Entreprises en difficulté

Entreprise en difficulté (loi du 25 janvier 1985) – Redressement judiciaire – Période d’observation – Créanciers – Déclaration des créances – Qualité – Caisse de mutualité sociale agricole – Pouvoir spécial – Nécessité (non)
Ass. plén., 26 mars 2010, Bull. 2010, Ass. plén., no 2, pourvoi no 09-12.843

Une caisse de mutualité sociale agricole (MSA) investie, par une convention conclue en application de l’article L. 723-7 II, alinéa 2, du code rural et de la pêche maritime d’un mandat de recouvrement des sommes dues à un organisme tiers doit-elle justifier d’un mandat spécial pour déclarer à la procédure collective d’un débiteur les créances de cet organisme ?

La chambre commerciale avait répondu par la négative à cette question par un arrêt du 21 février 2006 (Com., 21 février 2006, Bull. 2006, IV, no 45, pourvoi no 04-20.211). La rébellion de la cour de renvoi a entraîné la saisine de l’assemblée plénière qui a réaffirmé la solution adoptée par la chambre commerciale.

Le pouvoir de déclarer les créances appartient, selon l’article L. 621-43, devenu L. 622-24, du code de commerce au créancier, à son préposé ou à tout mandataire de son choix. Ancienne et constante (Com., 15 octobre 1991, Bull. 1991, IV, no 297, pourvoi no 90-11.657 ; Com., 14 décembre 1993, Bull. 1993, IV, no 471 [deux arrêts], pourvois no 93-12.544 et 93-10.696 et no 93-11.690 ; Com., 14 février 1995, Bull. 1995, IV, no 43 [quatre arrêts], pourvois no 93-12.408 et 93-12.299, no 93-12.064 et 93-12.393, no 93-12.346 et 93-12.395 et no 93-12.398), l’analyse de la déclaration de créance comme « équivalent » à une demande en justice a pour conséquence l’application des dispositions de l’article 853, alinéa 3, du code civil dont il résulte que le déclarant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial, c’est-à-dire d’un mandat écrit consenti pour une procédure collective déterminée. Ce texte est appliqué avec rigueur : ainsi a-t-il été jugé qu’un avoué (Com., 28 juin 2005, Bull. 2005, IV, no 143, pourvoi no 04-14.651 ; Com., 29 novembre 2005, Bull. 2005, IV, no 235, pourvoi no 04-16.362), un huissier de justice (Com., 5 juillet 2005, Bull. 2005, IV, no 153, pourvoi no 04-11.132), la secrétaire d’un avocat agissant « pour ordre » (Com., 17 février 2009, Bull. 2009, IV, no 25, pourvoi no 08-13.728), le chef de file d’un pool bancaire (Ass. plén., 26 janvier 2001, Bull. 2001, Ass. plén., no 1, pourvoi no 99-15.153) sont tenus de justifier d’un mandat spécial pour procéder utilement à une déclaration de créance.

L’exigence d’un mandat spécial n’est écartée qu’au bénéfice des titulaires d’un « mandat légal » ou plus exactement d’une habilitation légale. Par exemple le comptable d’une commune qui a, seul, selon l’article L. 2343-1 du code général des collectivités territoriales, la charge de « poursuivre la rentrée de tous les revenus de la commune et de toutes les sommes qui lui sont dues », a le pouvoir de déclarer les créances de la commune (Com., 12 juin 2001, Bull. 2001, IV, no 116, pourvoi no 98-17.961 ; Com., 29 avril 2003, Bull. 2003, IV, no 66, pourvoi no 00-14.142 ; Com., 23 octobre 2007, Bull. 2007, IV, no 221, pourvoi no 06-19.069).

C’est à cette exception que se rattache la solution, empreinte de réalisme et soucieuse de simplicité, adoptée par l’arrêt rapporté et largement approuvée par la doctrine commentant l’arrêt du 21 février 2006. Certes, les caisses de mutualité sociale agricole ne sont pas directement investies par la loi d’un mandat de recouvrement. Mais l’article L. 723-7 II, alinéa 2, du code rural et de la pêche maritime leur confère le pouvoir de conclure des conventions « notamment » de recouvrement de créances.

Un parallèle peut être fait avec le dispositif prévu pour les URSSAF qui, outre le mandat légal qu’elles tiennent de l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, peuvent également, aux termes de l’article L. 5427-1 du code du travail, se voir confier par convention le recouvrement des contributions au financement de l’assurance chômage.

Dans un cas comme dans l’autre, le mandat procède de la loi, qui l’autorise et en fixe l’objet. Sous la condition qu’une convention, conforme aux dispositions de l’article L. 723-7 précité, ait mandaté la caisse de MSA pour le recouvrement des créances d’un organisme tiers, celle-ci peut déclarer les créances sans mandat spécial.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Liquidation judiciaire – Ouverture – Qualité du débiteur – Personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante – Cas – Exclusion – Avocat ayant cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une société d’exercice libéral
Com., 9 février 2010, Bull. 2010, IV, no 35, pourvoi no 08-15.191
Com., 9 février 2010, Bull. 2010, IV, no 36, pourvoi no 08-17.144

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Redressement judiciaire – Ouverture – Qualité du débiteur – Personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante – Cas – Exclusion – Avocat ayant cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une société civile professionnelle
Com., 9 février 2010, Bull. 2010, IV, no 38, pourvoi no 08-17.670

La loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a étendu le champ des procédures qu’elle prévoit à « toute […] personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce). L’avocat, personne physique, exerçant sa profession individuellement, répond incontestablement à cette définition.

Les trois arrêts rapportés concernent des avocats qui, ayant exercé à titre individuel, sont ensuite devenus associés de sociétés d’exercice libéral pour deux d’entre eux, d’une société civile professionnelle pour le troisième.

La question posée à la chambre commerciale par les trois pourvois était celle de savoir si l’avocat est une « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante », lorsqu’il est associé d’une société d’exercice libéral (SEL) ou d’une société civile professionnelle (SCP), et elle se dédoublait puisqu’il s’agissait de déterminer, d’une part si l’avocat, devenu associé, pouvait relever d’une procédure collective personnelle à tout moment en dépit de sa qualité d’associé, d’autre part s’il pouvait en relever en considération de la cessation de son activité individuelle et dans quelles conditions.

La Cour de cassation affirme sans ambiguïté que l’avocat, membre d’une société d’exercice libéral ou d’une société civile professionnelle, exerce ses fonctions au nom de la société et qu’il cesse dès lors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens des articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce.

Le premier arrêt (pourvoi no 08-15.191) valide l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle l’avocat membre de l’une de ces sociétés n’exploite plus pour son propre compte une entreprise libérale. Le deuxième arrêt (pourvoi no 08-17.144) casse la décision de la cour d’appel en visant notamment, outre les textes relatifs au champ d’application subjectif de la liquidation judiciaire, les articles 20 à 22 du décret no 93-492 du 25 mars 1993 pris pour l’application à la profession d’avocat de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux SEL qui prévoient que l’avocat exerçant au sein d’une SEL ne peut exercer ni à titre individuel, ni en qualité de membre d’une autre société, ni en qualité d’avocat salarié, qu’il exerce ses fonctions au nom de la société et qu’il doit lui consacrer toute son activité professionnelle. Le troisième arrêt (pourvoi no 08-17.670), de cassation également, est rendu au visa des textes relatifs aux conditions d’éligibilité au redressement judiciaire et des articles 43 à 45 du décret no 92-680 du 20 juillet 1992 relatif aux SCP d’avocats qui comportent des dispositions similaires à celles précitées concernant les SEL.

La chambre commerciale ne méconnaît pas l’indépendance intellectuelle et morale, ni les conditions déontologiques particulières, qui caractérisent la profession d’avocat, quel que soit son mode d’exercice, même salarié, mais elle s’attache, s’agissant de l’ouverture d’une procédure collective, à considérer l’activité indépendante, dans son acception économique et juridique, c’est-à-dire l’entreprise ou le fonds libéral auxquels sont attachés la clientèle, les salariés, les actifs et la majeure partie du passif. Or, en présence de SEL ou de SCP d’avocats, ces éléments relèvent exclusivement de la personne morale. L’avocat associé n’exploite pas, en son nom propre, une entreprise à sauvegarder, redresser, céder ou liquider.

C’est pourquoi les trois arrêts rendus se situent dans la logique de l’autonomie du droit des procédures collectives qui avait déterminé la chambre commerciale pour le gérant majoritaire de SARL, considéré comme agissant au nom de la société qu’il représente et donc comme n’exerçant pas une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 631-2 du code de commerce, bien que regardé comme un travailleur indépendant, débiteur personnel de ses cotisations, par la législation sociale (Com., 12 novembre 2008, Bull. 2008, IV, no 191, pourvoi no 07-16.998).

Enfin, prenant en compte l’existence, dans les trois espèces rapportées, d’une période d’activité en cabinet individuel ayant généré un passif (essentiellement de taxe sur la valeur ajoutée perçue des clients et non reversée au fisc) et constatant que cette activité individuelle a cessé lorsque les avocats sont devenus membres d’une société d’exercice professionnel qui, sauf convention contraire, ne peut être débitrice de ce passif antérieur, la Cour de cassation juge, conformément aux prévisions des articles L. 631-3, alinéa 1er, et L. 631-5, alinéa 2, du code de commerce s’agissant du redressement judiciaire et L. 640-3, alinéa 1er, et L. 640-5, alinéa 2, du même code s’agissant de la liquidation judiciaire, que tout ou partie du passif personnel de ces avocats provenant de leur activité professionnelle individuelle antérieure, une procédure collective peut être ouverte à leur égard après la cessation de cette activité, sous la réserve, s’agissant d’une procédure introduite par un créancier, que l’assignation qu’il fait délivrer intervienne dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité individuelle.

Or, dans chacune des trois espèces, l’assignation délivrée à la requête du comptable des impôts était intervenue plus d’un an après l’immatriculation au registre du commerce des sociétés dont les trois avocats concernés sont devenus associés et il était constant que cette immatriculation avait coïncidé avec la fin de l’activité individuelle de chacun des professionnels libéraux. La demande de l’administration fiscale était donc, dans les trois cas, irrecevable.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) – Sauvegarde – Période d’observation – Poursuite de l’activité – Continuation des contrats en cours – Régime des baux des locaux professionnels – Mise en demeure par le bailleur d’opter – Effet
Com., 2 mars 2010, Bull. 2010, IV, no 44, pourvoi no 09-10.410

Par son arrêt du 2 mars 2010, la chambre commerciale a statué sur une difficulté d’interprétation des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce, relatifs à la continuation des contrats en cours et des baux d’immeubles affectés à l’activité de l’entreprise, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008.

Sous l’empire des dispositions des articles L. 621-28 et L. 621-29 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le bailleur d’un immeuble affecté à l’activité de l’entreprise avait, à la protection de ses droits, la faculté de mettre en demeure l’administrateur judiciaire, le liquidateur judiciaire ou le débiteur de prendre parti sur la poursuite du bail et la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit de ce bail en cas de défaut de réponse à cette mise en demeure dans le délai d’un mois (article L. 621-28, alinéa 1er). De même et en vertu de l’article L. 621-29, alinéa 1er, le bailleur avait, à la protection de ses droits, la faculté d’agir en résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à une occupation postérieure au jugement d’ouverture et cette action n’était pas exclusive de celle, appartenant à tout cocontractant du débiteur, de faire constater la résiliation de plein droit d’un contrat en cours dans les conditions prévues par l’article L. 621-28, alinéa 1er (Com., 16 mai 2006, pourvoi no 04-18.578).

Après la réforme de la loi de sauvegarde, la rédaction initiale des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce, antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, avait suscité une interrogation quant à la question de savoir si le bailleur d’un immeuble affecté à l’activité de l’entreprise avait conservé ou perdu la faculté de mettre en demeure l’administrateur judiciaire, le liquidateur judiciaire ou le débiteur de prendre parti sur la poursuite du bail et s’il conservait la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail en cas de défaut de réponse à la mise en demeure dans le délai d’un mois. Certains auteurs et certaines juridictions du fond ont considéré que l’article L. 622-14 régissant la continuation des baux d’immeubles affectés à l’activité de l’entreprise était dérogatoire à l’article L. 622-13 régissant le régime de droit commun de la continuation des contrats en cours et ils en déduisaient que le bailleur avait perdu la faculté de mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail et la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit de ce bail. Cette interprétation des textes conduisait à favoriser l’entreprise en difficulté au détriment des droits du bailleur. Pour d’autres auteurs et juridictions, les deux textes se combinaient et il en était déduit que le bailleur avait au contraire conservé, à la protection de ses droits, la faculté de mise en demeure et de se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail.

Dans la mesure où les travaux préparatoires et l’analyse des textes ne permettaient pas de fonder une interprétation consensuelle et correspondant aux finalités de la loi de sauvegarde, une majorité d’auteurs et de praticiens appelait de ses vœux soit une intervention du législateur, soit une interprétation de la Cour de cassation.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 a procédé à une nouvelle rédaction des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce dont il résulte clairement que désormais le bailleur d’un immeuble affecté à l’activité de l’entreprise a perdu la faculté de mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail et la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit de ce bail en cas de défaut de réponse à la mise en demeure.

Cependant, les praticiens se sont trouvés confrontés à la question de savoir si pour les procédures collectives régies par la loi de sauvegarde dans sa version initiale et ouvertes entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009, dates respectives d’entrée en vigueur de la loi et de l’ordonnance, le bailleur avait conservé la faculté de mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail et la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit de ce bail.

Par son arrêt du 2 mars 2010, la chambre commerciale a décidé que sous l’empire des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises mais antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, le bailleur d’un immeuble affecté à l’activité de l’entreprise n’avait pas la faculté de mettre en demeure l’administrateur judiciaire de prendre parti sur la poursuite du bail ni la possibilité de se prévaloir de sa résiliation de plein droit en cas de défaut de réponse à la mise en demeure dans le délai d’un mois.

L’interprétation des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 et retenue par l’arrêt du 2 mars 2010 est transposable à la sauvegarde et à la liquidation judiciaire de sorte que sous l’empire des dispositions précitées, dans leurs rédactions successives, le bailleur n’a plus la faculté de mettre en demeure ni l’administrateur judiciaire, ni le liquidateur, ni le débiteur dans les procédures sans administrateur.

Par cette interprétation des articles L. 622-13 et L. 622-14 dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde des entreprises mais antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, la chambre commerciale a, en conséquence, mis en cohérence les deux versions successives des articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, modifiée.

En ce qui concerne la faculté du bailleur de mettre en demeure de prendre parti sur la continuation des baux d’immeubles affectés à l’activité de l’entreprise, il y a lieu de distinguer désormais :

–le cas des procédures de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire régies par les articles L. 621-28 et L. 621-29 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises : le bailleur a la faculté de mettre en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail et la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit de ce bail en cas de défaut de réponse à la mise en demeure ;

–le cas des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire régies par les articles L. 622-13 et L. 622-14 du code de commerce dans leurs deux rédactions successives, celle issue de la loi de sauvegarde des entreprises et celle issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 : le bailleur n’a plus la faculté de mettre en demeure de prendre parti sur le bail ni la possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail en cas de défaut de réponse à la mise en demeure.

Désormais, et pour les procédures collectives régies par la loi de sauvegarde des entreprises dans sa rédaction initiale et dans celle issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, il n’existe que deux hypothèses de résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise :

–à la demande de l’administrateur ou du liquidateur ou du débiteur ;

–à la demande du bailleur, mais seulement en cas de défaut de paiement des loyers afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois.