AVANT-PROPOS, par Mme Agathe Lepage

Sous la direction scientifique de Madame le professeur Agathe Lepage,
ont contribué à l’étude :

Frédérique Agostini
Nathalie Auroy
Pierre Bailly
Michel Blatman
Yves Charpenel
Claire Coutou
Anne-Élisabeth Crédeville
Emmanuelle Degorce
Philippe Flores
Pascale Fontaine
Anne-Marie Grivel
Isabelle Harel-Dutirou
Laurent Jacques
Pascale Labrousse
Alain Lacabarats
Régis Lafargue
Laurence Lazergues
Olivier Mansion
Philippe Mollard
Marie-Laure Morin
Pierre Mucchielli
Laurence Pécaut-Rivolier
Bruno Petit
Xavier Prétot
Jean-Michel Sommer

AVANT-PROPOS

Par Mme Agathe Lepage,
agrégée des facultés de droit,
professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II).

À la fin du mois de novembre 2010, la planète médiatique a été secouée par un séisme tenant à la diffusion, à l’instigation du site WikiLeaks, d’un nombre considérable de documents diplomatiques américains, en méconnaissance de leur caractère confidentiel. Toutes les vannes étaient ouvertes, la transparence semblait portée à son paroxysme. Les journalistes et les philosophes, les internautes et les hommes politiques ressassèrent ces questions qui empruntent autant au droit qu’à la morale : peut-on, faut-il tout savoir, a-t-on le droit de tout savoir ? Si besoin en était, cet épisode venait illustrer de façon saisissante l’importance cruciale aujourd’hui de la question du « droit de savoir », choisie par la Cour de cassation pour sujet de l’étude de son Rapport pour l’année 2010. Toutefois, les résonances très contemporaines d’une réflexion sur le droit de savoir ne sauraient faire oublier que c’est de façon intemporelle que droit et savoir ont tissé d’étroits liens entre eux.

Savoir est inhérent à l’humain, mieux, tout ce qui est humain touche au savoir : « on connaît comme on respire, et d’ailleurs, comme le disent un certain nombre de biologistes aujourd’hui, on connaît comme on vit […]. Parmi les activités humaines, rares sont les conduites qui ne sont pas connaissantes à leur façon. Rares sont les moments qui n’apportent rien à l’orientation d’un sujet dans son monde 1 ». Comment, dès lors, le savoir ne serait-il pas intimement lié au droit ? Certes, le droit lui-même est objet de savoir 2, mais le savoir est également au cœur du droit. Encore faut-il déterminer, pour identifier la place qu’occupe dans le droit le savoir, ce que recouvre ce terme. D’emblée, il frappe par sa double nature, lui qui est à la fois substantif et verbe. Le savoir désigne un « ensemble de connaissances plus ou moins systématisées, acquises par une activité mentale suivie 3 » – et cette acception se décline dans le savoir-faire ou le savoir-vivre. Pour la philosophie, « le connaissable est le savoir en puissance ; le savoir est le connaissable effectivement intégré par un sujet connaissant 4 ». Le lien qu’établissent ces définitions entre le savoir et la connaissance se prolonge entre les verbes savoir et connaître. En toute rigueur, la linguistique invite à les distinguer l’un de l’autre 5, mais le juriste, certes conscient de nuances entre eux 6, sera toutefois autorisé à y voir des verbes assez proches pour être tenus par lui pour synonymes. Savoir, c’est « avoir présent à l’esprit (un objet de pensée qu’on identifie et qu’on tient pour réel) ; pouvoir affirmer l’existence de » ; c’est également « avoir dans l’esprit (un ensemble d’idées et d’images constituant des connaissances sur tel ou tel objet de pensée) 7 ». Dans les deux cas, le dictionnaire renvoie au verbe connaître, lequel, en effet, est parfois défini en des termes proches de ceux utilisés pour définir le verbe savoir. Connaître, nous enseigne le Vocabulaire technique et critique de la philosophie, c’est « avoir présent à l’esprit un certain objet de pensée vrai ou réel8 ».

Ces définitions le montrent bien, le fait de savoir ou de connaître désigne une relation entre le sujet connaissant et l’objet de la connaissance. Savoir ou connaître, c’est pour le sujet se faire une exacte représentation de la réalité, au sens de ce qui est, ce qui existe. Le savoir, ou la connaissance, établit donc un lien entre l’individu et la réalité qu’il connaît. Les enjeux qui s’attachent à ces données psychologiques sont considérables. Le droit ne les a jamais négligés.

Il est classique, tout d’abord, de dire que savoir, c’est pouvoir. Cette affirmation frappée au coin du bon sens, qu’une observation trop hâtive risquerait de ramener à un lieu commun négligeable, mérite qu’on s’y attarde. La philosophie sait déceler sous l’apparente banalité de cette idée ce qu’elle a de fondamental, elle qui nous enseigne que « savoir signifie être apte à se situer dans le monde et par rapport à lui. En ce sens la situation cognitive est la plus fondamentale des situations vécues par l’homme, elle commande toute activité humaine, elle unit le sujet connaissant à ce qu’il est apte à connaître, elle le met en présence de son monde 9 ». Savoir, c’est donc pouvoir être, penser, décider, se comporter en considération et dans la limite de la réalité, de l’environnement connu. La connaissance est une condition de l’action tangible puisqu’elle permet à l’individu de se caler sur la réalité pour agir de façon rationnelle, pertinente. On perçoit bien dès lors tout ce qu’a d’utilitaire le fait de savoir, en ce qu’il permet de se livrer avec succès à une action, d’avoir un comportement efficace, de prendre une décision pertinente. Connaître la combinaison du coffre permet de l’ouvrir, savoir, en temps utile, qu’une bombe a été placée à un certain endroit permet de la désamorcer, connaître l’identité de son père, pour un enfant né d’un don de gamètes, le met en mesure de faire des recherches pour le rencontrer. Mais déjà, avec cet exemple, on atteint les limites des enjeux utilitaires du savoir, perçu comme la condition à une action ou une décision ayant une traduction tangible. C’est parfois en lui-même, pour lui-même, que le savoir revêt une valeur aux yeux de celui qui le détient ou y aspire, indépendamment de toute utilisation concrète. Connaître l’identité de leur géniteur représente pour certaines personnes en quête d’informations sur leurs origines le seul but de leurs recherches, indépendamment même de toute intention de s’en servir à des fins pratiques, par exemple pour rencontrer leur auteur 10. De même, si savoir qu’autrui vous aime présente une utilité en vue de formuler ou d’accepter une demande en mariage, ce savoir a une valeur per se, par la satisfaction morale qu’il procure. C’est la distinction entre le savoir pratique et le savoir théorique qui est ainsi suggérée. Tandis que « le savoir pratique répond à des fins externes, techniques, quand il s’agit de l’action du sujet sur le monde des choses », le savoir théorique « est envisagé comme répondant à des fins internes, des fins de nature existentielle, esthétique, affective, qui sont exprimées en termes de satisfaction, de jouissance, de plaisir, de joie 11 ». Le savoir peut tout aussi bien être source de chagrin, de déplaisir, et le souci de s’en préserver en se soustrayant aux affres de l’existence nourrit la philosophie de ceux qui « préfèrent ne pas savoir ».

Qu’on s’arrête un instant à ce point de vue. Ne pas vouloir savoir, c’est refuser d’avoir à tenir compte de la réalité, c’est donc faire comme si elle était autre. Cela en dit long sur le lien – la relation cognitive 12 – que représente la connaissance, lien qui s’établit entre le sujet connaissant et l’objet connu. La connaissance est comme une fenêtre ouverte sur le monde, qui permet – ou impose – à l’individu d’agir ou de se positionner par rapport à celui-ci ; mais cette fenêtre ne révèle qu’une partie de la réalité. L’ignorance est à l’image du mur plein, qui fait écran entre l’individu et le monde. Ce qui n’apparaît pas à l’individu, ce qui lui reste inconnu est comme inexistant pour lui. C’est dire que la réalité se réduit, aux yeux d’un sujet donné, à la perception qu’il en a par le prisme de la connaissance, à telle enseigne qu’une forme de sagesse admet que « les choses que tout le monde ignore et qui ne laissent pas de traces n’existent pas 13 ». Le constat trouve un écho en histoire où « l’événement n’existe jamais que par le rapport qu’on en fait 14 ».

Une nuance dans cette équivalence entre l’inconnu et l’existant s’impose toutefois, qui prend acte d’une gradation dans l’ignorance. Quand elle est consciente, l’ignorance est encore une forme de savoir. Peut-être même est-elle l’expression la plus accomplie de la sagesse humaine. Je ne sais qu’une chose, disait Socrate, c’est que je ne sais rien. De façon pratique, savoir qu’on ne sait pas empêche sans doute d’agir, mais permet de suspendre son geste ou sa résolution. Savoir qu’on ne sait pas évite donc de se fourvoyer : nulle méprise sur la réalité ignorée. C’est ce qui distingue cette ignorance de celle qui n’est pas consciente – de même qu’il y a lieu de distinguer deux formes de croyance. Croire est une connaissance aux petits pieds quand celui qui croit a conscience de ne pas positivement savoir, de sorte que l’écran de sa conscience s’interpose entre la réalité, dont il n’est pas certain, et lui. Cette croyance ne donne pas l’assurance de la connaissance, mais la sagesse de celui qui a conscience de peut-être ignorer. En revanche la croyance est parfois mirage quand celui qui ne sait pas croit savoir. Cette ignorance qui n’est pas consciente donne naissance à la croyance erronée, par laquelle le sujet a l’impression de savoir, mais en fait ignore. Il se fie dès lors à une représentation erronée de la réalité qui ne peut que l’égarer. Cette ignorance non consciente, qui prive le sujet d’une partie de la réalité, doit encore être distinguée de l’ignorance feinte, par laquelle l’individu fait comme s’il ne savait pas. Ignorer, en effet, a deux acceptions, ne pas connaître et faire semblant de ne pas connaître 15. Celui qui ignore dans le second sens fait comme si de rien n’était. Si, psychologiquement, la différence est fondamentale entre les deux états, il n’en demeure pas moins que l’ignorance au sens fort et l’ignorance au sens imagé ont pour point commun le fait que l’individu ne tient pas compte de la réalité, soit parce qu’il ne le peut pas, sous l’effet de l’erreur, soit parce qu’il ne le veut pas.

Tous ces éléments, dont chacun fait l’expérience à tout moment de sa vie, trouvent une traduction en droit. Qu’une personne sache ou ignore quelque chose est un fait dont le droit est classiquement amené à tirer diverses conséquences. Avec celui qui sait, le droit fait parfois montre de sévérité, dans la mesure où ce que l’on ne saurait reprocher à l’ignorant peut l’être à celui qui savait. Le droit pénal, par exemple, atteste de façon frappante l’étroitesse des liens entre la connaissance et l’intention. Cette dernière suppose « une connaissance doublée de volonté 16 », une connaissance du droit et une connaissance du fait. Dès lors, si l’erreur de droit n’a conquis, depuis la réforme du code pénal qui a légèrement atténué la rigueur de la présomption de connaissance du droit 17, qu’une place très restreinte dans la responsabilité pénale, l’erreur de fait y a naturellement toute sa place.

À cette rigueur qui s’attache à la situation de celui qui sait, s’oppose, par un effet de symétrie, la bienveillance dont il peut être fait preuve à l’égard de la personne ignorante. Le sort de celui qui contracte sous l’empire de l’erreur ou d’un dol n’est évidemment pas indifférent au droit 18, qui ne peut toutefois que lui offrir l’annulation du contrat ou des dommages-intérêts. Mais le droit est impuissant à faire apparaître la qualité défaillante en l’existence de laquelle le contractant croyait à tort et qui lui a inspiré un consentement vicié : l’erreur découverte, le faux Picasso reste un faux Picasso. En revanche, la protection de l’ignorance est portée à un niveau plus substantiel lorsque l’erreur a porté sur la réalité juridique. Le défaut de connaissance peut alors devenir un correctif de l’application stricte de la règle de droit. Le droit a ce pouvoir que n’a pas la vie, de substituer parfois à la réalité, la réalité juridique, celle en laquelle une personne a cru par erreur. Telle est la faveur qui peut s’attacher à la bonne foi, entendue comme la psychologie du sujet de droit qui, dans l’ignorance d’un fait ou d’une règle de droit, a pu croire en la régularité d’un acte ou d’une situation juridique 19. La bonne foi avec laquelle l’acquéreur a non domino a contracté le sauve des rigueurs du jeu normal de la règle de droit en le mettant en principe à l’abri d’une revendication du propriétaire 20. La théorie de l’apparence forgée par la jurisprudence permet également de substituer à la réalité juridique celle en laquelle a faussement cru celui qui a contracté avec le propriétaire ou le mandataire apparent.

Compte tenu des liens intimes que la connaissance ou l’ignorance entretiennent avec ces notions fondamentales du droit que sont la volonté, l’intention, le consentement, la mauvaise ou la bonne foi, de la gradation dans l’appréciation morale des comportements qui s’attache à cette distinction et de l’aptitude, en quoi consiste la connaissance, à se représenter le monde, donc à y agir ou penser, il est parfaitement naturel que les liens entre droit et savoir aient été traditionnellement étroits. Dans cette configuration, le fait de savoir, la connaissance – tout comme l’ignorance – est perçu comme un état auquel le droit attache telle ou telle conséquence. Mais la connaissance ne peut être réduite à un instantané, elle désigne aussi un processus, une « situation […] dynamique, en fluctuation permanente, en variance de tous les éléments qui la constituent. Tout change, le sujet connaissant qui ne connaît pas toujours, qui ne connaît pas encore, qui ne connaît plus ; l’objet connu, qui n’est pas toujours connu, qui ne l’est pas encore, qui ne l’est plus 21 ». Dans ce processus, le droit peut intervenir, qu’il s’agisse de restreindre ou d’empêcher le passage de l’ignorance au savoir – en particulier par l’obligation de respecter certains secrets –, ou bien, au contraire, de permettre la diffusion des informations, l’accès au savoir.

Que le droit préside à la diffusion d’informations, c’est un rôle qu’il a toujours plus ou moins joué. La vie en société contraint les individus à un minimum d’égards entre eux, de précautions prises dans leurs relations, à telle enseigne que le droit a naturellement imposé la diffusion d’informations juridiques, utiles pour huiler les rouages de la société. L’obligation de publier les bans, préalable au mariage, la publicité nécessaire à certaines opposabilités, attestent classiquement la nécessité d’encadrer par des règles de droit la diffusion d’informations utiles aux relations juridiques. Mais distillées auparavant au compte-gouttes, les informations sont aujourd’hui versées à flots dans une société où la transparence est portée au pinacle. Le phénomène ne se réduit pas à celui purement quantitatif d’un déversement massif et permanent d’informations. La transparence, censée incarner de nombreuses vertus – vérité, honnêteté, intégrité, loyauté, efficacité, etc. –, est prônée parfois comme un idéal et réclamée assez largement par le corps social. Le droit, de bon ou moins bon gré, accompagne ce mouvement. De fait, depuis quelques décennies, de profondes mutations dans les rapports sociaux ont été traduites juridiquement dans le sens d’une transparence accrue, de plus en plus exigeante. C’est ce phénomène qu’évoque le droit de savoir.

Évoquer, c’est « faire apparaître à l’esprit [de quelqu’un] par des images et des associations d’idées 22 ». Qu’évoque le droit de savoir, que lui associe-t-on, que recouvre-t-il au juste ? Aussi familière puisse sembler l’expression, elle n’est pas d’une occurrence fréquente dans la langue ou le contexte juridiques. Ci et là, le droit de savoir est ponctuellement évoqué, au sujet de la formation professionnelle 23 ou en lien avec le principe de précaution 24. Que l’on songe aussi à l’existence d’une « Journée internationale du droit de savoir », fixée au 28 septembre de chaque année 25. À l’occasion de celle qui s’est déroulée le 28 septembre 2010, une communication de la Commission européenne a rapporté que le médiateur européen, P. Nikiforos Diamandouros, avait appelé l’administration de l’Union européenne à être aussi transparente et tournée vers les citoyens que possible. Le médiateur, s’exprimant au cours d’un événement intitulé « La transparence au niveau de l’Union européenne et dans les États membres », a déclaré : « ce n’est que si les citoyens européens perçoivent l’administration de l’UE comme étant transparente, accessible et responsable, qu’ils lui accorderont leur confiance et auront la volonté de participer activement à la vie démocratique de l’Union ». En outre, il a souligné que « le Traité de Lisbonne prévoit plus de transparence dans les activités de l’administration de l’UE. Il requiert que le Conseil se réunisse publiquement lorsqu’il délibère sur des projets de législation et inclut le droit d’accès des citoyens aux documents détenus par l’ensemble des institutions, organes et organismes, y compris, pour la première fois, le Conseil européen. Le Traité requiert aussi que l’administration de l’UE travaille aussi ouvertement que possible afin de promouvoir la bonne gouvernance et la participation de la société civile. Je suis déterminé à informer les citoyens au sujet de leur droit de savoir ce que fait l’administration de l’UE 26 ».

Si le droit d’accéder aux documents publics relève du droit de savoir, celui-ci ne se résume certes pas à celui-là. Le droit de savoir, loin d’être cantonné au droit public, aux relations entre les citoyens et les institutions publiques, ne cesse de trouver en droit privé de multiples occasions de s’épanouir, peu de domaines étant soustraits à ses conquêtes, sous l’influence croissante des exigences de la société de la transparence. Émanation de cette dernière (0.1.), le droit de savoir apparaît comme une transparence orchestrée par le droit (0.2.).

0.1. Le droit de savoir, une émanation de la société de la transparence

Des murs opaques à la transparence du verre – La transparence désigne « la qualité d’un corps […] qui laisse passer la lumière et paraître avec netteté les objets qui se trouvent derrière 27 ». Dans un registre plus littéraire, qui déjà fait le pont avec la morale, la transparence est la « qualité de ce qui laisse paraître la réalité tout entière, de ce qui exprime la vérité sans l’altérer 28 ». Mais c’est sans doute aujourd’hui dans son sens le plus imagé que le terme de transparence est le plus employé, désignant l’aptitude d’une société à laisser passer l’information. L’emploi du terme « transparence » dans cette acception montre bien que, dans une société où règnent les images, voir et savoir sont souvent étroitement associés. Vidéosurveillance ou vidéoprotection, surveillance par satellite, droit de la personne sur son image, principe du respect de la dignité de la personne humaine s’opposant à la diffusion de certaines images, protection des mineurs à l’égard de certains contenus de l’internet, expositions au goût douteux et au caractère illicite 29, beaucoup de thèmes, souvent sensibles, qui se greffent sur la transparence – ses mérites, ses limites – ont trait aux images, à ce sens qu’est la vue.

La société de transparence, où l’on aspire à tout voir, à tout savoir, devient maison de verre, transparence à tous les étages proclamée ou réclamée. L’expression n’est pas seulement à prendre dans son sens figuré. L’époque contemporaine fait grand cas de l’architecture en transparence 30. Des habitations anciennes percées de peu d’ouvertures – il fallait se préserver du froid mais aussi de l’État qui percevait un impôt sur les ouvertures – aux grands panneaux de verre typiques des constructions contemporaines, l’histoire de l’habitat humain aura donc été celle, jusqu’à présent, d’une constante progression de la transparence, due aux évolutions de l’industrie du verre et à la maîtrise des périls extérieurs 31. Par la transparence, la frontière entre l’intérieur et l’extérieur se dilue, les séparations tombent. La maison transparente se donne à voir, comme par un droit, concédé aux tiers, de voir, de savoir ce qui se cache ordinairement derrière des parois opaques. C’est à une curiosité teintée de considérations consuméristes que le procédé entend parfois répondre, comme dans certains restaurants où les cuisiniers s’activent derrière une paroi transparente sous les yeux des clients. La transparence engendre la confiance. Elle est mère, également, de surveillance. La vie des salariés dans les espaces ouverts des grands bureaux décloisonnés se déroule sous le regard des collègues, voire des supérieurs. Une fois tombé le mur protecteur fait de parois opaques, l’intimité ne peut plus guère que se réfugier dans un tiroir ou se retrancher derrière le tracé symbolique au sol d’une bande de peinture qui rappelle la distinction entre l’espace public et le bureau privé, entre la collectivité et l’individu.

Le mur de la vie privée – Décidément l’image du mur, de la paroi, est récurrente. Et cela depuis longtemps puisque la paternité de la métaphore du mur de la vie privée est attribuée au député Royer-Collard pour des propos tenus lors de débats parlementaires en 1819. Ériger le mur de sa vie privée, c’est pouvoir écarter les tiers de cette sphère, ce que le législateur a consacré en 1970 en introduisant le droit au respect de la vie privée à ­l’article 9 du code civil 32. Les tiers n’ont, pas, en principe, le droit de connaître la vie privée d’autrui. La possibilité reconnue à chaque personne de se retrancher derrière le mur de sa vie privée pour se soustraire à l’emprise de l’État, de ses voisins ou du public, est le propre des sociétés démocratiques. Le droit de savoir s’arrête à ce mur 33. Libre à chacun, s’il le souhaite, d’y concéder quelques ouvertures ou d’en faire une paroi transparente.

La glasnost, transparence venue de l’Est – Légitime dans une société démocratique lorsque, protégeant la vie privée, il permet de contenir le droit de savoir des tiers dans une mesure raisonnable, le mur a pu être, au contraire, le puissant symbole d’une négation des libertés individuelles et d’une entrave totalitaire à la circulation des informations. La montée en puissance des revendications démocratiques dans les pays du bloc de l’Est ne pouvait que finir par faire chuter le mur de Berlin. La perestroïka de Mikhaïl Gorbatchev, conçue pour moderniser l’URSS, était passée par là, avec elle la glasnost, c’est-à-dire la publicité des débats. Mais le terme est plus souvent traduit par « transparence ». Au nom de celle-ci furent reconnus la liberté d’expression et le droit d’accès à des informations jusque-là tenues secrètes dans les archives soviétiques, comme les crimes de Staline. À mesure que le droit de savoir s’est affermi, l’individualisme a crû et le contrôle des idées s’est desserré. Le droit de savoir a été le prélude à l’instauration de la démocratie.

La transparence, une morale contemporaine – En France, comme dans les autres sociétés libérales, c’est depuis quelques décennies déjà que peut s’observer l’extension constante de la transparence. Le droit y contribue puissamment – c’est ce que montre le présent Rapport de la Cour de cassation –, mais ce phénomène trouve une amplification dans le rôle de morale contemporaine qu’endosse volontiers la transparence. Vertu exigeante, elle met parfois la barre plus haut que ne l’impose le droit en inspirant des comportements qui se veulent vertueux selon les canons contemporains. Le monde de la finance, par exemple, est gagné par le concept d’investissement socialement responsable. Ainsi l’UNEP/FI (la section finance du programme des Nations unies pour l’environnement) a lancé les principes pour l’investissement responsable (PRI, principles for responsible investment) qui ont connu un grand succès. Il est prévu que, dès 2011, les membres du PRI rendent publiques certaines de leurs actions entreprises pour développer l’investissement socialement responsable 34. Dans cette logique, le manquement à une certaine forme de morale nourrie de transparence suscite des réprobations que ne relaient pas forcément les règles de droit. Profitant du fait que la législation française n’oblige pas à rendre publics les franchissements de seuils opérés avec les « equity swaps », des instruments financiers complexes, le groupe LVMH, en novembre 2010, est monté à 17,1 % dans le capital d’Hermès sans y être invité. Cette opération, perçue par les observateurs de la finance comme « un coup de poker menteur et un magnifique coup financier », a suscité des critiques relayées par la presse au motif qu’« à l’heure où toute l’économie mondiale tente de faire preuve d’un peu plus de transparence, avancer masqué n’est pas glorieux 35 ».

Les limites nécessaires de la transparence – Qu’on prenne garde toutefois, tout en étant sensible aux charmes de la transparence, à ne pas se laisser hypnotiser et à faire d’elle une vertu tyrannique. Faut-il toujours, en effet, que le voile soit levé sur tout ? La transparence a vite fait d’évoquer un absolu quand le droit repose sur la mesure, la ­conciliation des intérêts contraires, donc les demi-teintes. Les obligations d’information, qui pullulent aujourd’hui, manifestation flagrante du droit de savoir 36, ne peuvent se multiplier sans limites : la transparence a un coût, en outre est-elle toujours vraiment pertinente ? En 2009, une proposition de loi 37 prévoyait d’insérer dans le code de la santé publique un article érigeant en délit puni d’une amende de 37 500 euros – à vrai dire, on aurait été surpris que le droit pénal ne fût pas sollicité – le fait de ne pas accompagner les photographies publicitaires de personnes dont l’apparence corporelle avait été modifiée par un logiciel de traitement d’image de la mention : « photographie retouchée afin de modifier l’apparence corporelle d’une personne » ; et ce pour la raison, précisée en ces termes dans l’exposé des motifs, que « ces images peuvent conduire des personnes à croire à des réalités qui, très souvent, n’existent pas » ! Cette proposition n’a pas prospéré. De fait, appartient-il vraiment au droit de rappeler par exemple qu’une actrice en âge d’être grand-mère ne peut avoir le physique de sa petite-fille que par la grâce de certains logiciels de retouche ? Dans la célèbre affaire de la valise qui servait de ballon à une partie de football entre bulldozers, la Cour de cassation avait considéré que n’était pas mensongère la « “publicité hyperbolique” qui se traduit par “la parodie” ou “l’emphase”, dès lors qu’il est établi, par référence à “l’optique du consommateur moyen” et en tenant compte “du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs”, que l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire “ne peut finalement tromper personne” 38 ». Plutôt que se tourner toujours vers le droit pour être éclairé, il serait judicieux de faire parfois appel à ses propres lumières, surtout lorsque celles-ci peuvent être dispensés par le bon sens. Il est vrai que, dans un autre registre, celui du crédit à la consommation, la loi du 1er juillet 2010 impose désormais dans les publicités 39 une mention qui précise notamment : « un crédit vous engage et doit être remboursé 40 ».

Limiter le nombre des obligations d’information n’est qu’une façon de contenir la transparence dans des mesures raisonnables. Après tout, si le droit n’oblige pas à révéler, il n’interdit pas non plus que cela soit dit spontanément. Il peut être fait échec de façon plus radicale à la transparence. Une part d’opacité ne messied pas toujours et le droit s’emploie parfois à la garantir. Empêcher l’accès à certaines informations en est une façon, qui se ­traduit par exemple, de façon très concrète, par l’impossibilité physique d’accéder à certains lieux. Ainsi la porte se referme sur le tiers à des délibérations, qui ne peut accéder à la salle où elles se déroulent 41. Quant à celui qui aura réussi à s’immiscer, sans autorisation, dans des endroits soustraits par le droit à la curiosité des tiers, il pourra être sanctionné. Qu’on se rappelle, par exemple, que le fait de s’introduire sans autorisation dans des lieux intéressant la défense nationale, dans lesquels la circulation est interdite et qui sont délimités pour ­assurer en ­particulier la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, constitue un délit, prévu et réprimé par l’article 413-7 du code pénal 42.

Afin de garantir que les délibérations dans les tribunaux ou les affaires intéressant la défense nationale ne soient pas connues de tiers non autorisés, l’interdiction d’accéder aux lieux précités se prolonge par une interdiction de révélation faite à ceux qui sont dans la confidence 43. De fait, et plus généralement, une puissante façon de circonscrire la transparence est de limiter la liberté d’expression. L’art de se taire, célébré en 1771 par l’abbé Dinouart 44, peut être aussi, même à l’heure de la transparence, une règle qu’impose le droit. On entend souvent, aujourd’hui, des cris d’orfraie au rappel de cette évidence. Mais une société dans laquelle des limites à la liberté d’expression ne seraient pas posées sous l’égide du droit 45 serait une société complètement irresponsable et invivable. La transparence absolue est aussi nocive que l’opacité totale. Si le principe doit être, dans une société démocratique, celui de la liberté d’expression, il s’accommode de limites dans les conditions qu’énonce le paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Par ailleurs, s’exprimer n’est pas nécessairement informer autrui, de sorte que toute limite à la liberté d’expression n’a pas pour corollaire la négation d’un droit de savoir. Les fortes restrictions apportées à la publicité pour les boissons alcoolisées 46 ou le tabac 47, l’incrimination de l’injure 48 ou celle de diverses provocations 49 sont autant de limites à la liberté d’expression qui ne privent autrui d’aucun savoir particulier. Enfin, il faut bien admettre, dans certains cas, que la révélation d’informations puisse être illicite, le principe de la liberté d’expression et la transparence devant alors s’incliner devant des intérêts qui commandent une rétention d’informations.

Le secret – Un des principaux obstacles à la liberté d’expression qui viennent s’ériger contre un droit de savoir tient à l’existence de secrets sanctionnés par le droit. L’évocation du secret paraît celle d’une société passéiste, dépassée par l’avènement de la transparence. Voire, le secret tend à inspirer la méfiance, comme antithétique des vertus que l’on prête à la transparence. On aurait tort de se fier à ces impressions, qui ne font pas leur part aux nuances qui s’imposent. Une saine transparence ne doit pas avoir pour projet d’anéantir la discrétion, la réserve, la rétention, le secret, mais de se concilier aussi harmonieusement que possible avec eux. De même que la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse regorge d’incriminations – les fameuses infractions dites de presse – qui représentent autant de limites à la liberté d’expression, le bienfait de la transparence n’est sensible que dans le contraste qu’offre sa permanente confrontation au secret. Encore y a-t-il lieu de souligner, et c’est un point important, que les secrets sanctionnés par le droit sont de configurations différentes, révélant une gradation dans la façon dont le droit tient avec eux la transparence à distance. Le caractère sensible de certaines informations commande qu’elles ne puissent être connues que d’un cercle restreint de personnes et déterminé par la loi. Le secret de la défense nationale interdira donc à son dépositaire « d’en donner l’accès à une personne non qualifiée ou de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée 50 ». L’intérêt général qui est ici exclusivement en jeu 51 impose à celui qui sait de conserver le secret par-devers lui. Dans un même ordre d’idées, le secret des délibérations contraint ceux qui y ont pris part à ne jamais rien révéler. D’autres secrets sont proposés au titre de la protection d’intérêts particuliers. Ils ne contraindront les tiers que dans la mesure où celui qui est protégé par le secret s’en réclame. Le droit au respect de la vie privée, par le droit de contrôle qu’il reconnaît à la personne sur les informations relatives à sa vie privée, permet à chaque personne de conserver ces dernières pour elle ou bien au contraire de les révéler, à une personne déterminée, dans un cercle limité ou bien encore au public. Le ressort de ce secret, qu’il s’agisse de le conserver ou de l’éventer, est la volonté individuelle. Pour leur part, les secrets professionnels, par ce qu’ils empruntent à l’intérêt général comme à l’intérêt particulier, présentent une ambiguïté, en tout cas une ambivalence dans leur fondement qui peut rendre délicate l’appréciation du rôle qu’a vocation à y jouer la volonté individuelle.

Transparence contre secret : la balance des intérêts – En matière de transparence et de droit de savoir, tout est question de mesure, d’équilibre, de balance des intérêts 52. Le législateur comme le juge le savent bien, toute aspiration à la transparence ne doit pas, ne peut pas nécessairement être convertie en droit de savoir. Des conflits d’intérêts se présentent, plus ou moins faciles à trancher. La simple curiosité du public ne fait évidemment pas en soi un titre légitime à connaître ce qu’une célébrité veut cacher de sa vie privée, et le juge peut trancher sans état d’âme le conflit entre l’organe de presse et la victime des indiscrétions en faveur de cette dernière 53.

Mais certaines aspirations à la connaissance sont plus poignantes et, à une époque qui met la transparence au pinacle, plus délicates à refouler. Dans cette microsociété qu’est la famille, les secrets, les non-dits ont été accusés, sous l’influence de la psychanalyse, d’être porteurs de névroses. Il est rare aujourd’hui, ce qui n’était pas le cas hier, qu’un enfant adopté ignore la particularité de sa filiation. La transparence spontanée à l’œuvre dans les familles favorise le déplacement d’une ignorance à une autre, de l’ignorance de la nature de la filiation à la révélation à l’enfant de son ignorance sur ses origines. Celui qui sait, parce que sa famille ne le lui a pas caché, qu’il est né sous X ou d’un don de gamètes veut souvent en savoir davantage. Mais dans son aspiration à la connaissance de ses origines, il se heurte à des obstacles posés par le droit. Celui-ci tend à l’enfant en quête de ses origines une oreille compatissante, tout en continuant à en prêter une autre au géniteur qui entend préserver son anonymat. Pour le droit, face à ces intérêts contraires 54 mais assurément dignes de considération, tout sera donc question de mesure. Ainsi en énonçant que l’enfant a, « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents », l’article 7 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant ne fait qu’entrouvrir la porte sur la connaissance des origines. Visant notamment cet article et rappelant que, selon celui-ci, « applicable directement devant les tribunaux français, l’enfant a, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents », un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 7 avril 2006 55 a permis la prise en considération de la reconnaissance prénatale de l’enfant alors que celui-ci était né d’un accouchement sous X. La femme, mariée ou non, qui a accouché ainsi n’a fait qu’user d’un droit que lui reconnaît l’article 326 du code civil en énonçant que « lors de l’accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé ». L’enfant né dans ces conditions ne pourra établir sa filiation à l’égard de sa mère biologique, mais avant tout il paraît condamné à rester dans une totale ignorance de l’identité de celle-ci. Pour adoucir ce que cette situation aurait de trop rigoureux pour l’enfant, tout en ménageant les intérêts de la femme, le droit, qui doit exclure ici toute contrainte, a recours à l’incitation. Depuis la loi no 2002-93 du 22 janvier 2002, la femme qui demande à accoucher sous X, informée « de l’importance pour toute personne de connaître ses origines et son histoire », est alors « invitée à laisser, si elle l’accepte, des renseignements sur sa santé et celle du père, les origines de l’enfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli fermé, son identité » et « est informée de la possibilité qu’elle a de lever à tout moment le secret de son identité » 56. À défaut, ce dont elle est également informée, son identité ne pourra être communiquée, sous l’égide du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles, que dans certains cas qui font entrer en ligne de compte, d’une façon ou d’une autre, sa volonté 57. C’est une demi‑mesure, mais la Cour européenne des droits de l’homme elle-même, amenée à se prononcer au regard de l’article 8 de la Convention européenne, n’en demande pas davantage pour que soit satisfait, au regard du droit au respect de la vie privée, « l’intérêt primordial [des personnes] protégé par la Convention à recevoir des renseignements qu’il leur faut connaître, à comprendre leur enfance et leurs années de formation 58 ».

Sur un autre front familial, celui des dons de gamètes, le droit est également aujourd’hui écartelé entre une aspiration croissante à la transparence et les bienfaits de l’anonymat ; et ici encore, le législateur se dirige à l’heure actuelle vers une solution de transaction. La place de l’anonymat dans la filiation a crû avec le développement de la procréation médicalement assistée. Lorsque celle-ci a fait intervenir un tiers donneur, le principe de son anonymat – comme celui du receveur, d’ailleurs – est strictement garanti par le droit 59. Depuis le début des années 1970, environ 50 000 enfants sont nés d’un don de gamètes 60, auxquels les parents n’ont d’ailleurs pas toujours révélé cette circonstance. Certains d’entre eux sont aujourd’hui en quête de leurs origines, parfois simplement, témoignent quelques-uns, pour pouvoir se représenter celui qui a contribué à leur donner la vie. Dans ce contexte, le projet de révision de 2010 de la loi bioéthique 61 a particulièrement retenu l’attention en raison des aménagements que, fin 2010, il apporte à l’anonymat du don de gamètes. Recherchant un équilibre des intérêts entre d’une part, les enfants – pas tous d’ailleurs – qui veulent savoir, et, d’autre part, les parents ayant bénéficié du don et les donneurs, qui, dans leur grande majorité, sont hostiles à la levée de l’anonymat, le projet a déçu les espérances des tenants d’une transparence totale mais rassuré ceux qui voient dans le maintien de l’anonymat une garantie pour la tranquillité des familles et une incitation au don de gamètes. Une possibilité d’accès à l’identité du donneur est reconnue aux personnes nées d’un don, sans imposer au donneur de révéler son identité. Elle ne concerne que les dons futurs et est subordonnée au consentement du donneur. Seule une initiative spontanée de celui-ci permettra de lever son anonymat pour les dons passés.

Quand la technique rend possible ce que le droit ne permet pas – Si des enfants veulent savoir qui sont leurs parents, l’inverse est vrai. Des parents – entendons par là des pères – veulent savoir si leur enfant est bien le leur. Pendant longtemps la plupart des hommes mariés, se reposant sur la règle Pater is est 62, n’ont pas jugé utile d’en savoir plus sur ce point que ce que la loi leur permettait de présumer. Aujourd’hui, mariés ou non, de nombreux hommes, sensibles aux exigences de la vérité biologique, veulent en avoir le cœur net. C’est là que l’on voit le droit pris en tenaille par les techniques scientifiques et la tentation de savoir qu’exacerbe l’internet. En droit français, les tests de paternité par comparaison des ADN du père et de l’enfant, permettant de confirmer celle-ci avec une fiabilité de 99, 99 % 63, sont jugés suffisamment graves pour qu’il ne puisse y être spontanément recouru par ceux qui ont un doute sur leur paternité 64. Une procédure judiciaire s’impose, mais aujourd’hui certains s’en dispensent en ayant recours, via l’internet, à des laboratoires étrangers. Moyennant quelques centaines d’euros, une analyse sera effectuée après envoi par l’intéressé d’échantillons d’ADN récupérés dans la salive ou dans un cheveu, et le résultat adressé sous pli confidentiel. Un site spécialisé dans ce commerce propose même un « test d’infidélité », qui, en cas de doute sur la constance de son partenaire, et en présence d’objets qui peuvent inspirer le soupçon, comme un préservatif ou du linge souillé, permet de confirmer ou d’infirmer la présence masculine ou féminine d’ADN sur ledit objet et de comparer cet échantillon avec l’ADN d’une personne soupçonnée… Nul droit de savoir ici en dehors des cas prévus par la loi, mais, en fait, une connaissance rendue possible par la technique qui permet, pour ceux qui le veulent, de contourner les prohibitions juridiques ; à leurs risques et périls certes 65, mais combien passeront à travers les mailles du filet ? L’interdit demeure, mais il est ébranlé.

Toujours plus de publicité de la justice – Il est d’autres domaines dans lesquels les limites posées par le droit à la transparence reculent sous la pression de la pratique nourrie des techniques de communication. La justice est rendue publiquement, mais sa sérénité justifie la prohibition, pénalement sanctionnée, des caméras dans les juridictions lors des audiences 66, sauf exception lorsque l’« enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice 67 ». Et pourtant, comment ne pas constater que, par l’effet notamment d’autorisations ponctuelles d’enregistrement délivrées par les autorités judiciaires, la justice est de plus en plus filmée dans ses audiences, pour répondre, à la télévision ou au cinéma, au goût du public, aujourd’hui féru d’affaires judiciaires 68 ? Quant à l’internet, il ouvre aux journalistes qui suivent les audiences de nouvelles pratiques de communication en temps réel avec le public, pratiques admises par la chancellerie comme « prises de notes avec transmission par internet 69 ». Ces nouvelles pratiques annoncent-elles une évolution du droit, qui plierait sous les poussées de la transparence ?

De la pudeur à la surexposition… de soi et des autres – De fait, l’impact du développement des technologies de la communication sur l’évolution de la règle de droit ou sur la perception, par le corps social, de la légitimité de certaines prohibitions, est d’ores et déjà considérable et révèle même, parfois, un renversement des perspectives. Dans les années 1960, le perfectionnement des techniques de communication, comme les caméras, les zooms, les appareils d’enregistrement, a suscité une légitime crainte quant aux atteintes ainsi facilitées aux libertés individuelles et à la vie privée. On se souvient de M. Robert Badinter en appelant au législateur afin qu’il donne à celle-ci la protection qu’elle méritait 70. C’est ainsi que le mur de la vie privée a été construit pierre par pierre, par l’action conjuguée du législateur et du juge. Le premier a introduit, en 1970, le droit au respect de la vie privée à l’article 9 du code civil 71 et a fait de celle-ci une valeur sociale protégée par plusieurs incriminations introduites dans le code pénal 72. Quant au juge, il a, par une interprétation dynamique de l’article 9 du code civil, donné à ce droit de la personnalité une ampleur remarquable, qui le fait rayonner bien au-delà du contentieux de la presse. N’est-ce pas, par exemple, le principe dû au respect de la vie privée qui a justifié, dans un revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation après une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme 73, que l’état civil de la personne présentant le syndrome du transsexualisme médicalement constaté indique désormais le sexe dont elle a l’apparence 74 ? Et cela, avait précisé la Cour de cassation, sans que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fasse obstacle à cette modification. La solution n’allait pas sans hardiesse, mais par cet alignement de l’état civil sur l’apparence, c’était reconnaître que les tiers n’ont pas le droit de savoir que la personne leur présentant ses papiers officiels est transsexuelle, seule celle-ci pouvant décider d’en faire la révélation à qui et quand elle le veut. Vie privée oblige.

Cette pudeur paraît presque, aujourd’hui, une vertu d’un autre temps, en tout cas pour tous ceux qui s’exhibent sans état d’âme sur l’internet, se donnant à voir à la face du monde ; à telle enseigne que le mur de la vie privée donne des signes de faiblesse, notamment sous les coups de boutoirs de certains qui voient dans la vie privée une valeur dépassée par le règne de la transparence. Certes, avant même l’importance qu’a prise l’internet ces dernières années, notamment grâce au succès des réseaux sociaux, des émissions de « télé-réalité », à partir des années 2000, avaient permis à certains pionniers de se déshabiller au propre comme au figuré devant une France médusée qui ne savait pas si elle devait se scandaliser ou s’enthousiasmer. Aujourd’hui ce genre d’émissions fait presque figure d’antiquité, quand n’importe quel internaute peut tout dévoiler de son intimité en se filmant avec une webcam, en racontant sa vie ou mettant des photographies de lui sur l’internet. Que la maîtrise des paramètres de confidentialité lui fasse défaut, et ce n’est pas un cercle choisi d’internautes qui pourra accéder à ces scènes de vie, mais l’ensemble du web. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), qui alerte les internautes sur les risques auxquels ils s’exposent, n’en peut mais. Ce faisant, les internautes exercent leur droit au respect de la vie privée et leur droit sur l’image, qui consistent en des droits de contrôle, par lesquels la personne a la maîtrise juridique de ces éléments de sa personnalité. Libre à elle de les dévoiler sur l’internet.

Plus troublant, peut-être, cette transparence à tout va s’étend à ceux qui ne sont pas encore nés mais que l’internet a déjà saisis dans sa toile grâce au zèle de futurs parents qui s’empressent de mettre en ligne les échographies prénatales 75 ! Plus grave, sans doute, la diffusion sur l’internet d’images de la personne d’autrui dans son intimité, non autorisée par l’intéressé, est devenue une pratique courante. Ceux qui agissent ainsi s’exposent à des sanctions pénales pour atteinte à l’intimité de la vie privée 76 voire, si les images représentent des mineurs, même âgés de plus de 15 ans, dans un contexte sexuel, pour fixation, en vue de sa diffusion, de l’image d’un mineur à caractère pornographique 77. La mode qui a consisté à filmer des images de violences commises sur une personne 78 pour les basculer sur l’internet a même incité le législateur à intervenir pour incriminer cette diffusion, sauf « lorsque l’enregistrement ou la diffusion résulte de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public ou est réalisée afin de servir de preuve en justice 79 ».

L’internet, une révolution dans la communication publique – La distinction ainsi introduite entre ceux qui peuvent, au titre de leur profession, diffuser ces images, et les autres, auxquels s’applique l’interdit, a fait grincer quelques dents, au motif que la loi établissait ainsi une distinction arbitraire au regard de l’exercice de la liberté d’expression. Peut-être ce « deux poids, deux mesures » n’est-il pas exempt de toute maladresse 80, en tout cas il a le mérite d’attirer l’attention sur une réalité à laquelle le droit doit faire face, celle que représente aujourd’hui l’internet comme moyen totalement inédit dans l’histoire de l’humanité de communiquer publiquement. Plus qu’une évolution, c’est une véritable révolution, un changement de paradigme. L’accès aux médias traditionnels – presse écrite, radio, télévision – repose sur des filtres, en ce sens que n’importe qui ne peut décider quand bon lui semble de s’y exprimer. Mais n’importe quel internaute peut, dès lors qu’il dispose du ­matériel informatique idoine, se projeter à la face du monde. C’est « le sacre de ­l’amateur 81 », plein de promesses pour la circulation de l’information et le développement de la culture contemporaine, mais le juriste, lui, est naturellement porté à en redouter les dérives.

Jean Carbonnier disait que le législateur devrait toujours légiférer avec la main qui tremble. De même lorsque, grâce à l’internet, on s’exprime potentiellement à la face du monde, il faudrait dans certains cas y réfléchir à deux fois : la mesure de la prudence devrait être à la hauteur de l’audience que les propos peuvent avoir. La diffusion de certaines informations sensibles se conçoit librement dans un cercle restreint, elle peut en revanche être dangereuse lorsque elle a lieu sans précaution sur l’internet. Dès 2001, la CNIL a été sensible aux dangers que représente la diffusion en libre accès des décisions de justice et, tenant compte des performances que présentaient déjà les moteurs de recherche, a recommandé que le nom et l’adresse des parties au procès ou des témoins ne figurent pas dans les décisions de justice librement accessibles sur des sites internet 82. Semblable réalisme inspire l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 27 octobre 2009 qui a considéré qu’avait commis l’infraction prévue par l’article 323-3-1 du code pénal le gérant d’une société spécialisée dans le conseil en sécurité informatique pour avoir diffusé sur son portail internet des scripts permettant d’exploiter des failles de sécurité informatique. Le motif légitime dont l’article 323-3-1 réserve l’hypothèse à des fins de justification ne pouvait être tiré de la volonté d’informer le public sur l’existence des failles de sécurité, dès lors que, du fait de son expertise en la matière, il savait qu’il diffusait des informations présentant un risque d’utilisation à des fins de piratage par un public particulier en recherche de ce type de déviance.

Des limites, battues en brèche, à la liberté d’expression sur l’internet – De fait les limites qui s’imposent à la liberté d’expression et qui peuvent ainsi s’ériger contre le droit de savoir, valent pour l’internet comme pour tout autre mode d’expression publique. Une étude récente de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a montré que l’internet, « un support comme un autre de publication », « apparaît finalement comme un phénomène de communication qui s’intègre, avec ou sans spécificité, dans le domaine de compétence de la Cour […] et auquel elle applique sa jurisprudence 83 ». Ce qui semble évident pour les juristes est pourtant contesté par certains acteurs de l’internet. Les nouvelles technologies, parce qu’elles rendent possible en fait l’accès ou la diffusion sans limites de l’information, ont, aux yeux de certains, rendu illégitimes les restrictions juridiques. Dans cette conception, l’internet devrait être envisagé comme un espace déconnecté des pesanteurs du monde réel, et en particulier des contraintes juridiques, un espace sans cloisonnement, où tout peut être dit, où tout peut être su. La légitimité du droit d’auteur, jusque-là bien établie, a été mise brutalement en cause : pourquoi payer pour ce que la technique permet d’obtenir gratuitement ? Les hackers sont par ailleurs devenus, dans une certaine ­représentation contemporaine de la liberté d’expression qui enjoint d’informer sans entrave, de véritables héros des temps numériques. La contestation de l’emprise des États sur l’internet est relayée depuis quelques années déjà par divers courants et associations qui militent pour une liberté d’expression maximale sur l’internet 84. Cette logique a trouvé – pour l’instant, fin 2010 – un écho dans la diffusion au public, grâce au site internet WikiLeaks, de nombreuses dépêches diplomatiques américaines, obtenues vraisemblablement par une intrusion informatique – ce à quoi le droit pénal trouve à redire. Certes, de grands organes de la presse écrite ont joué ici un rôle de filtre, mais cette initiative qui vient de l’internet préfigure ce que pourrait être une transparence portée à son paroxysme, où plus rien ne pourrait être confidentiel, où tout serait relayé par l’internet. À telle enseigne qu’aux mesures juridiques qui ont commencé à être prises suite à ces révélations ont répondu des mesures de représailles informatiques, riposte de pirates pour que l’internet reste « libre et ouvert à tous »…

Cette transparence débridée ne répond pas à la philosophie du droit de savoir. Par l’esprit de mesure et de nuance qui doit l’inspirer et la pondération des intérêts dont il est porteur, le droit de savoir désigne une transparence savamment orchestrée par le droit.

0.2. Le droit de savoir, une transparence orchestrée par le droit

Transparence en droit public et en droit privé – Étroitement associée à une conception démocratique de l’exercice du pouvoir, la transparence n’est pas restée un concept politique, elle a eu, et continue d’avoir, des résonances juridiques et ce, bien au-delà de l’ex-URSS 85. Dans une moindre mesure – car cette évolution s’est faite au cœur d’une démocratie déjà bien installée – la France aussi a connu sa vague de transparence dans la vie publique à partir de la fin des années 1970. Le terme a trouvé sa place en droit administratif français pour y désigner « le droit du citoyen de savoir ce qu’ont fait, font ou vont faire les autorités administratives 86 ». La culture du secret, en tout cas de la moindre communication, dont s’entourait de façon traditionnelle l’action de l’administration française n’était plus, à la fin des années 1970, en phase avec les aspirations nouvelles à davantage d’informations, ni avec les pratiques des pays nordiques ou des États-Unis. La transparence administrative, estime la doctrine, « est vraiment née de la loi [no 78-753] du 17 juillet 1978 87 » qui, s’inspirant du « Freedom of Information Act » des États-Unis, a consacré une « nouvelle liberté publique, la liberté d’accéder aux documents administratifs 88 », en érigeant en principe, par renversement du principe antérieur, la communication de ces documents. C’est un droit d’accès, sous la forme de la consultation directe, de la reproduction ou de l’envoi électronique, à l’ensemble des documents détenus par les administrations de l’État, les ­collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes de droit privé chargés de l’exécution de missions de service public, qui a été ainsi reconnu aux administrés. À leur tour les archives publiques furent rendues d’un accès plus facile par la loi no 79-18 du 3 janvier 1979. Plus récemment, la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations a continué d’étendre les exigences de la transparence administrative 89.

Quand on songe par ailleurs à la transparence qui s’est progressivement diffusée en matière électorale 90, il pourrait être tentant de penser qu’elle est l’apanage du droit public, en tout cas qu’elle y a trouvé son domaine de prédilection. Tel n’est pas le cas, tant s’en faut. Un colloque organisé en 1993 par l’association Droit et commerce 91 montrait déjà à quel point le droit privé se révèle lui aussi réceptif à cette exigence, à telle enseigne que s’observent des évolutions semblables en droit public et en droit privé, dans le sens d’un renforcement de la transparence, comme l’attestent les exigences croissantes de motivation, en droit administratif comme en droit du travail par exemple. Dix-huit ans après ce colloque, la transparence est toujours – et même, sans doute, davantage – à l’ordre du jour en droit privé, mais c’est sous la dénomination du droit de savoir que le phénomène est mis à l’honneur cette année dans le Rapport de la Cour de cassation.

De la transparence au droit de savoir – De la transparence au droit de savoir, le glissement sémantique évoque une forme d’appropriation par le droit d’un phénomène qui n’est pas cantonné à ses limites. Toute transparence n’est pas juridique : la psychanalyse, source de transparence quant à soi-même, la liberté de parole dans une famille, la transparence de l’architecture, plus haut évoquée 92, sont autant de manifestations individuelles ou sociales de la transparence dans lesquelles le droit n’est pas partie prenante. Outre ce repositionnement juridique, parler du droit de savoir opère une restriction par rapport à la transparence dont le droit fait cas. Le droit de savoir évoque, certes, la transparence, mais tout ce qui, en droit, contribue à la transparence n’a pas le droit de savoir pour vecteur. Certaines formes de transparence, par leur façon spontanée de dévoiler ce qui a quelque mérite ou utilité à être connu, ne sont pas le produit du droit, mais un fait dont celui-ci peut décider de tenir compte. La transparence s’offre parfois d’elle-même, telle l’apparence lorsqu’elle n’est pas trompeuse, à telle enseigne que, l’acheteur pouvant se convaincre lui-même des vices apparents, le vendeur n’en est pas tenu (article 1642 du code civil). La notoriété aussi peut être source de transparence. La reconnaissance d’un droit de savoir ne se conçoit pas quant à ce qui est apparent, notoire 93, sans mystère. Quand il suffit de lever le nez pour voir quelle est la couleur du ciel, quel droit de savoir pourrait être invoqué ? Il en va de certaines informations comme de certaines choses, elles appartiennent à tous. Nul ne peut donc, à l’égard de ce qui tombe sous le sens, ou les sens, se prévaloir d’un droit de savoir.

Ainsi le droit de savoir est une expression qui, pour être évocatrice, ne se suffit pas à elle-même. Parler du droit de savoir, c’est nécessairement se demander ce qu’on a le droit de savoir. Grammaticalement, le verbe savoir appelle un complément d’objet direct ; ­juridiquement, le droit de savoir ne se conçoit que portant sur telle ou telle information en particulier. Ainsi le droit de savoir ne se confond pas avec le droit à l’instruction ou à l’éducation, droit fondamental, qui ouvre grand les portes sur la connaissance, sans périmètre précis. Il n’existe pas dans l’absolu un droit de savoir sans autre précision, au mieux un droit de savoir telle ou telle information dans tel ou tel contexte. Le droit de savoir paraît ainsi éminemment circonstancié.

Toutefois quand le juriste cherche à le débusquer dans les textes, il n’en trouve pas de si nombreuses traces. L’expression elle-même, droit de savoir, est, on l’a signalé plus haut, d’usage peu fréquent, en tout cas dans la loi ou dans la jurisprudence 94. Mais qu’on ne s’arrête pas à la lettre. Le droit de savoir se détecte volontiers sous d’autres termes. Le droit de connaître ses origines en est une déclinaison 95. Le droit reconnu par la loi d’interroger une personne pour obtenir d’elle des informations se coule également dans le droit de savoir. Tel est le cas, par exemple, du droit que consacre la loi dite « Informatique et libertés » pour toute personne physique d’interroger le responsable d’un traitement de données à caractère personnel en vue d’obtenir diverses informations, notamment la confirmation que des données la concernant font ou non partie de ce traitement, ou bien les informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données traitées et aux destinataires auxquelles celles-ci sont communiquées 96. Autre variante, le droit reconnu à toute personne d’être informée sur son état de santé, consacré par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique depuis la loi no 2002-303 du 4 mars 2002. Sous l’angle de la responsabilité civile, un important arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 3 juin 2010, rendu au visa des articles 16, 16-3 et 1382 du code civil, a affirmé « qu’il résult[ait] des deux premiers de ces textes que toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci 97 ».

Mais au-delà de droits de savoir stricto sensu, se rattachant à la catégorie des droits subjectifs, c’est l’idée, l’esprit du droit de savoir qu’il faut détecter dans de nombreuses règles de droit privé qui œuvrent de façon très puissante à la transparence. Le droit de savoir tel qu’il est entendu dans cette ample étude menée par la Cour de cassation se cale, dans une acception large, moins technique qu’imagée, sur la transparence contrainte. « En général, avait dit Carbonnier, la transparence est un effet de la contrainte, de la contrainte du droit : c’est, dans la pratique, une transparence forcée, une transparence d’ordre public 98. » Mais cette transparence qu’évoque le droit de savoir est également une transparence à laquelle le droit donne sa mesure.

Le droit de savoir, une transparence contrainte par le droit – C’est en présence d’un obstacle à surmonter dans l’accès à la connaissance que se profile le droit de savoir. Lorsque l’information que brigue une personne lui est matériellement difficile, voire impossible d’accès, le droit de savoir permet d’aplanir l’obstacle. Qui mieux que le ­vendeur connaît la chose qu’il vend ? Qui mieux que le juge connaît les motifs de la décision qu’il rend ? À l’acquéreur ou au justiciable, la reconnaissance du droit de savoir, pour l’un, les caractéristiques de la chose, pour l’autre, les motifs du jugement, lui permet de prendre connaissance de ce qu’il ne pourrait trouver par lui-même – comment sonder le for intérieur du juge –, ou bien, dans le cas de la vente, qu’au prix, éventuellement, de recherches parfois lourdes et difficiles. Ce peut être aussi un obstacle de droit que permet de surmonter le droit de savoir. Les secrets juridiquement protégés font en principe obstacle à la connaissance de ceux qui ne sont pas inclus, par la loi ou la volonté individuelle, dans le cercle du secret, mais peuvent être amenés à céder ponctuellement devant le droit de savoir d’autrui.

C’est ainsi que l’idée du droit de savoir se cristallise dans notre droit positif autour de deux axes majeurs, que le présent Rapport de la Cour de cassation fait apparaître comme deux logiques juridiques distinctes mais semblablement déployées au service de la transparence, selon que l’information est imposée ou justifiée par l’idée du droit de savoir.

L’information imposée – L’information imposée se rapporte à un premier enjeu du droit de savoir, celui d’obtenir d’une personne, d’une institution, une information, qu’elle est seule à pouvoir révéler car seule à connaître, ou, en tout cas, qu’elle est la mieux à même de transmettre, étant mieux placée pour la connaître que celui qui éprouve le besoin d’être informé. Le droit de savoir se lit alors en filigrane des multiples obligations d’information ou des obligations de rendre compte ou de se justifier, de s’expliquer, qui se nichent dans des domaines toujours plus nombreux du droit privé. Les riches développements que consacre la Cour de cassation, dans la première partie de son étude, à cet aspect du droit de savoir attestent de façon évidente l’ampleur qu’a prise cette forme de transparence dans notre droit privé et sa grande variété : obligations d’information dans les contrats 99, obligation d’information médicale, obligations d’information en droit processuel 100, obligations d’information institutionnelle du droit du travail ou de la sécurité sociale, coexistent dans ce registre avec les obligations de rendre des comptes ou de motiver les décisions de justice mais aussi des actes non juridictionnels 101.

Il faut voir dans l’expansion de cette forme de transparence l’influence de plusieurs facteurs, oscillant entre humanisme et pragmatisme. L’une des manifestations de « la promotion juridique contemporaine de la personne », que René Savatier constatait déjà en 1959 102, réside dans la consécration de droits reconnus à la personne, dont fait partie le droit du patient à être informé, qui procède du respect de la dignité de la personne humaine 103 et dont la reconnaissance est venue rompre la tradition du paternalisme médical. La considération croissante pour la personne n’est pas non plus étrangère à la diffusion, du domaine des décisions de justice à certains actes non juridictionnels, de l’obligation de motivation qui permet à la personne de comprendre la décision la concernant. La considération croissante pour la personne humaine s’est également traduite par l’émergence d’obligations positives conçues dans l’intérêt d’autrui, sous l’influence d’une morale contemporaine réprouvant une indifférence à l’autre qui offusquait moins le droit du xixe et du début du xxe siècles. À cet égard, le droit pénal et le droit civil ont évolué à l’unisson. Nombreux sont les comportements teintés d’indifférence à autrui ou à la société qui, parce qu’ils consistaient en de simples abstentions, sont restés hors du champ pénal. La non-assistance à personne en danger, sans doute l’un des délits du code pénal qui aujourd’hui résonnent le plus familièrement aux oreilles du grand public, n’a été incriminée qu’en 1941. Le droit pénal contemporain ne répugne plus à l’incrimination de simples abstentions, comme le montre l’existence de nombreuses infractions de non-dénonciation. Encore celui qui dénonce des faits constitutifs d’infraction agit-il dans l’intérêt de la société et non pas, généralement, contre lui-même. La vertu est portée à un niveau plus exigeant lorsque le droit contraint une personne à révéler à autrui une information que son propre intérêt lui aurait dicté de garder par devers elle. Dans les relations contractuelles, l’incrimination de tromperie, issue de la loi du 1er février 1905 sur les fraudes, a permis de sanctionner les manœuvres positives mais aussi les réticences ayant pour objet de donner au contractant une présentation erronée de la réalité. L’asymétrie de l’information entre les contractants commençait ainsi à être corrigée. Le droit civil amplifia le mouvement, par la reconnaissance de nombreuses obligations d’information dans le contrat, dans laquelle Michel de Juglart décela très tôt une « réaction contre l’individualisme excessif du xixe siècle 104 ». Le contractant qui estimerait rigoureuse la règle l’obligeant à se dessaisir d’informations dans l’intérêt de l’autre partie trouvera un adoucissement à son sort dans une éventuelle réciprocité de l’obligation d’information, telle qu’elle peut s’observer entre vendeur et acquéreur, bailleur et preneur, employeur et salarié. De même le plaideur, tenu par le contradictoire à une certaine loyauté à l’égard de la partie adverse, doit aussi pouvoir compter sur l’information que lui communiquera celle-ci. Qu’on ne réduise pas, toutefois, le droit de savoir à un simple gage donné par le droit à une conception renouvelée de la morale contemporaine. Sous l’effet d’une analyse économique du droit, des considérations pragmatiques s’attachent aussi, pour une certaine part, à ces exigences de transparence, à telle enseigne que l’intérêt de la société dans son ensemble, au-delà de celui des personnes ayant bénéficié de l’information, est considéré comme s’en trouvant satisfait. Il est plus efficace de prévenir que de guérir, mieux vaut donc un contrat conclu par des parties éclairées qu’un contrat remis en cause pour vice du consentement tenant à un dol. De son côté, le contradictoire, par l’échange des informations qu’il implique entre les parties au procès, contribue à la manifestation de la vérité judiciaire, ce qui favorise l’acceptation de la décision par les parties et, au-delà, par la société.

À la montée en puissance de cette manifestation du droit de savoir, l’information imposée, la Cour de cassation a puissamment contribué par sa jurisprudence, comme le montre la diversité des contributions contenues dans la première partie de la présente étude. Sans doute emblématiques des obligations d’information prétoriennes sont celles qu’a introduites la jurisprudence civile dans le contrat, à partir des textes du code civil relatifs notamment aux vices du consentement. Mais le législateur est aussi à l’œuvre, multipliant les obligations d’information propres à certains secteurs. C’est ce qu’attestent le droit du travail ou le droit de la sécurité sociale, auxquels se rattachent, dans cette étude, de substantielles contributions relatives à ces obligations, mais tous les domaines sont, à des degrés divers, concernés 105. L’articulation du droit spécial des obligations d’information avec les règles de droit commun donne lieu à un enchevêtrement qui peut se révéler d’une application délicate, comme le montre, dans ce rapport, l’incidence des lois spéciales sur l’obligation d’information en matière de vente d’immeuble. La cohérence du droit peut s’en trouver fragilisée, ce qui rend cruciale l’interprétation par la Cour de cassation des textes applicables.

Qu’elle soit l’œuvre de la loi ou celle de la jurisprudence, cette forme de transparence est guidée par une même logique, la sanction d’une rétention d’information 106. Il est d’ailleurs frappant de constater la récurrence des références à la sanction qui, dans tous les domaines, celui du contrat comme du procès, de l’information entre particuliers à l’information institutionnelle, jalonnent les développements de la première partie de l’étude où elles font figure de véritable fil conducteur. Mais entre l’information et la sanction, un autre rapport existe, inversé par rapport à celui-ci. Dans certaines circonstances, le droit ne sanctionne pas une inertie dans la délivrance de l’information, mais, au contraire, la diffusion, la révélation d’une information. C’est ainsi faire échec au droit de savoir. Toutefois celui-ci sera restauré dans la mesure où l’information sera justifiée.

L’information justifiée – L’autre logique du droit de savoir, au cœur de la seconde partie de l’étude de la Cour de cassation, est celle de la justification de l’information. Des obstacles au droit de savoir sont parfois posés par le droit, en particulier parce qu’il sanctionne la révélation de certaines informations. Des informations peuvent être illicites par nature, comme le sont des propos diffamatoires, constitutifs d’une infraction, laquelle consiste en l’imputation à une personne d’un fait déterminé portant atteinte à son honneur 107. Plus ­souvent, la révélation d’une information est sanctionnée parce qu’elle est commise en méconnaissance de règles assurant le secret ou la confidentialité de celle-ci. Le droit de savoir est écarté dans la mesure de cette sanction. Mais que la révélation, la diffusion de l’information se trouve finalement justifiée, et le droit de savoir l’emportera. Il ne s’agit donc plus de surmonter une inertie mais de dépasser une interdiction. Dès lors, dans ce second aspect, le droit de savoir évoque le droit de prendre connaissance d’une information qui vient faire échec à un principe d’interdiction de l’accès à cette dernière. C’est donc un conflit entre intérêts contraires qu’il convient de résoudre.

La résolution des conflits emprunte des voies variées, mais dans tous les cas s’opère une pesée des intérêts contraires, dans une démarche que décrivait Gény comme consistant « à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d’assurer la prépondérance des plus importants, d’après un critérium social, et finalement d’établir entre eux l’équilibre éminemment désirable 108 ». C’est parfois à une autorité administrative indépendante qu’est confié ce rôle. Le secret de la défense nationale est entouré de murailles élevées qui laissent peu passer le jour et lorsqu’une juridiction française demande à un ministre la déclassification et la communication d’informations protégées par le secret de la défense nationale, la Commission consultative du secret de la défense nationale doit émettre un avis en fonction de divers critères posés par la loi 109. La clé de résolution de certains conflits se trouve parfois directement dans les textes. Le législateur, faisant prévaloir l’intérêt du public à prendre connaissance des informations diffamatoires sur celui de la personne diffamée, a prévu la justification de la diffamation par l’exception de vérité 110. Il s’agit d’un arbitrage très subtil entre la protection de la personne diffamée et la prise en compte de la liberté d’expression, puisque si ce fait justificatif est admis en principe, il connaît plusieurs exceptions, dont l’une d’entre elles – l’interdiction de prouver la vérité des faits diffamatoires « lorsque l’imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix ans » (loi du 29 juillet 1881, article 35, alinéa 3 b) – met d’ailleurs le droit français en porte-à-faux avec les exigences de la Cour européenne des droits de l’homme 111.

Bien souvent, toutefois, le législateur ne tranche pas lui-même les conflits qui ont pour enjeu le droit de savoir. En la matière, le rôle de la jurisprudence de la Cour de cassation est donc de première importance. En l’absence de précision de la loi sur la conciliation des intérêts en présence, il appartient au juge de procéder à l’appréciation de leur importance respective. La résistance que peuvent offrir les secrets aux aspirations à la transparence est très variable selon les intérêts protégés, intérêt particulier ou intérêt général. Il en résulte une jurisprudence minutieuse, qui épouse étroitement les circonstances propres à chaque espèce pour tailler sur mesure la solution la plus adaptée. C’est ce que montre par exemple la jurisprudence relative à la conciliation du secret des affaires avec la mise en œuvre d’une mesure d’instruction in futurum ou celle relative aux secrets professionnels qui peuvent s’incliner, dans des mesures variables, devant des intérêts contraires. La protection de la vie privée, par son caractère transversal qui la fait relever de la jurisprudence de plusieurs chambres de la Cour de cassation, est sans doute au plus haut point révélatrice de cette méthode de pesée des intérêts contraires. Loin d’être absolue, la protection de la vie privée est à géométrie variable, s’inclinant ou non devant le droit de savoir selon les circonstances et les intérêts qui s’opposent à elle, dans les relations conjugales, entre salarié et employeur, entre débiteur et créancier, dans le procès pénal ou bien encore en matière de presse 112.

Si la première partie de l’étude de la Cour de cassation montre la faveur croissante au droit de savoir par la multiplication des obligations d’information, la seconde partie, concernant l’information justifiée, confirme cette tendance par l’évolution de certaines solutions de la jurisprudence dans le sens du droit de savoir. Ainsi, les développements de cette partie relatifs aux secrets professionnels témoignent, au regard de la jurisprudence de la chambre criminelle, d’une évolution vers davantage de transparence, dans un sens favorable à l’intérêt général. C’est une même inspiration favorable au droit de savoir qui, sous l’influence de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, caractérise depuis quelques années déjà la jurisprudence en matière de liberté d’expression et d’information du public. Des critères sont forgés par la jurisprudence qui contribuent à l’essor du « droit du public à être informé 113 ». Dans la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation, les droits de la personnalité que sont le droit au respect de la vie privée et le droit sur l’image – lequel doit sa consécration à la jurisprudence – doivent s’incliner devant la liberté d’expression lorsqu’il s’agit d’informer le public d’événements d’actualité ou de rendre compte de débats d’intérêt général. L’influence de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme se manifeste aussi, dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, en matière de diffamation : le fait justificatif prétorien de la bonne foi, favorable à la liberté d’expression, s’apprécie depuis peu en tenant compte notamment du caractère d’intérêt général du sujet traité.

Le droit de savoir, une transparence mesurée par le droit – Le droit de savoir, qu’on l’envisage sous l’angle de l’information imposée ou de l’information justifiée, correspond à la reconnaissance, par la loi ou la jurisprudence, d’un intérêt légitime, un intérêt légitime à obtenir d’autrui une information ou à prendre connaissance d’une information. C’est à l’aune de cet intérêt légitime que le droit de savoir est déterminé dans sa juste mesure. Et, la boucle étant en quelque sorte bouclée, on revient ici à l’observation plus haut faite que le droit de savoir appelle un objet précis, qui peut être du fait ou du droit. Certes, la ­question de la connaissance du droit sous l’angle de l’information justifiée n’a pas lieu d’être. À la différence du fait, la règle de droit ne fait l’objet d’aucun secret, au contraire, les autorités de l’État doivent pourvoir à la diffusion de la règle de droit 114. Mais, dans une approche réaliste des difficultés pratiques à accéder au droit, la présomption de connaissance de la loi n’a pas empêché le développement d’obligations d’information, spécialement à la charge des professionnels, ayant pour objet le rappel de telle ou telle règle de droit.

Qu’il ait pour objet le droit ou le fait, le droit de savoir ne se conçoit que portant sur telle(s) ou telle(s) information(s). C’est parfois le législateur lui-même qui désigne précisément l’objet du droit de savoir, ainsi lorsqu’il pose des obligations d’information dont il expose précisément l’objet ou édicte des règles de formalisme informatif en énumérant les mentions requises. Souvent, néanmoins, la loi n’apporte pas de réponse précise et il appartient à la jurisprudence de déterminer l’objet du droit de savoir 115. Ce faisant, le législateur comme le juge en précisent la mesure. La contrainte à l’œuvre dans la transparence qui révèle le droit de savoir ne se conçoit que dans une certaine mesure, celle de l’utilité ou de la pertinence de l’information. Ainsi une personne ne peut être contrainte à informer son contractant 116 que dans la mesure où l’information sera susceptible de déterminer son consentement. Mais pour donner sa pleine mesure au droit de savoir, il faut que toutes les informations utiles soient transmises 117, en outre, et cette exigence présente une importance particulière en droit processuel, qu’elles soient transmises en temps utile. De même les développements de cette étude relatifs à la justification de l’information montrent que la contrainte à laquelle est soumis le titulaire d’un droit de contrôle sur des informations personnelles ou le dépositaire d’un secret de s’incliner devant le droit de savoir ne se justifie que dans la mesure où l’information convoitée est pertinente au regard de la finalité qu’elle doit servir (par exemple manifestation de la vérité judiciaire, exercice de ses droits par un créancier, information du public sur un événement d’actualité ou un débat d’intérêt général, etc.). Il s’agit, pour utiliser un autre terme, récurrent dans cette partie de l’étude, de proportionnalité, source d’équilibre, qui détermine la mesure dans laquelle le droit de savoir peut l’emporter sur le secret.

Savoir pour agir ou savoir pour savoir – Le droit de savoir tel que le met en lumière l’étude de la Cour de cassation révèle donc une constellation de situations dont la cohérence tient à la reconnaissance, par le législateur ou le juge, de l’existence d’un intérêt légitime d’une ou de plusieurs personnes déterminées ou d’un public indéterminé à être informé de tel(s) ou tel(s) point(s). Mais, somme toute, à quelles fins ? Il faut, pour clore cet avant-propos, revenir à la distinction initialement posée que fait la philosophie entre le savoir pratique, celui qui permet d’agir, et le savoir théorique, qui trouve sa fin en lui-même. La plupart des occurrences du savoir en droit, comme le montre le droit de savoir dans la jurisprudence de la Cour de cassation, correspondent à un savoir pratique, celui qui, en permettant à la personne de se faire une exacte représentation de la réalité, lui permet d’agir de façon efficace, avisée, rationnelle. Aussi, bien souvent, l’idée du droit de savoir apparaît-elle en filigrane ou comme le corollaire de prérogatives dont il s’agit d’assurer l’effectivité, la mise en œuvre. L’exercice des droits de la défense suppose une information entre les parties ainsi qu’entre le juge et elles. L’époux trompé qui entend obtenir le divorce doit pouvoir rapporter la preuve de l’infidélité de son conjoint et, à cette fin, s’immiscer dans sa vie privée pour faire procéder à un constat d’adultère, comme le créancier qui entend faire valoir ses droits doit pouvoir être informé de l’adresse de son débiteur. De même le contrôle de la gestion et des comptes sociaux exercé par les associés ou actionnaires suppose qu’ils soient en possession d’un certain nombre d’informations. Dans cette logique, la nécessité du consentement fait naître le droit de savoir. L’on songe, bien sûr, aux obligations d’information dans les contrats, mais il faut aussi porter attention à l’information médicale, objet de l’importante évolution de jurisprudence plus haut signalée. Faisant du droit à l’information médicale un droit découlant de la loi, et opérant par rapprochement avec les droits de la personnalité, la première chambre civile de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 3 juin 2010 118, détache la sanction de l’obligation d’information médicale de la perte de chance. « Toute personne, affirme l’arrêt, a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir. »

Dès lors même si, dûment informé, le patient n’eût sans doute pas renoncé à l’acte pour cause d’absence d’alternative, le non-respect du devoir d’information découlant du droit à être informé cause à celui auquel l’information est légalement due, un préjudice, qu’en vertu de l’article 1382 du code civil, le juge ne peut laisser sans réparation 119. L’absence d’information constitue en soi un préjudice moral. Inversement son obtention est source de satisfaction morale, indépendamment de son éventuelle utilité pratique, en ce que sa délivrance atteste le respect de la dignité de la personne et du principe du consentement aux atteintes à l’intégrité corporelle.

Dans une accentuation de sa dimension théorique, le droit de savoir s’émancipe de tout lien avec une action tangible dont il serait la condition préalable. À la finalité pratique, utilitaire de l’information, se substitue la valeur morale, intellectuelle du fait de savoir, qui trouve sa finalité en lui-même. L’ouverture des archives publiques par la loi no 79-18 du 3 janvier 1979 rend grâce à cette conception du savoir – celui qui consulte les archives ne poursuit pas nécessairement un but pratique –, de même que le droit à l’information du public participe de cette conception du savoir qui vaut pour lui-même, permettant d’assouvir une curiosité légitime. Dans un registre moins intellectuel, faisant davantage écho à des aspirations intimes, le droit de connaître ses origines que proclame la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant ajoute à cette palette du savoir qui vaut per se.

La philosophie nous enseigne que la fin de ce savoir non spécifiquement destiné à une utilisation pratique « réside dans le sentiment qu’a le sujet de connaître son monde, de ­comprendre ce qui est, de se comprendre et de se situer par rapport à ce qui est, sentiment qui s’exprime par la joie de connaître 120 ». Mais, rendant lucide, la connaissance peut apporter son lot de douleurs et il est parfois opportun de laisser autrui dans le cocon de l’ignorance. Le code de la santé publique impose aux médecins de respecter « la volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic 121 ». Le droit ne peut toutefois laisser cette ignorance protectrice dégénérer en égoïsme, aussi ne doit-il pas être tenu compte de cette volonté « lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission 122 ». Savoir doit rendre responsable.

Il est certain qu’une société dans laquelle le niveau de l’information ne cesse de monter a pour corollaire le rehaussement des responsabilités. Elle attend toujours plus de celui qui sait et reproche parfois à l’ignorant de ne pas savoir. Cernés par ces flots d’information, certains peuvent craindre de ne plus avoir pied et font peut-être le songe, un peu nostalgique, du droit de ne pas savoir.

Le 10 janvier 2011

1 .Judith Schlanger, « Le voile de l’inconnaissable », in Diogène, no 169, janvier-mars 1995, p. 4.

2 .Cf. infra, 0.2., sur la connaissance du droit.

3 .Petit Robert 1, V° Savoir, 2.

4 .Jacques Schlanger, Une théorie du savoir, Vrin, 1978, p. 115.

5 .M. Rat, « Il n’y a pas de synonymes. Connaître et savoir », in Vie et langage, février 1996, no 167, p. 103 et s. ; P. Lerat, « Le champ linguistique des verbes savoir et connaître », in Cahiers de lexicologie, 1972, no 20, p. 53 et s.

6 .En particulier, savoir a un sens plus technique que connaître.

7 .Petit Robert 1, V° Savoir, 1, I, 1° et 3°.

8 .C’est précisément la connaissance qui est ainsi définie par A. Lalande, in Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 1980, V° Connaissance, sens A, définition qui est transposable évidemment au verbe « connaître ».

9 .Jacques Schlanger, op. cit., p. 19.

10 .Cf. infra, 0.1.

11 .Jacques Schlanger, op. cit., p. 44 et s.

12 .Cf. Jacques Schlanger, op. cit., p. 11, qui affirme que « toute situation cognitive implique l’existence d’un sujet connaissant et d’un objet connu, uni par une relation cognitive qui s’exprime sous forme d’un savoir ».

13 .I. Svevo, La Conscience de Zéno, Gallimard, « Folio », p. 190.

14 .G. Duby, L’histoire continue, Odile Jacob, 1991, p. 154.

15 .Le Dictionnaire historique de la langue française (sous la direction de A. Rey) situe en 1714 le moment où ignorer a voulu dire en français « faire semblant de ne pas connaître », et ce sous l’influence de la langue anglaise, dans laquelle des linguistes voient précisément celle d’un faux ami : to ignore signifie ne tenir aucun compte de, tandis qu’ignorer au sens fort est traduit par not to know, to be ignorant of. Cf. sur ce point C. Hagège, Le Français et les siècles, Odile Jacob, 1987, p. 57.

16 .Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, 3e éd., 2010, p. 240.

17 .Article 122-3 du code pénal.

18 .Article 1109 du code civil.

19 .Cf. R. Vouin, La Bonne Foi – Notion et rôle actuels en droit privé français, LGDJ, 1969, préf. J. Bonnecase, p. 34-35.

20 .Article 2276 du code civil.

21 .Jacques Schlanger, op. cit., p. 113.

22 .Petit Robert 1, V° Évoquer, 4°.

23 .B. Seillier, Formation professionnelle : le droit de savoir, Rapport d’information fait au nom de la mission commune d’information Formation professionnelle, juillet 2007, sur le site du Sénat.

24 .D. Moulis et M. Poyet, « Le principe de précaution et le droit de savoir : l’avenir du secteur médical dans la construction européenne », in Rev. adm. 2004, no 341, p. 400.

25 .Cette Journée a vu le jour le 28 septembre 2002 à Sofia, en Bulgarie.

26 .EO/10/19, Bruxelles, le 28 septembre 2010 ; Médiateur européen, « Médiateur : les citoyens sont en droit de savoir ce que fait l’administration de l’UE », communiqué de presse no 18/2010, Bruxelles, 28 septembre 2010.

27 .Petit Robert 1, V° Transparence, 1° et Transparent, I, 1°.

28 .Petit Robert 1, V° Transparence, 4°.

29 .Cf. l’affaire relative à l’exposition Our Body et l’arrêt rendu par la première chambre civile le 16 septembre 2010 (Bull. 2010, I, no 174, pourvoi no 09-67.456) qui considère, faisant application de l’article 16-1-1, alinéa 2, du code civil, que l’exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaît l’exigence de traiter les restes des personnes décédées avec respect, dignité et décence.

30 .I. Lamunière et M. Steinmann, « Transparence (s) », in Faces, no 45, hiver 1998-1999, p. 3 et 4.

31 .Sur cette évolution de l’habitat, cf. B. Fontanel, Nos maisons du Moyen Age au xxe siècle, Seuil, 2010, p. 115 et s. L’auteur rappelle que c’est à la production à Murano, à partir du xve siècle, du « verre blanc » qu’est dû l’essor de l’utilisation du vitrage transparent – ou qui tendait à l’être – dans les maisons.

32 .Loi no 70-643 du 17 juillet 1970.

33 .Sous réserve des brèches qui s’imposeront ponctuellement en faveur d’un intérêt contraire légitime : cf. infra, 0.2.

34 .Ces principes, a révélé Le Monde, ont été signés par 213 investisseurs institutionnels dans le monde, 461 sociétés de gestion et 168 firmes de services financiers, qui détiennent ou gèrent au total environ 25 000 milliards de dollars dans 45 pays : cf. l’article de A. de Tricornot, « De nombreuses initiatives visent à obtenir davantage de transparence », in Le Monde Économie, 23 novembre 2010, p. 4.

35 .N. Vulser, « Le poker menteur dans le capital d’Hermès écorne l’image de LVMH », in Le Monde, 25 novembre 2010, p. 23.

36 .Cf. infra, 0.2.

37 .Proposition de loi relative aux photographies d’images corporelles retouchées, 15 sept. 2009.

38 .Crim., 21 mai 1984, Bull. crim. 1984, no 185, pourvoi no 83-92.070 ; D. 1985, 105, note S. Marguery ; RTD com. 1983, p. 613, obs. P. Bouzat.

39 .À l’exception des publicités radiodiffusées.

40 .Loi no 2010-737 du 1er juillet 2010, article 4, modifiant l’article L. 311-5 du code de la consommation : JO, 2 juillet 2010.

41 .Par exemple, concernant les délibérations d’assises, seul le président de la cour peut autoriser l’accès à la salle dans laquelle se déroulent les délibérations.

42 .Article 413-7, alinéa 1er, du code pénal. Il s’agit d’une infraction punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. Les conditions dans lesquelles les autorisations de pénétrer dans ces lieux sont délivrées sont précisées par un décret en Conseil d’État (alinéa 2).

43 .Les jurés sont ainsi appelés, avant l’ouverture des débats, à jurer « de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de [leurs] fonctions » (article 304 du code de procédure pénale). Quant au secret de la défense nationale, sa violation fait l’objet de plusieurs incriminations : articles 413-10, 413-10-1, 413-11 du code pénal.

44 .Abbé Dinouart, L’Art de se taire, Jérôme Million, 1996 (cette édition reprend partiellement le texte paru chez Deprez en 1771). À méditer à l’heure de l’internet, l’un des « principes nécessaires pour se taire » rappelés par l’auteur : « quand on a une chose importante à dire, on doit y faire une attention particulière : il faut se la dire à soi-même, et après cette précaution, se la redire, de crainte qu’on ait sujet de se repentir, lorsqu’on n’est plus le maître de retenir ce qu’on a déclaré » (p. 40).

45 .Dans un autre ordre que celui du droit, la bienséance, la courtoisie, la délicatesse sont aussi là pour rappeler que toute vérité n’est pas bonne à dire.

46 .Articles L. 3323-2 et s. et article L. 3351-7 du code de la santé publique.

47 .Articles L. 3511-3 et s. et article L. 3512-2 du code de la santé publique.

48 .Loi du 29 juillet 1881, article 29 et s.

49 .Par exemple, loi du 29 juillet 1881, article 24.

50 .Article 413-10 du code pénal. Voir aussi les articles 413-11 et 413-11-1.

51 .Cf. Crim., 1er octobre 1996, Bull. crim., no 338, pourvoi no 95-85.529 ; Dr. pénal 1997, comm. 28, obs. A. Maron.

52 .Sur la résolution des conflits, cf. infra 0.2.

53 .L’atteinte commise par un organe de presse aux droits de la personnalité d’un mannequin en publiant des informations relatives à sa grossesse et en diffusant sans le consentement de l’intéressée des photographies la montrant enceinte ne peut trouver de justification dans l’intérêt du public pour des informations sur les événements heureux de l’actualité : CA Paris, 7 novembre 2001, D. 2002, somm. p. 2372, obs. L. Marino. L’intérêt au sens de la curiosité ne fait pas nécessairement un intérêt légitime à savoir.

54 .L’imbrication des intérêts peut être plus subtile : l’intérêt de la mère à accoucher sous X en préservant ainsi son anonymat peut coïncider avec celui de l’enfant si cette possibilité offerte à la mère l’incite à mener sa grossesse jusqu’à son terme.

55 .1re Civ., 7 avril 2006, Bull. 2006, I, no 195, pourvois no 05-11.285 et 05-11.286 ; RTD civ. 2006, p. 292, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2006, comm. 124, obs. P. Murat. Voir aussi « L’application directe de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant », in Rapport annuel 2009 de la Cour de cassation, p. 83 et s.

56 .Article L. 222-6 du code de l’action sociale et des familles.

57 .Article L. 147-6 du code de l’action sociale et des familles.

58 .CEDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, requête no 42326/98 : D. 2003, p. 120, note B. Mallet-Bricout ; JCP 2003, éd. G, II, 10049, note A. Gouttenoire et F. Sudre ; Ph. Malaurie, « La Cour européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines », in JCP 2003, éd. G, I, 120.

59 .Il y a en ce domaine pléthore de textes : article 16-8 du code civil ; article 511-10 du code pénal ; articles L. 1211-5, L. 1244-7, et L. 2141-6 du code de la santé publique.

60 .Le Figaro, 20 octobre 2010, p. 13.

61 .Assemblée nationale, 20 octobre 2010, Projet de loi no 2911 ; JCP 2010, éd. G, act. 1079, obs. J.-R. Binet. Voir aussi Ch. Byk, « La levée de l’anonymat du don de gamètes. Une mesure modeste et équilibrée », JCP 2010, éd. G, 1135.

62 .Pater is est quem nuptiae demonstrant : le père est celui que le mariage désigne.

63 .Ou de l’exclure à 100 %.

64 .Cf. article 16-11 du code civil.

65 .Cf. article 226-28 du code pénal.

66 .Cf. loi du 29 juillet 1881, article 38ter ; article 308, alinéa 1er, du code de procédure pénale.

67 .Article L. 221-1 du code du patrimoine.

68 .Voir notamment sur ce point F. Bussy, « Justice et médias », in D. 2010, p. 2526, sp. no 9.

69 .F. Bussy, article précité, no 10.

70 .R. Badinter, « Le respect de la vie privée », in JCP 1968, I, 2136.

71 .Loi du 17 juillet 1970.

72 .Aujourd’hui articles 226-1 et s. du code pénal.

73 .CEDH, 25 mars 1992, B. c. France, requête no 13343/87 : JCP 1992, II, 21955, note Th. Garé ; D. 1992, somm. p. 325, note J.-F. Renucci ; RTD civ. 1992, p. 540, obs. J. Hauser et D. Huet-Weiller.

74 .Ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. 1992, Ass. plén., no 13, pourvois no 91-11.900 et 91-12.373 ; JCP 1993, éd. G, II, 21991, concl. Jéol, note G. Mémeteau ; RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser.

75 .Une étude réalisée en 2010, dans de nombreux pays, par une entreprise de sécurité sur l’internet, a révélé qu’en moyenne 23 % des mères mettaient en ligne les échographies prénatales bien avant la naissance de l’enfant (cf., pour la présentation de cette étude, http: //www.zataz.com/news/20746/Nai...).

76 .Articles 226-1 et 226-2 du code pénal.

77 .Article 227-23 du code pénal ; pour une double déclaration de culpabilité – atteinte à l’intimité de la vie privée et fixation en vue de sa diffusion de l’image d’un mineur présentant un caractère pornographique, cf. CA Paris, 20e ch., sect. A, 24 avril 2007 ; Juris-Data no 2007-341490 ; Comm. com. électr. 2007, comm. 156.

78 .C’est ce que l’on appelle parfois le happy slapping.

79 .Article 222-33-3, alinéa 2, du code pénal. Le fait de filmer les actes de violence est réprimé en tant qu’acte de complicité : article 222-33-3, alinéa 1er du même code.

80 .Qu’est-ce, en effet, que « l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public » ?

81 .P. Flichy, Le Sacre de l’amateur – Sociologie des passions ordinaires à l’ère numérique, Seuil, « La République des idées », 2010.

82 .CNIL, délibération du 29 novembre 2001. Elle a également recommandé que l’adresse des parties au procès ou des témoins ne figure pas dans les décisions de justice accessibles par l’internet, moyennant paiement par abonnement ou à l’acte, ou par CD-Rom.

83 .P. Auvret, « Internet dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Comm. com. Electr 2010, étude 23.

84 .Voir, par exemple, P. Himanen, L’Éthique hacker et l’esprit de l’ère de l’information, préf. L. Torvalds, Exils Éditeurs, 2001.

85 .Cf. supra, 0.1.

86 .D. Truchet, Droit administratif, PUF, 3e éd., 2010, p. 148.

87 .D. Truchet, op. cit., p. 149.

88 .H. Maisl, « Une nouvelle liberté publique : la liberté d’accéder aux documents administratifs », in Service public et libertés, Mélanges offerts au professeur Robert-Edouard Charlier, Éd. Emile-Paul, 1981, p. 831.

89 .Par exemple, l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 prévoit que, dans ses relations avec une autorité administrative, « toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l’adresse administratives de l’agent chargé d’instruire sa demande ou de traiter l’affaire qui la concerne ».

90 .En dernier lieu, une proposition de loi portant simplification de dispositions du code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique, devant faire l’objet d’un vote à l’Assemblée nationale le 11 janvier 2011, a suscité des turbulences au sujet de l’incrimination de déclaration de patrimoine incomplète ou mensongère.

91 RJ com., numéro spécial « La transparence », novembre 1993.

92 .Cf. supra, 0.1.

93 .Un auteur remarque ainsi que, « de manière générale, la notoriété agit directement sur la délimitation du contenu de l’obligation d’information. Plus précisément, celle-ci est allégée à mesure que le fait litigieux est notoire » : C.-A. Maetz, La Notoriété – Essai sur l’appropriation d’une valeur économique, PUAM, 2010, no 7.

94 .La doctrine l’utilise, par exemple, assez fréquemment en matière de transparence administrative.

95 .Cf. supra, 0.1.

96 .Loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, article 39.

97 .1re Civ., 3 juin 2010, Bull. 2010, I, no 128, pourvoi no 09-13.591.

98 .J. Carbonnier, « Propos introductifs », in RJ com., numéro spécial « La transparence », précité, p. 13.

99 .Contrats civils, commerciaux, de travail.

100 .Qu’il s’agisse du procès civil ou du procès pénal.

101 .En particulier en droit du travail.

102 .R. Savatier, Les Métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui – Troisième série : approfondissement d’un droit renouvelé, Dalloz, 1959, p. 5-29.

103 .1re Civ., 3 juin 2010, précité.

104 .M. de Juglart, « L’obligation de renseignements dans les contrats », in RTD civ. 1945, p. 1.

105 .Parmi les obligations d’information légales les plus récentes, citons celles que fait peser la loi du 12 mai 2010 sur l’opérateur de jeux ou de paris en ligne titulaire de l’agrément : loi no 2010-476, du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, article 26, alinéa 2, et article 28.

106 .Ou de la délivrance d’une information inexacte, et ce dans les cas où la loi ou la jurisprudence impose d’informer.

107 .Loi du 29 juillet 1881, article 29, alinéa 1er.

108 .F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., 1932, T. II, p. 167, no 178.

109 .L’avis prend en considération les missions du service public de la justice, le respect de la présomption d’innocence et les droits de la défense, le respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels : article L. 2312-7 du code de la défense.

110 .Loi du 29 juillet 1881, article 35.

111 .Cf. l’arrêt de condamnation CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c. France, requête no 12697/03.

112 .Typique de cette pesée des intérêts est la jurisprudence qui affirme que les droits au respect de la vie privée et à la liberté d’expression revêtant, eu égard aux articles 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et 9 du code civil, une identique valeur normative, font devoir au juge de rechercher leur équilibre et le cas échéant de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime : 1re Civ., 9 juillet 2003, Bull. 2003, I, no 172, pourvoi no 00-20.289, et 1re Civ., 23 avril 2003, Bull. 2003, I, no 98, pourvoi no 01-01.851.

113 .Pour cette expression, cf. par exemple 1re Civ., 15 mai 2007, Bull. 2007, I, no 191, pourvoi no 06-18.448.

114 .Voir ainsi, en dernier lieu, les dispositions de la loi no 2000-321, du 12 avril 2000 modifiée relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui prescrivent aux autorités administratives « d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent » et confèrent le caractère d’une mission de service public à la mise à disposition et à la diffusion des textes juridiques.

115 .Ainsi dans le contentieux de la presse, c’est au regard de telle ou telle information que la Cour de cassation apprécie si, en l’espèce, le public avait un intérêt légitime à la connaître : cf. par exemple 1re Civ., 15 mai 2007, Bull. 2007, I, no 191, pourvoi no 06-18.448 qui affirme que « si le salaire de celui qui n’est pas une personne publique et ne jouit d’aucune notoriété particulière ressortit à sa vie privée, sa publication nominative, au sein d’une liste des gains comparés que reproduit un article de presse consacré aux difficultés financières notoires de l’entreprise, dans le contexte de la polémique ainsi suscitée et relayée par les médias, participe de l’actualité économique et sociale des faits collectifs dans lesquels elle s’insère, et du droit du public à être informé sur ceux-ci » (c’est nous qui soulignons).

116 .Qui doit faire preuve d’une ignorance légitime.

117 .Les développements dans la première partie de l’étude sur l’obligation d’information en matière d’assurance montre que la détermination de ces informations peut être parfois délicate.

118 .1re Civ., 3 juin 2010, Bull. 2010, I, no 128, pourvoi no 09-13.591.

119 .1re Civ., 3 juin 2010, précité.

120 .Jacques Schlanger, op. cit., p. 45.

121 .Article L. 1111-2, alinéa 4, du code de la santé publique.

122 .Article L. 1111-2, alinéa 4, du code de la santé publique.