Droit de la concurrence

Postes et communications électroniques – Communications électroniques – Autorité de régulation des communications électroniques et des postes – Pouvoir de règlement des différends – Différend portant sur l’interconnexion ou l’accès à un réseau – Pouvoir de l’Autorité – Étendue – Période et tarifs
Com., 14 décembre 2010, pourvoi no 09-67.371, en cours de publication

Par cet arrêt, la Cour précise l’étendue de la compétence de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l’ARCEP), dans le cadre de la procédure de règlement des différends prévue à l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, pour trancher un différend d’ordre tarifaire entre des parties à une convention d’accès à la boucle locale.

La boucle locale, comme l’ensemble du réseau des télécommunications, appartient à la société France Télécom, qui constitue l’opérateur historique. Le raccordement à cette infrastructure étant indispensable pour fournir des services d’accès haut débit au réseau internet, des opérateurs alternatifs (les sociétés Neuf Télécom, Cégétel et Neuf Cégétel) ont conclu avec ce dernier des conventions d’accès à la boucle locale (deux d’entre elles remontent au 1er octobre 2005, la troisième, qui les annule et les remplace, date du 3 juillet 2007). Ces conventions fixaient les modalités techniques de cet accès ainsi que les tarifs applicables aux prestations dont la réalisation était confiée à l’opérateur historique pour assurer celui-ci. Ces tarifs avaient été établis sur la base d’une offre de référence émise, le 29 juillet 2005, par la société France Télécom, à destination de l’ensemble des opérateurs, à la suite d’une décision de l’ARCEP, du 19 mai 2005, qui avait enjoint à cette société d’en publier une nouvelle afin de se conformer à une série d’obligations, dont celle consistant à orienter ses tarifs vers ses coûts.

Estimant que les sommes facturées par l’opérateur historique, selon les tarifs contractuellement fixés, n’étaient pas proportionnées, s’agissant de certaines prestations, aux coûts y afférents, la société Neuf Cégétel a, le 1er avril 2008, saisi l’ARCEP d’une demande de règlement des différends. Au cours de cette procédure, l’opérateur historique ayant publié, de sa propre initiative, le 15 mai 2008, une nouvelle offre de référence, Neuf Cégétel en a revendiqué le bénéfice à compter du 13 mai 2005, date à laquelle les tarifs pratiqués auraient été contestés. Estimant que la date de formalisation du différend entre les parties était plus tardive (comme étant intervenue le 4 février 2008 et non le 13 mai 2005), l’ARCEP n’a ordonné l’application des tarifs prévus par la nouvelle offre de référence qu’à compter du 4 février 2008, et non du 13 mai 2005. Neuf Cégétel a alors formé un recours en réformation contre cette décision devant la cour d’appel de Paris (seule compétente pour connaître des recours contre les décisions de cette autorité), afin d’obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées par elle à titre de règlement des prestations en cause depuis la date de notification à l’opérateur historique de la décision de l’ARCEP, du 19 mai 2005, ayant imposé à ce dernier l’obligation d’orienter ses tarifs vers ses coûts.

La cour d’appel a rejeté le recours dans sa totalité au motif que le pouvoir d’intervention de l’ARCEP, prévu à l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, exclut une remise en cause de la situation réglementaire et contractuelle préexistante à l’émergence du différend entre les parties. En statuant ainsi, la cour d’appel a violé ce texte. En effet, le pouvoir que celui-ci confère à l’ARCEP de préciser, au titre de la procédure de règlement des différends, les conditions équitables, d’ordre technique et financier, dans lesquelles l’interconnexion ou l’accès doivent être assurés, s’étend à l’ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties. Il s’ensuit que cette autorité peut remettre en cause l’application, pendant cette période, des tarifs fixés dans une convention d’accès à la boucle locale. Tout l’enseignement de l’arrêt de cassation tient dans l’énoncé de ces précisions sur l’étendue de la compétence de l’ARCEP pour trancher un différend d’ordre tarifaire entre des parties à une convention d’accès à la boucle locale.

Cet énoncé découle des exigences du droit de l’Union européenne, à savoir une exigence de fond, qui réside dans le principe d’orientation des tarifs vers les coûts et une exigence procédurale, qui vise à encadrer l’autonomie des États membres en leur interdisant, en vertu d’une principe dit d’effectivité, de soumettre les recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’ordre juridique européen à des modalités procédurales qui rendent en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice de ces droits.

S’agissant de l’exigence de fond, elle a été posée par la réglementation européenne afin de permettre l’ouverture graduelle du marché des télécommunications à la concurrence. Il s’agit d’un principe d’ordre public économique qui apporte une restriction à la liberté contractuelle. Ce principe ne s’oppose pas à ce que les tarifs de l’accès à la boucle locale soient supérieurs aux coûts, afin de permettre à l’opérateur historique détenteur du réseau d’assurer le développement à long terme et la modernisation des infrastructures de télécommunications existantes, mais impose que ces tarifs demeurent raisonnables et proportionnés afin d’éviter la constitution de barrières à l’entrée pour les nouveaux opérateurs. C’est ce qu’a mis en évidence la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 24 avril 2008 (Arcor AG & Co. KG c. Bundesrepublik Deutschland, affaire no C-55/06, points 60 à 69 et 115).

Le respect de ce principe tarifaire repose, en vertu de la réglementation européenne, sur le contrôle des autorités nationales compétentes, c’est-à-dire, en France, sur l’ARCEP. Ce contrôle intervient à deux niveaux : ex ante, pour accompagner le passage du secteur des télécommunications d’une situation de monopole à une situation d’ouverture à la concurrence (la décision par laquelle l’ARCEP a enjoint à France Télécom de publier une nouvelle offre de référence relève de ce type de contrôle) et, ex post, pour sanctionner le manquement d’un opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché à ses obligations et, le plus souvent, comme c’est le cas en l’espèce, pour trancher un différend entre les parties à une convention d’accès à la boucle locale. S’agissant de la procédure de règlement des différends, le principe européen d’effectivité s’oppose au refus, exprimé par l’ARCEP et confirmé par la cour d’appel de Paris, d’examiner la partie de la demande de Neuf Cégétel qui se rapportait à la période antérieure à la date souverainement retenue comme étant celle de l’émergence du différend. Cette analyse, qui explique la censure de l’arrêt attaqué, repose sur le constat suivant : un tel refus est de nature à rendre, en pratique, excessivement difficile, voire impossible, l’exercice du droit que l’opérateur alternatif tient du principe d’orientation des tarifs vers les coûts, à savoir le droit de bénéficier d’un tarif raisonnable et proportionné pour l’accès à la boucle locale. Ce constat résulte de la combinaison de plusieurs facteurs. Tout d’abord, la fixation des tarifs sur la base d’une évaluation prévisionnelle des coûts, en partie à partir des coûts passés, et l’évolution réelle des coûts au cours de l’exécution du contrat, généralement à la baisse, dont la connaissance est peu aisée pour l’opérateur alternatif s’agissant d’informations détenues par l’opérateur historique, favorisent l’existence d’un risque de surévaluation des coûts par ce dernier (lors de la conclusion de la convention d’accès à la boucle locale), que l’opérateur alternatif aura du mal à déceler immédiatement, ce qui est susceptible de retarder l’émergence d’un différend sur la conformité des tarifs pratiqués. Ensuite, l’opérateur alternatif ne dispose d’aucune autre voie de droit que celle du règlement des différends pour obtenir gain de cause sans difficultés excessives : ni devant l’ARCEP, ni devant l’Autorité de la concurrence, ni devant le juge civil, ni devant le juge du contrat (en raison de la force obligatoire des contrats légalement formés et de la théorie de l’imprévision).

En précisant que la compétence de l’ARCEP s’étend à l’ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie (sous réserve du jeu de la prescription), peu important la date de son émergence entre les parties, l’arrêt commenté rejoint la pratique du régulateur britannique dans le secteur des télécommunications, ainsi que l’avis du groupe des régulateurs européens. Cette jurisprudence est susceptible d’intéresser d’autres autorités administratives indépendantes, qui connaissent une procédure comparable de règlement des différends entre des opérateurs de diverses industries de réseau (la Commission de régulation de l’énergie, le Conseil supérieur de l’audiovisuel et la récente Autorité de régulation des activités ferroviaires).