Infractions relatives aux commissaires aux comptes

Société – Commissaire aux comptes – Exercice de la profession malgré une incompatibilité légale – Conditions – Détermination
Crim., 16 juin 2010, Bull. crim. 2010, no 110, pourvoi no 09-81.813

La loi no 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière a réformé le régime des incompatibilités propres à l’exercice des fonctions de commissaires aux comptes.

La loi distingue les incompatibilités dites générales, énoncées à l’article L. 822-10 du code de commerce, des incompatibilités dites spéciales.

Aux termes de l’article L. 822-10 précité, les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles « 1° avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; 2° avec tout emploi salarié […] ; 3° avec toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée ».

Les incompatibilités spéciales sont désormais l’objet de l’article L. 822-11 dudit code qui, notamment en son I, prohibe la prise d’intérêts par un commissaire aux comptes dans les termes suivants : « le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, au sens des I et II de l’article L. 233-3 ».

Dans cet arrêt, la chambre criminelle précise pour la première fois, au regard de la loi précitée de 2003, les éléments constitutifs du délit d’exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale prévu à l’article L. 820-6 du code de commerce.

Aux termes de cet article « est puni d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 7 500 euros le fait pour toute personne d’accepter, d’exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaire aux comptes ».

Dans les faits de l’espèce, un commissaire aux comptes était poursuivi sur le fondement des articles L. 820-6 et L. 822-10 précités pour avoir bénéficié gracieusement de séjours de thalassothérapie dans un hôtel exploité par une filiale de la société dont il certifiait les comptes. Pour le déclarer coupable de ces chefs, l’arrêt relevait que le prévenu avait profité, en connaissance de cause, d’un avantage financier « le plaçant nécessairement dans une situation susceptible d’altérer son indépendance à l’égard de la société qu’il avait pour mission de contrôler ».

Par cette motivation, la cour d’appel reconnaissait implicitement que l’article L. 822-10 était suffisamment précis pour fonder une condamnation pénale et qu’il appartenait aux juges du fond d’apprécier souverainement les situations ou activités de nature à porter atteinte à l’indépendance du commissaire aux comptes.

Cette analyse rejoignait celle du Conseil d’État (CE, 12 octobre 2009, no 311641, publié au Recueil Lebon) qui a jugé, dans une espèce où le requérant soutenait que le principe de légalité des infractions et des peines s’opposait à ce que le Haut conseil du commissariat aux comptes pût lui infliger une sanction fondée sur la méconnaissance de l’article L. 225-222 du code de commerce (devenu l’article L. 822-10), que pour ce qui concerne les sanctions susceptibles d’être infligées aux membres des professions réglementées, y compris celles revêtant un caractère disciplinaire, le principe de la légalité des délits est satisfait, dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l’activité qu’ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l’institution dont ils relèvent.

Adoptant une conception rigoureuse du principe de la légalité des infractions, la chambre criminelle censure l’arrêt de la cour d’appel : dès lors que les juges du fond caractérisaient une situation de prise d’intérêts par le commissaire aux comptes, ils ne pouvaient qualifier cette situation d’incompatibilité légale sans rechercher si cette prise d’intérêt était prohibée par l’article L. 822-11 I du code de commerce.

La chambre juge ainsi que le texte pénal ne peut s’appliquer que pour autant que le comportement du commissaire aux comptes enfreint les règles définies par le I de l’article L. 822-11 qui détermine les conditions dans lesquelles le commissaire aux comptes ne peut « prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès d’une personne qui est contrôlée par celle dont il est chargé de certifier les comptes ».

Or, l’article L. 822-11 I ne prohibe la prise d’intérêt par un commissaire aux comptes dans une société filiale de la société dont il certifie les comptes que si les liens de contrôle existant entre ces deux sociétés sont ceux prévus à l’article L. 233-3 du code de commerce.