État.

Le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale encadre et délimite les conditions de rémunération de ces professionnels. Le texte, qui institue une réglementation d’ordre public, prévoit que la rémunération de l’huissier de justice comprend trois éléments principaux, le droit fixe, le droit proportionnel et le droit d’engagement des poursuites. Le droit fixe est exprimé en taux de base, lequel est actuellement de 2,20 euros. Les tableaux I et II annexés au décret fixent le nombre de taux de base pour chaque acte, requête, formalité ou diligence. L’article 7 du décret instaure un coefficient multiplicateur du droit fixe lorsque les actes, formalités ou requêtes sont relatifs à une obligation pécuniaire déterminée.

À l’occasion d’une saisie des rémunérations, un huissier de justice, qui avait pratiqué la saisie pour le compte d’un bailleur sur le fondement d’une ordonnance de référé ayant ordonné une expulsion et condamné le locataire au paiement d’une certaine somme au titre des loyers impayés et de l’indemnité d’occupation, a présenté un état de frais comprenant des actes et formalités relatifs à la procédure d’expulsion.

Le juge d’instance d’Orléans, juge de la saisie des rémunérations, s’est alors interrogé sur les sommes mises en compte dans l’état de frais et a soumis à la Cour de cassation deux questions. La première portait sur le point de savoir si le coefficient multiplicateur de l’article 7 du tarif pouvait être appliqué aux actes et formalités relatifs à la procédure d’expulsion à la suite d’impayés. La seconde question était relative à la tarification de l’acte de notification au préfet de l’assignation aux fins d’expulsion, pour lequel le tarif accorde à l’huissier de justice 14 taux de base, tandis que l’article 24 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, qui concerne la résiliation du bail d’habitation, précise que cette formalité est réalisée par l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

La Cour de cassation a, le 7 mars 2011, émis l’avis que, parmi les actes et formalités relatifs à la procédure d’expulsion motivée par l’existence d’une dette locative, seuls ceux qui ont également pour finalité le recouvrement de la dette, tels le commandement de payer visant la clause résolutoire ou l’assignation aux fins de résiliation du bail ou encore la notification au représentant de l’État de cet acte, peuvent se voir appliquer le coefficient multiplicateur de l’article 7 du décret tarifaire. S’agissant de la seconde question, la formation pour avis a rappelé que l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989 n’avait ni pour objet ni pour effet de fixer la rémunération de l’huissier de justice, de sorte que celui-ci peut recouvrer contre le locataire la rémunération de la formalité n° 24 du tableau II annexé au décret du 12 décembre 1996, due au titre de l’information donnée au représentant de l’État.

Seuls donc les actes relatifs à la procédure d’expulsion qui tendent aussi au recouvrement d’un impayé sont éligibles au coefficient multiplicateur de l’article 7 du décret du 12 décembre 1996, à l’exclusion par exemple du procès-verbal d’expulsion ou de la réquisition de concours de la force publique.

La réponse apportée à la seconde question permet de prévenir un contresens auquel pourrait conduire une lecture rapide de la dernière phrase de l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question dont la réponse découle de la solution apportée par un pourvoi en cours – Applications diverses – Régime des heures de délégation des représentants du personnel maître de l’enseignement privé sous contrat
Avis, 4 avril 2011, demande n° 11-00.002, Bull. 2011, Avis, n° 4, rapport de Mme Pécaut-Rivolier et avis de M. Legoux

Il n’y a pas lieu à avis dès lors que les réponses aux questions découlent de la solution qui sera apportée à un pourvoi dans une instance en cours opposant les mêmes parties.

Par jugement du 16 décembre 2010, le conseil de prud’hommes de Perpignan a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les questions suivantes :
« 1.Alors que la loi et la Cour de cassation reconnaissent que le maître agent public de l’État n’a pas qualité de salarié de l’établissement, quelle est la qualification des sommes versées au titre du paiement des heures de délégation par les établissements scolaires, s’agit-il de salaire ou d’indemnités ?
2.Qui de l’État, employeur du maître agent public, ou de l’établissement scolaire, doit établir la fiche relative aux heures de délégation qui doit être annexée au bulletin de paie établi par l’État, étant rappelé que l’employeur exclusif du maître agent public est l’État ?
3.Sur la base du traitement versé par l’État au maître agent public, quelle est l’assiette de calcul à prendre en considération pour procéder au paiement des heures de délégation ?
4.Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaires, quelle est l’assiette de calcul des cotisations sociales à retenir ?
5.Les heures de délégation du maître agent public doivent-elles pour leur paiement par l’établissement, faire l’objet d’une majoration au titre du régime des heures supplémentaires alors même que l’établissement ne rémunère pas à l’enseignant une activité donnant lieu à rémunération au taux normal ?
6.Dans l’affirmative, quel serait le taux applicable (taux pratiqué par l’État ou taux prévu par le code du travail) ?
7.Si le régime des heures supplémentaires est applicable aux heures de délégation effectuées par le maître agent public, ce dernier peut-il prétendre à un repos compensateur au titre de ces heures de délégation et qui de l’État ou de l’établissement scolaire doit le prendre en charge ?
8.Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaire, le maître agent public peut-il bénéficier de congés payés et dans l’affirmative, sur quelle base de calcul et à quel taux ces congés payés doivent-ils être déterminés ?
9.Le maître agent public peut-il prétendre au paiement d’heures de délégation effectuées pendant les périodes où il n’exerce pas d’heures de présence devant les élèves, tout en étant rémunéré par l’État ? »

Cette demande d’avis s’inscrivait manifestement dans le cadre d’un désaccord sur la mise en œuvre pratique d’une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, faisant suite à l’entrée en vigueur de la loi n° 5-2005 du 5 juillet 2005 relative au statut des maîtres contractuels de l’enseignement privé sous contrat. Aux termes de cette loi, les maîtres contractuels de l’enseignement privé sont désormais des agents publics. Toutefois, pour préserver les droits relatifs à la représentation du personnel, les articles L. 442-5 du code de l’éducation et L. 813-8 du code rural et de la pêche maritime prévoient désormais que :

« Nonobstant l’absence de contrat de travail avec l’établissement, les personnels enseignants mentionnés à l’alinéa précédent sont, pour l’application des articles L. 2141-11, L. 2312-8, L. 2322-6, L. 4611-1 à L. 4611-4 et L. 4611-6 du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l’établissement, tel que prévu à l’article L. 1111-2 du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d’entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail […] » (l’article du code rural n’ayant pas intégré la nouvelle numérotation du code du travail).

La chambre sociale, faisant application du nouveau texte, a dit que les heures de délégation des maîtres contractuels de l’enseignement privé sous contrat étaient désormais à la charge de l’État, sauf lorsque ces heures sont effectuées en sus du temps de travail. En effet, l’employeur doit prendre en charge « le paiement des heures de délégation accomplies [par X… enseignant comme maître contractuel, délégué du personnel et délégué syndical] en dehors de son temps de travail, pour l’exercice de ses mandats dans l’intérêt de la communauté de travail constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement » (Soc., 18 novembre 2008, pourvoi n° 07-42.921, Bull. 2008, V, n° 228).

Puis, dans deux arrêts ultérieurs, l’un du 31 mars 2009 (pourvoi n° 08-40.408, Bull. 2009, V, n° 101), l’autre du 13 octobre 2010 (pourvoi n° 09-67.198, Bull. 2009, V, n° 229), la chambre sociale a statué encore plus précisément sur la prise en charge des heures de délégation en ces termes :
« Le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d’enseignement privé sous contrat [d’association avec l’État] prises en dehors de leur temps de travail incombe à l’établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l’intérêt de la communauté constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement. »

Dans ces conditions, la demande d’avis, qui visait exclusivement, sous couvert de questions relatives à la mise en œuvre de cette jurisprudence, à en contester le bien-fondé – alors qu’était en cours dans le même temps un pourvoi opposant les mêmes parties, sur cette même question (Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-14.121, Bull. 2011, V, n° 118) –, n’était pas recevable.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question sur laquelle la Cour de cassation a déjà statué – Formalité de la légalisation des actes publics étrangers destinés à être produits en France
Avis, 4 avril 2011, demande n° 11-00.001, Bull. 2011, Avis, n° 5, rapport de Mme Vassallo et avis de Mme Falletti

Lorsque la Cour de cassation a déjà statué sur une question de droit sur laquelle son avis est sollicité, il n’y a pas lieu à avis.
Tel est le cas de la question qui n’est pas nouvelle, la Cour de cassation ayant déjà statué par deux arrêts de la première chambre civile du 4 juin 2009 (pourvois n° 08-10.962 et n° 08-13.541, Bull. 2009, I, n° 115 et 116) dont il résulte que, malgré l’abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681, la formalité de la légalisation des actes de l’état civil établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en France demeure, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, obligatoire pour y recevoir effet.

La Cour de cassation a été saisie, par jugement du 6 janvier 2011 du tribunal de grande instance de Lille, d’une demande d’avis ainsi libellée :
« Sollicite l’avis de la Cour de cassation sur les effets et la valeur probante devant les juridictions françaises d’un consentement par acte authentique non légalisé, donné à Haïti par les parents biologiques haïtiens en vue de l’adoption plénière de leur enfant en France. »

La question, qui s’inscrit dans le contexte très spécifique des adoptions internationales réalisées en Haïti, pose la question plus générale de la valeur probante d’un acte authentique non légalisé émanant d’un pays qui n’est lié à la France par aucun dispositif conventionnel et qui, par suite, est soumis à une exigence de légalisation.
Haïti ne connaissant, en 2011, qu’une forme d’adoption simple, les juridictions locales ne pouvaient, en conséquence, prononcer qu’une adoption simple. Toutefois, les familles adoptantes, dans la perspective d’une possible conversion de cette adoption simple en adoption plénière de droit français sur le fondement de l’article 370-5 de notre code civil qui dispose in fine que l’adoption régulièrement prononcée à l’étranger « peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause », sollicitaient les parents de naissance pour obtenir, devant notaire, souvent après le prononcé de la décision d’adoption, un second consentement à l’adoption plénière de leur enfant. C’est la légalisation de ce document qui a posé difficulté, les autorités haïtiennes se refusant à le légaliser, tout comme les autorités consulaires françaises.

La question posée était donc celle de savoir si un tel document, non légalisé, pouvait produire des effets en France, étant précisé que le pays dont il émanait n’était signataire, ni de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de légalisation des actes publics étrangers, ni d’une convention bilatérale de dispense de légalisation.

Le fondement du principe de légalisation est ancien puisqu’il ressort d’une ordonnance royale d’août 1681 qui disposait que « tous actes expédiés dans les pays étrangers où il y aura des consuls ne feront aucune foi, s’ils ne sont pas par eux légalisés ». Ce texte a toutefois été expressément abrogé par une ordonnance de codification n° 2006-460 du 21 avril 2006. La Cour a déjà statué, après cette abrogation, sur le maintien de l’exigence de légalisation, qu’elle a fondée sur la coutume internationale.

Aussi, la Cour de cassation a répondu à cette demande d’avis que la question n’était pas nouvelle, la première chambre ayant déjà statué par deux arrêts du 4 juin 2009 (1re Civ. 4 juin 2009, pourvoi n° 08-10.962, Bull. 2009, I, n° 115 ; pourvoi n° 08-13.541, n° 116) dont il résulte que, malgré l’abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681, la formalité de la légalisation des actes de l’état civil établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en France demeure, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, obligatoire, pour y recevoir effet.

Compétence – Compétence territoriale – Règles particulières – Litige intéressant un magistrat ou un auxiliaire de justice – Demande de renvoi devant une juridiction située dans un ressort limitrophe – Procédure de règlement des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel – Application – Défaut
Avis, 23 mai 2011, demande n° 11-00.003, Bull. 2011, Avis, n° 6, rapport de M. Vasseur et avis de M. Sarcelet

La procédure spéciale de règlement des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, instituée aux articles 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 179-1 à 179-7 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, échappe par nature aux dispositions de l’article 47 du code de procédure civile.

Par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures, le législateur a récemment accru les pouvoirs des bâtonniers, qui représentent les différents barreaux et président pour chacun d’eux le conseil de l’ordre des avocats.

Chaque bâtonnier avait déjà compétence pour fixer les honoraires dus à l’avocat par son client, sa décision étant rendue à charge de recours devant le premier président de la cour d’appel, ainsi que pour trancher tout litige né à l’occasion d’un contrat de travail entre un avocat employeur et un avocat salarié ou à l’occasion d’un contrat de collaboration libérale, la décision pouvant en la matière être frappée d’appel devant la cour d’appel.

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 précitée est venue compléter l’article 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques afin de confier au bâtonnier la mission d’arbitrer les différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel.

L’article 179-1 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, créé par décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009 d’application de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 précitée, précise désormais qu’« en cas de différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l’une ou l’autre des parties ». « Lorsque le différend oppose des avocats de barreaux différents, le bâtonnier saisi par un membre de son barreau transmet sans délai l’acte de saisine au bâtonnier du barreau auquel appartient l’avocat défendeur. Les bâtonniers disposent d’un délai de quinze jours pour s’entendre sur la désignation du bâtonnier d’un barreau tiers. À défaut de s’être entendus dans ce délai sur cette désignation, le bâtonnier du demandeur saisit le président du Conseil national des barreaux qui désigne le bâtonnier d’un barreau tiers. En cas de pluralité de défendeurs appartenant à des barreaux différents, le bâtonnier initialement saisi demande au président du Conseil national des barreaux de désigner le bâtonnier d’un barreau tiers » (article 179-2).

Par ailleurs, l’article 47 du code de procédure civile permet de porter le litige auquel un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie devant une juridiction limitrophe de celle dans le ressort de laquelle il exerce ses fonctions. Au premier rang des personnes visées par cette disposition figurent les avocats dont la loi régissant le statut mentionne expressément la qualité d’auxiliaire de justice.

Ce privilège de juridiction, qui permet aux avocats d’éviter de soumettre aux juges devant lesquels ils plaident le plus fréquemment les litiges qui leur sont personnels dans un double souci de discrétion et de garantie de l’impartialité des magistrats, peut être invoqué par toutes les parties au litige, indépendamment de leur position procédurale respective, et sans que le juge ne puisse refuser le renvoi lorsque les conditions en sont réunies.
La question s’est posée de savoir si le privilège de juridiction pouvait être invoqué en cas de recours formé contre la décision d’un bâtonnier rendue en application de ce nouveau pouvoir d’arbitrage.

La chambre commerciale considère que l’article 47 du code de procédure civile peut être invoqué dans le cadre de la procédure collective d’un avocat (Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-20.801, Bull. 2008, IV, n° 177 ; Com., 12 octobre 2010, pourvoi n° 09-16.743).

En revanche, la mise en œuvre de cette disposition est exclue dans le cadre des procédures disciplinaires concernant les avocats (1re Civ., 12 février 1991, pourvoi n° 89-16.142, Bull. 1991, I, n° 60), pour les procédures d’omission du tableau (1re Civ., 18 janvier 2005, pourvoi n° 03-11.740) ou en matière de contestation d’honoraires (1re Civ., 9 octobre 2001, pourvoi n° 99-11.897, Bull. 2001, I, n° 247).

Dans la ligne de cette jurisprudence, la Cour de cassation a estimé, dans son présent avis émis le 23 mai 2011, que la procédure spéciale de règlement des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, instituée aux articles 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 179-1 à 179-7 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, échappe par nature aux dispositions de l’article 47 du code de procédure civile.

Majeur protégé – Procédure – Ouverture d’une mesure de protection judiciaire – Requête – Instruction – Désistement – Portée
Avis, 20 juin 2011, demande n° 11-00.004, Bull. 2011, Avis, n° 7, rapport de Mme Capitaine et avis de M. Mellottée

Dans une procédure aux fins d’ouverture d’une mesure de protection en cours d’instruction devant le juge des tutelles et dès lors qu’aucune décision prononçant une telle mesure n’a encore été prise, le désistement d’instance émanant du requérant met fin à l’instance en application de l’article 394 du code de procédure civile.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question sans objet
Même avis

Lorsque la question sur laquelle l’avis de la Cour de cassation est sollicité est sans objet, il n’y a pas lieu à avis.

La Cour de cassation a été saisie, par jugement du 25 mars 2011 du juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie, d’une demande d’avis ainsi libellée :
« 1oLe désistement d’instance émanant du requérant accepté, le cas échéant, par la personne à protéger, entraîne-t-il de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection ?

2oEn cas de conclusion d’un mandat de protection future au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection, le juge des tutelles peut-il écarter l’application du principe de subsidiarité énoncé par l’article 428, alinéa 1er, du code civil lorsqu’il ressort des éléments du dossier, d’une part que le mandant présentait à la date de signature du mandat une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle et, d’autre part, que postérieurement à la signature et à la mise en œuvre du mandat, le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion de ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future ? »

La première question posée concernait la portée du désistement d’instance en matière tutélaire au regard de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qui a notamment supprimé la possibilité pour le juge des tutelles de se saisir d’office.

En effet, l’article 394 du code de procédure civile, en vigueur depuis 1976, précise que le désistement est possible en toute matière et traduit le principe directeur du procès énoncé à l’article 1er du code de procédure civile.

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs est entrée en vigueur le 1er janvier 2009 pour l’essentiel de ses dispositions, confortant les principes fondamentaux du droit des régimes de protection juridique en rééquilibrant les rôles des différents intervenants. Notamment, l’article 430 du code civil a délimité les conditions de saisine du juge des tutelles qui ne peut plus être saisi que par les proches de la personne à protéger ou par le ministère public. Si la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs avait confié au juge des tutelles un rôle essentiel dans la protection des majeurs, l’une des idées-forces de la loi nouvelle, illustrée par l’article 415 du code civil, a été de replacer la personne vulnérable au centre du dispositif de protection et de renforcer les principes mentionnés à l’article 428 du code civil, nécessité, subsidiarité, proportionnalité et individualisation de la mesure de protection.

En supprimant la saisine d’office du juge des tutelles et en donnant au procureur de la République un rôle de filtre des signalements des tiers et la possibilité de saisir le juge des tutelles, le législateur s’est conformé aux principes affirmés par la Cour européenne des droits de l’homme et a rapproché la procédure tutélaire de la procédure civile de droit commun, même si certaines spécificités demeurent, notamment liées au fait que la protection des majeurs a pour finalité l’intérêt de la personne protégée.

Cependant, ces spécificités n’interviennent que dans le cadre d’une mesure de protection ordonnée par le juge, car si pendant la phase d’instruction, le juge des tutelles peut ordonner d’office des mesures d’instruction, ces mesures ne concourent qu’à la mise en état du dossier et visent à lui permettre d’apprécier si une mesure de protection est nécessaire. Il n’y a pas de spécificité à ce stade alors que, dès qu’une mesure de protection, même provisoire, a été instaurée par le juge, il doit « terminer » la mesure par une autre décision, soit la mainlevée, soit une mesure de protection dont il fixe la durée.

Dans la présente espèce, le juge des tutelles avait déclaré recevable la requête mais n’avait pris aucune mesure de protection, telle une mesure de sauvegarde de justice, pendant l’instruction du dossier. La Cour de cassation a considéré que le désistement d’instance s’imposait alors au juge des tutelles comme pour toute instance de droit commun.

Dès lors, elle a considéré que la seconde question était devenue sans objet et qu’il n’y avait pas lieu à avis.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question ne répondant pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce
Avis, 5 décembre 2011, demande n° 11-00.006, Bull. 2011, Avis, n° 8, rapport de Mme Nicolle et avis de M. Mucchielli
Lorsque la question sur laquelle l’avis de la Cour de cassation est sollicité ne répond pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce, il n’y a pas lieu à avis.

Saisie par le conseil de prud’hommes de Lille d’une demande d’avis portant, d’une part sur la recevabilité de la tierce opposition formée par un syndicat professionnel, question mélangée de fait et de droit pour relever du pouvoir souverain du juge du fond à apprécier l’intérêt à agir du tiers opposant, d’autre part sur la recevabilité des demandes nouvelles formées par le salarié défendeur à la tierce opposition, question subordonnée à l’appréciation de l’indivisibilité du litige et de ses effets sur la tierce opposition, la Cour de cassation, en disant n’y avoir lieu à avis, a rappelé que pour relever d’une demande d’avis, les questions formulées doivent être de pur droit et dégagées des éléments de fait de l’espèce.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas –Question ne répondant pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce
Avis, 12 décembre 2011, demande n° 11-00.007, Bull. 2011, Avis, n° 9, rapport de Mme Renault-Malignac et avis de M. Mucchielli

Lorsque la question sur laquelle l’avis de la Cour de cassation est sollicité ne répond pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce, il n’y a pas lieu à avis.

À l’occasion d’un recours formé devant un premier président de cour d’appel en matière de contestation d’honoraires d’avocat, l’avis de la Cour de cassation a été sollicité sur la question suivante :

« Recevabilité d’un appel en matière de représentation non obligatoire régularisé par lettre recommandée avec accusé de réception électronique revêtue d’une signature numérique ; acte sur lequel le domicile de l’appelant n’apparaît pas, M. X…, militaire expatrié, indiquant les coordonnées d’une boîte postale des armées et une adresse à Orry-la-Ville sur une deuxième page du courrier adressé au premier président de la cour d’appel d’Amiens. »

La question portait sur la compatibilité de l’usage d’une lettre recommandée électronique pour former un recours avec les dispositions de l’article 176 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 et, d’une manière plus générale, avec celles de l’article 932 du code de procédure civile qui prévoit dans les matières sans représentation obligatoire la forme de l’appel, dans un contexte de dématérialisation du procès civil résultant des articles 748-1 et suivants du code de procédure civile relatifs à la communication par voie électronique.

Toutefois, par sa rédaction, mélangeant la question de la recevabilité du recours avec celle de la valeur et de la portée d’éléments de fait du dossier sur la signature et le domicile de l’auteur du recours, elle impliquait une appréciation incompatible avec les dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire qui dispose qu’« avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation ».
Aussi, rappelant une nouvelle fois le domaine d’application de la procédure de saisine pour avis, la formation pour avis a, dans son avis émis le 12 décembre 2011, retenu que telle qu’elle était formulée, la question ne répondait pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce et a dit qu’il n’y avait pas lieu à avis.