Contrats particuliers

Portage salarial

Contrat de travail, exécution – Employeur – Obligations – Fourniture de travail – Portée
Soc., 17 février 2010, Bull. 2010, V, no 41, pourvoi no 08-45.298

Travail réglementation, durée du travail – Travail à temps partiel – Formalités légales – Contrat écrit – Mentions obligatoires – Répartition de la durée du travail – Précision – Défaut – Effet
Soc., 17 février 2010, Bull. 2010, V, no 41, pourvoi no 08-40.671

Le « portage salarial » correspond « à diverses pratiques qui se développent sur le marché du travail depuis le début des années 1980 » (Lise Casaux-Labrunée, « Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant », in Dr. soc. 2007, p. 58).

À travers l’examen de deux pourvois, le problème de la compatibilité de certaines des particularités de la relation entre entreprise de portage et personne portée avec la qualification de contrat de travail et les règles impératives qui s’y attachent a été mis en débat devant la chambre sociale de la Cour de cassation.

L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (ANI) a indiqué, à propos du portage salarial, que « considérée comme entachée d’illégalité, cette forme d’activité répond cependant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l’emploi de certaines catégories de demandeurs d’emploi, notamment des seniors », ajoutant qu’« il est souhaitable de l’organiser afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de prestation de service ».

L’ANI a caractérisé le portage salarial par :

« –une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente,

–la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté,

–la fourniture des prestations par le porté à l’entreprise cliente,

–la conclusion d’un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage,

–et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d’un contrat qualifié de contrat de travail ».

La loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a inséré dans le code du travail un nouvel article L. 1251-64 qui dispose que « le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ». Cette « reconnaissance », par le législateur, du portage salarial a été assortie d’une disposition prévoyant qu’un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial (Code du travail, Lamy, 2009, note sous l’article L. 1251-64). L’ANI a précisément chargé la branche du travail temporaire d’organiser, par accord collectif étendu, la relation triangulaire (cf. Lamy social 2008, no 404, p. 228).

Les situations litigieuses ayant donné lieu aux pourvois portés devant la Cour étant antérieures à la loi du 25 juin 2008, l’analyse juridique dont elles relèvent n’était en principe pas affectée par la récente « reconnaissance » du portage salarial, dont les effets restent, au demeurant, à préciser.

Dans l’état du droit antérieur à la « reconnaissance » de 2008, il n’y avait pas de dispositif législatif spécifique, pas de jurisprudence repérée de la chambre sociale, mais la doctrine était partagée quant à la licéité du portage salarial, singulièrement en ce qu’il vise à placer la relation entre la société de portage et la personne « portée » dans le cadre du contrat de travail.

La question posée est celle de la légalité des pratiques de portage salarial, « qui est loin d’être acquise », selon Lise Casaux-Labrunée (op. cit.).

La doctrine avait fait principalement porter le débat sur deux des éléments essentiels du contrat de travail : le lien de subordination, et l’obligation de l’employeur de fournir du travail à son salarié, éléments au regard desquels la relation entre le « porté » et l’entreprise de portage paraissait poser problème.

Le pourvoi no 08-45.298 soumis à la chambre sociale visait un arrêt qui, pour juger que le licenciement d’un salarié « porté » était fondé sur une cause réelle et sérieuse et le débouter de ses demandes relatives à des salaires, développait des motifs tirés de ce que l’intéressé n’avait pas travaillé pendant plusieurs périodes faute d’avoir trouvé des missions à effectuer.

Soulignant que « le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié », la chambre sociale a prononcé la cassation de l’arrêt au visa des articles L. 1211-1 et L. 1221-1 du code du travail en précisant que c’était à la société de portage, en sa qualité d’employeur, de fournir du travail à son salarié « porté ».

Le pourvoi no 08-40.671 frappait un arrêt rejetant la demande du salarié « porté » en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein après avoir constaté que le contrat prévoyait une durée de travail minimale symbolique, la durée réelle étant variable et dépendant de l’activité déployée par le salarié selon sa propre initiative.

Affirmant que, « sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois », la chambre sociale a également prononcé la cassation.

Par ces deux arrêts du 17 février 2010, la chambre sociale met en évidence que la qualification de contrat de travail et le régime juridique qui en découle ne sont pas à la disposition des parties qui estimeraient pouvoir s’affranchir des obligations qui s’y rattachent en fonction de ce qui leur paraîtrait commode. Elle se place dans la continuité, et dans la cohérence, de la jurisprudence suivant laquelle « la seule volonté des parties [est] impuissante à soustraire [un travailleur] au statut social qui découlait nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail » (Ass. plén., 4 mars 1983, Bull. 1983, Ass. plén., no 3, pourvois no 81-11.647 et 81-15.290).

Contrat à durée déterminée, preuve des motifs

Contrat de travail, durée déterminée – Formalités légales – Mentions obligatoires – Motif du recours – Réalité du motif de recours au CDD énoncé dans le contrat – Preuve – Charge – Détermination – Portée
Soc., 15 septembre 2010, Bull. 2010, V, no 179, pourvoi no 09-40.473

Le problème qui était posé à la chambre sociale était de savoir sur qui pèse la charge de la preuve en cas de recours à un contrat de travail à durée déterminée.

En l’espèce, une salariée avait été engagée par un premier contrat de travail à durée déterminée en qualité d’agent de service entretien pour faire face au remplacement d’un salarié absent pour congés annuels. Onze autres contrats de travail à durée déterminée s’étaient succédés pour assurer le remplacement de divers salariés absents pour congés annuels ou congés maladie.

Au soutien de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, la salariée faisait valoir notamment que ces contrats avaient été conclus pour un faux motif, le cas de recours mentionné, à savoir le remplacement d’un salarié absent, ne correspondant pas à la réalité.

Pour rejeter sa demande de requalification, la cour d’appel avait relevé que selon l’article L. 1242-2 du code du travail l’employeur n’est pas obligé de mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif de l’absence des salariés remplacés et qu’aucun élément n’était fourni par la salariée sur le caractère mensonger qu’elle alléguait des mentions relatives aux absences de salariés.

La chambre sociale censure cet arrêt par un attendu de principe : « en cas de litige sur le motif du recours [à un contrat de travail à durée déterminée], il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat ».

Le caractère dérogatoire qui s’attache à la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée oblige l’employeur à justifier que le contrat de travail a bien été conclu dans l’un des cas prévus par l’article L. 1242-2 du code du travail. C’est ainsi que la chambre a déjà jugé qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (Soc., 1er février 2000, Bull. 2000, V, no 46, pourvoi no 97-44.952).

De même, c’est à l’employeur de justifier qu’il appartient à l’un des secteurs d’activité visés par l’article D. 1242-1 du code du travail dans lesquels il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée et que l’emploi considéré est de ceux pour lesquels il est d’usage de conclure un contrat de travail à durée déterminée (Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, no 269, pourvoi no 05-41.883).

La chambre avait également jugé qu’en matière de travail temporaire, il incombe à l’entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat (Soc., 28 novembre 2007, Bull. 2007, V, no 202, pourvoi no 06-44.843).

Le code du travail permet certes à l’employeur de pallier provisoirement l’absence du salarié absent pour maladie ou pour congés payés par le recours aux contrats à durée déterminée de remplacement afin d’assurer le fonctionnement normal de l’entreprise tout en préservant l’emploi du salarié momentanément absent.

L’article L. 1242-12 du code du travail prévoit que dans un tel cas, le contrat à durée déterminée doit comporter le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée. Est ainsi prohibé le recours à un contrat à durée déterminée pour remplacer tout membre du personnel absent en raison d’une maladie (Soc., 24 février 1998, Bull. 1998, V, no 98, pourvoi no 95-41.420).

De même, le contrat de travail à durée déterminée est requalifié lorsqu’il mentionne le nom et la qualification de différents salariés qui sont remplacés successivement : le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié en cas d’absence (Soc., 28 juin 2006, deux arrêts, Bull. 2006, V, no 228, pourvois no 04-40.455 et 04-43.053).

La loi prévoit également le recours à des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un salarié malade et la chambre sociale est venue préciser que la durée maximale de dix-huit mois prévue à l’article L. 1242-8 du code du travail ne s’appliquait pas en cas de recours à des contrats de durée déterminée de date à date successifs avec le même salarié pour couvrir une même absence (Soc., 8 février 2006, Bull. 2006, V, no 63, pourvoi no 04-41.279).

La chambre sociale a encore jugé que l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente : le remplacement en cascade est autorisé dès lors qu’il résulte bien de l’absence d’un salarié de l’entreprise ; dans un tel cas, le salarié absent de son poste est remplacé par un autre salarié de l’entreprise, muté provisoirement sur ce poste vacant, l’intéressé étant lui-même remplacé par un salarié sous contrat à durée déterminée. Le contrat à durée déterminée doit alors spécifier ce remplacement en chaîne et indiquer le nom et la qualification du salarié réellement absent (Soc., 22 novembre 1995, Bull. 1995, V, no 308, pourvoi no 91-44.480 ; Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, no 306, pourvoi no 00-40.623).

Compte tenu de la souplesse accordée à ce régime par la jurisprudence, il était normal que la chambre sociale se montre vigilante quant à la preuve de la réalité du motif invoqué par l’employeur pour recourir à un contrat à durée déterminée de remplacement.

Engagement au sein d’une communauté religieuse

Contrat de travail, formation – Définition – Lien de subordination – Applications diverses – Communauté religieuse – Personne engagée au sein d’une communauté et y ayant pris l’habit religieux – Condition
Soc., 20 janvier 2010, Bull. 2010, V, no 15, pourvoi no 08-42.207

La chambre sociale a été saisie d’un pourvoi formé contre l’arrêt infirmatif d’une cour d’appel qui a jugé que la personne s’étant engagée au sein d’une communauté ayant, pour l’Église catholique, le statut d’une association privée de fidèles et y ayant pris l’habit religieux, n’était pas liée à elle par un contrat de travail pour les tâches qu’elle y accomplissait.

Dans la jurisprudence de la chambre sociale, la caractérisation d’une relation de travail salarié repose sur des éléments a priori objectifs. Le salarié est celui qui accomplit un travail dans un lien de subordination, celui-ci étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 13 novembre 1996, Bull. 1996, V, no 386, pourvoi no 94-13.187). La seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail (Ass. plén., 4 mars 1983, Bull. 1983, Ass. plén., no 3, pourvois no 81-11.647 et 81-15.290). Et l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle (Soc., 17 avril 1991, Bull. 1991, V, no 200, pourvoi no 88-40.121).

La jurisprudence de la Cour de cassation a cependant admis que l’engagement religieux était exclusif d’une relation de travail salarié.

Dans un arrêt du 8 janvier 1993, l’assemblée plénière, saisie d’un pourvoi contre un arrêt ayant conclu à l’existence d’un contrat de travail entre une sœur de la Congrégation des petites sœurs de l’Assomption qui exerçait une activité d’infirmière et d’assistante sociale dans différents centres médicaux organisés par sa congrégation (constitués d’unités d’une dizaine de religieuses vivant économiquement de façon autonome grâce au travail effectué par les membres) et qui recevait des avantages en nature en contrepartie de son travail, et sa congrégation, a rendu un arrêt de cassation au motif qu’il résultait des constatations de la cour que la religieuse « n’avait exercé son activité que pour le compte et au bénéfice de sa congrégation, ce qui excluait l’existence d’un contrat de travail » (Ass. plén., 8 janvier 1993, Bull. 1993, Ass. plén., no 2, pourvoi no 87-20.036).

La chambre sociale a fait application de cette jurisprudence dans un arrêt du 12 juillet 2005 où, reprenant une formule d’un précédent arrêt du 20 novembre 1986 (Bull. 1986, V, no 549, pourvoi no 84-43.643), elle a considéré que « les pasteurs des églises et œuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France ne concluent pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies ». Dès lors, la cour d’appel qui avait constaté que la Mission populaire évangélique était une association cultuelle dépendant de la Fédération protestante de France, laquelle aux termes de ses statuts « entend vivre et manifester l’Évangile en milieu populaire » et que les fonctions de l’intéressé à Marseille étaient celles de pasteur, ministre du culte, auprès de cette association, en avait exactement déduit qu’il n’était pas lié à l’association par un contrat de travail (Soc., 12 juillet 2005, Bull. 2005, V, no 243, pourvoi no 03-43.354).

Toutefois, l’examen de la jurisprudence fait apparaître que toute situation concernant des religieux n’est pas nécessairement exclusive de l’existence d’un contrat de travail.

Ainsi, les tâches accomplies par des religieux, non pas au service de leur congrégation ou d’une association cultuelle légalement établie, mais d’un tiers peuvent être constitutives d’un contrat de travail. Il en va ainsi pour une religieuse appartenant à une congrégation, mais s’agissant de son activité d’éducatrice à la section des enfants inadaptés d’un orphelinat dépendant d’une association distincte (Ch. mixte, 26 mai 1972, Bull. 1972, Ch. mixte, no 4, pourvoi no 69-11.290). Dans le même esprit, la chambre sociale, dans un arrêt du 20 décembre 1990 (Bull. 1990, V, no 704, pourvoi no 88-11.451), a raisonné de façon analogue à propos de deux prêtres et de deux religieux catholiques qui avaient apporté leur concours pendant les années 1980 à 1983 à l’université catholique de l’Ouest (UCO), soit pour animer des sessions ou des journées de formation, soit pour participer à la sélection de candidats à un institut fonctionnant au sein de cette université, et qui avaient fait l’objet, du chef de cette activité, d’une affiliation au régime général de la sécurité sociale maintenue par l’arrêt frappé de pourvoi. Elle a rejeté ce dernier, considérant que, pour de telles activités distinctes de leur fonction sacerdotale ou religieuse, la recherche des éléments caractérisant la relation de travail salarié était justifiée.

Dans un arrêt du 20 novembre 1986, la chambre sociale a décidé que les fonctions des professeurs de théologie ne relevaient pas du ministère pastoral et que l’Union nationale des associations cultuelles de l’Église réformée de France (UNAC-ERF) n’était pas fondée à assimiler les professeurs de théologie aux ministres du culte pour en déduire que les dispositions du code du travail ne pouvaient être appliquées (Bull. 1986, V, no 555, pourvoi no 84-43.243). La jurisprudence de l’arrêt d’assemblée plénière de 1993 se trouve écartée ici parce que les activités ne sont pas celles d’un ministre du culte.

Tirant les enseignements d’une jurisprudence nuancée, le professeur Mouly a observé que « les ministres d’un culte, dans l’exercice de leur mission religieuse, ne sont pas titulaires d’un contrat de travail alors même qu’ils peuvent se trouver dans une situation de subordination juridique à l’égard de leur hiérarchie et qu’ils perçoivent souvent une rémunération. C’est qu’en effet, si ces personnels sont bien tenus de se conformer à certaines prescriptions, comme des salariés, ce n’est pas en raison d’un contrat de travail, mais à cause de leur statut de clercs et des vœux d’obéissance qu’ils ont prononcés pour l’acquérir. Le schéma du contrat de travail est ici totalement hors de propos […]. La situation du prêtre est tout entière absorbée par son appartenance à sa communauté. C’est elle et elle seule qui explique et justifie le travail fourni par l’homme de foi ». L’auteur ajoute que « cela ne signifie pas qu’un ecclésiastique ne puisse jamais être titulaire d’un contrat de travail. L’expérience des prêtres ouvriers est là pour attester du contraire ; mais dans cette hypothèse, le prêtre travaille non pour son Église, mais pour un tiers, même s’il conserve là encore une mission ­d’évangélisation. En revanche, lorsque le clerc travaille pour sa communauté, la relation institutionnelle qui s’instaure ne laisse aucune place au contrat de travail » (« Jusqu’où l’appartenance à une communauté religieuse peut-elle exclure le salariat », in Dr. Soc. 2007, p. 742).

Le pourvoi porté devant la chambre sociale, qui était relatif à une personne ayant prononcé des vœux et pris l’habit, non dans le cadre d’une congrégation ou d’une association cultuelle légalement établie, mais dans celui d’une association privée de fidèles, fournissait une nouvelle occasion de préciser la portée de l’arrêt d’assemblée plénière.

Dans un arrêt du 29 octobre 2008 (Bull. 2008, V, no 206, pourvoi no 07-44.766), la chambre sociale avait eu à connaître de la situation de deux époux, laïcs, entrés dans une communauté religieuse catholique – se définissant comme « contemplative et missionnaire » – dénommée « Le Verbe de vie », association privée de fidèles, et qui y assuraient, l’un la responsabilité de la gestion et de l’entretien du patrimoine, l’autre celle des tâches de secrétariat, lingerie et d’organisation de manifestations.

Saisie d’un pourvoi qui faisait grief à l’arrêt de la cour d’appel d’avoir dit que le conseil de prud’hommes était compétent pour statuer sur les demandes des époux portant notamment sur des rappels de salaires et sur une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la chambre sociale a rendu un arrêt de rejet, approuvant les juges du fond d’avoir examiné les conditions de fait d’exercice par les deux époux de leur activité, pour en déduire « qu’indépendamment de la nature spirituelle de leur engagement, ils avaient travaillé pour le compte de l’association dans un rapport de subordination caractérisant un contrat de travail » (Soc., 29 octobre 2008, Bull. 2008, V, no 206, pourvoi no 07-44.766).

S’agissant, cette fois, non pas d’une « laïque » engagée dans une association privée de fidèles, mais d’une « consacrée » ayant prononcé des vœux privés valant engagement de mener, au sein de la communauté, une vie de « type monastique », y avait-il lieu de s’inspirer de la solution de l’arrêt du 29 octobre 2008 de la chambre sociale, ou bien d’étendre, par analogie, la solution de l’arrêt d’assemblée plénière de 1993 ?

Dans son arrêt rendu en formation plénière, la chambre sociale a rappelé que « l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs », ajoutant que « l’engagement religieux d’une personne n’est susceptible d’exclure l’existence d’un contrat de travail que pour les activités qu’elle accomplit pour le compte et au bénéfice d’une congrégation ou d’une association cultuelle légalement établie ».

Dès lors, la cour d’appel, qui avait considéré que les conditions dans lesquelles l’intéressée avait exécuté, dans le cadre d’un engagement de nature religieuse, les tâches définies par les responsables de la communauté étaient « exclusives de l’existence de tout contrat de travail », alors qu’il résultait de ses constatations que l’association privée de fidèles n’était ni une association cultuelle, ni une congrégation et qu’il lui appartenait de rechercher si les critères d’un contrat de travail étaient réunis, avait violé l’article L. 1221-1 du code du travail et son arrêt devait être cassé.

L’arrêt ainsi rendu par la chambre sociale témoigne du souci de cantonner strictement la jurisprudence issue de l’arrêt d’assemblée plénière de 1993 quant aux conséquences de l’engagement religieux sur la possibilité de caractériser une relation de travail salariée.

Il constitue par ailleurs, après l’arrêt du 3 juin 2009 rendu dans sa formation plénière à propos de participants au tournage de l’émission « L’île de la tentation » (Bull. 2009, V, no 141, pourvois no 08-40.981 à 08-40.983 et 08-41.712 à 08-41.714) un nouveau témoignage de la volonté de la chambre sociale de n’admettre que de façon exceptionnelle les dérogations à l’application du principe de définition objective de la relation de travail salariée liée « aux conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ».