Infractions de presse et droit de savoir du public

2.2.2. Infractions de presse et droit de savoir du public
2.2.2.1. Les infractions de presse, limites à la liberté d’expression
2.2.2.2. Les faits justificatifs de la diffamation, reconnaissance d’un droit de savoir
2.2.2.2.1. L’exception de vérité (article 35 de la loi du 29 juillet 1881)
2.2.2.2.2. La bonne foi

2.2.2. Infractions de presse et droit de savoir du public

En évoquant la liberté de la presse dans son titre, la fameuse loi du 29 juillet 1881 n’a pas seulement donné à cette liberté le cadre juridique nécessaire à son application – et ce après un siècle d’instabilité législative en la matière, depuis la Déclaration des droits de l’homme de 1789 ayant consacré dans son article 11 « la libre communication des pensées et des opinions » –, elle a encore apporté de nombreuses limites à cette liberté. Le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 (articles 23 à 41-1), intitulé « Des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication », comporte de nombreuses infractions, communément appelées, mais de façon un peu trompeuse, infractions de presse : loin de ne pouvoir être commises que dans la presse ou par des professionnels de la presse, ces infractions peuvent être commises par n’importe qui, pourvu qu’elles le soient de façon publique (cf. article 23 de la loi du 29 juillet 1881). Nombreuses, les infractions de presse constituent des limites à la liberté d’expression, ce qui ne signifie pas d’ailleurs qu’elles représentent nécessairement une limite au droit de savoir du public (2.2.2.1.). Mais pour tenir compte des exigences de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, la répression de ces infractions doit se concilier avec la reconnaissance d’un droit de savoir : c’est ce que révèlent de façon particulièrement nette les faits justificatifs de la diffamation (2.2.2.2.).

2.2.2.1. Les infractions de presse, limites à la liberté d’expression

Les infractions de presse prévues et réprimées par la loi du 29 juillet 1881 (auxquelles s’ajoutent les contraventions de diffamation et injure non publiques que l’on trouve dans le code pénal : articles R. 621-1 et s., articles R. 624-3 et s.) représentent assurément autant de limites à l’exercice de la liberté d’expression et, à ce titre, doivent répondre aux conditions posées par l’article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Pour autant, elles ne constituent pas nécessairement des limites au droit de savoir du public. L’enjeu de l’incrimination de la publication de certains propos, messages, images, n’est pas tant de limiter, d’entraver la diffusion de certaines informations qui pourraient instruire le public, que de réprimer des propos qui sont nocifs, indépendamment de toute volonté d’ériger un secret à opposer au public. Ainsi l’incrimination de la publication de nouvelles fausses (article 27 de la loi de 1881) constitue une restriction à la liberté d’expression sans apparaître véritablement comme une restriction au droit de savoir du public : au contraire, il s’agit d’empêcher que le public soit trompé et que la paix publique en soit troublée.

De même, l’incrimination de l’injure (articles 29, alinéa 2, et s. de la loi de 1881) n’a-t-elle pas pour objet de réprimer la diffusion d’une information, mais le fait de tenir des propos outrageants. Il s’agit, certes, d’une limite à la liberté d’expression, mais pas d’une atteinte au droit de savoir du public : il n’y a pas à proprement parler d’information en jeu dans le fait de donner à autrui des noms d’oiseau – ce qui distingue d’ailleurs l’injure de la diffamation, puisque celle-ci, à la différence de celle-là, suppose l’imputation d’un « fait précis, de nature à être, sans difficulté, l’objet d’une preuve ou d’un débat contradictoire » (Ass. plén., 25 juin 2010, Ass. plén., no 1, pourvoi no 08-86.891). En ce que la diffamation consiste, en effet, en une « allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » (article 29, alinéa 1er, de la loi du 29 juillet 1881), sa répression consiste non seulement en une restriction à la liberté d’expression, mais encore en une limite apportée au droit de savoir. La diffamation, en effet, est constituée indépendamment du caractère exact ou erroné de l’imputation, ce qui est dans la logique de la valeur sociale protégée par la diffamation, c’est-à-dire l’honneur de la personne visée. Pourtant les imputations diffamatoires, si elles portent atteinte à l’honneur de la victime, peuvent parfois présenter un intérêt comme information dont le public peut prendre légitimement connaissance. D’où l’existence de faits justificatifs, propres à la diffamation, par lesquels est implicitement reconnu le droit de savoir du public.

2.2.2.2. Les faits justificatifs de la diffamation, reconnaissance d’un droit de savoir

La diffamation connaît des faits justificatifs qui lui sont propres – ainsi ne concernent-ils pas l’injure – qui sont, d’une part, l’exception de vérité (2.2.2.2.1.), prévue par l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881, d’autre part, la bonne foi, fait justificatif prétorien (2.2.2.2.2.).

2.2.2.2.1. L’exception de vérité (article 35 de la loi du 29 juillet 1881)

Il y a un principe selon lequel la preuve des faits diffamatoires peut être rapportée par le diffamateur : cela va dans le sens de la reconnaissance d’un droit de savoir, lequel l’emporte sur la considération de la protection de l’honneur de l’intéressé. Mais ce principe connaît des exceptions, tenant par exemple à la protection de la vie privée de la personne diffamée ou au fait que les faits remontent à plus de dix ans. Ces exceptions sont autant de restrictions apportées au droit de savoir. La question se pose de la conformité de certaines de ces exceptions à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi l’interdiction de prouver la vérité des faits diffamatoires « lorsque l’imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix ans » (article 35, alinéa 3, b, de la loi de 1881) met le droit français en délicatesse par rapport aux exigences de la Cour européenne des droits de l’homme dans son interprétation de l’article 10 de la Convention européenne. En particulier doit être signalé l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 novembre 2006, Mamère c. France (requête no 12697/03). La France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme pour violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans cet arrêt, la Cour européenne énonce au sujet de l’interdiction de l’exceptio veritatis pour des faits remontant à plus de dix ans qu’elle « perçoit, certes, d’un point de vue général, la logique d’une limite temporelle de cette nature, dans la mesure où, plus des allégations portent sur des circonstances anciennes, plus il est difficile d’évaluer leur véracité. Cependant, lorsqu’il s’agit d’événements qui s’inscrivent dans l’Histoire ou relèvent de la science, il peut au contraire sembler qu’au fil du temps, le débat se nourrit de nouvelles données susceptibles de permettre une meilleure compréhension de la réalité des choses » (point 24).

2.2.2.2.2. La bonne foi

La bonne foi, fait justificatif prétorien, suppose la réunion de plusieurs éléments : une absence d’animosité personnelle, la légitimité du but poursuivi, la prudence et la mesure dans l’expression, la vérification de la source. L’ensemble de ces critères fait apparaître des exigences qui, appliquées au travail des journalistes, sont révélatrices d’une déontologie qui trouve son prolongement dans des règles juridiquement sanctionnées. Dans la mesure où est admis ce fait justificatif, il dénote la reconnaissance d’un droit de savoir.

Depuis 2008, la chambre criminelle de la Cour de cassation, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, fait état, au titre de la justification de la diffamation, du sujet d’intérêt général sur lequel portent les propos diffamatoires. Trois décisions récentes illustrent particulièrement cette évolution.

•Dans un premier arrêt du 11 mars 2008 (Bull. crim. 2008, no 59, pourvoi no 06-84.712, Rev. pénit. 2008, p. 869, obs. Ph. Conte) concernant un article relatif à une fraude dans laquelle étaient impliquées des banques, la Cour de cassation a ainsi affirmé : « l’article incriminé, traitant d’un sujet d’intérêt général relatif au rachat frauduleux par un organisme bancaire d’une compagnie d’assurance de droit étranger qui avait entraîné la mise à la charge de l’État français, et donc du contribuable, des sommes considérables, ne dépassait pas les limites de la liberté d’expression au sens de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Dans cet arrêt, la Cour a censuré les juges du fond qui avaient rejeté le fait justificatif de bonne foi et déclaré établies les infractions de diffamation et de complicité de ce délit en raison de la publication d’un article de presse rapportant des échanges de propos tenus lors d’un entretien avec un journaliste. Elle a estimé que ces propos, relatifs à une affaire d’une importance particulière, dont le développement avait eu de lourdes répercussions nationales et qui traitaient d’un sujet d’intérêt général, ne dépassaient pas les limites de la liberté d’expression au sens de l’article 10 de la Convention.

Les faits étaient les suivants. À la suite de la publication dans un hebdomadaire de propos recueillis par un journaliste auprès d’une personne interviewée, l’ancien dirigeant d’une banque avait poursuivi devant la juridiction correctionnelle, des chefs de diffamation publique envers un particulier et complicité de ce délit, le directeur de publication de l’organe de presse, le journaliste et ladite personne, laquelle avait révélé avoir dénoncé à la justice américaine une fraude réalisée au moyen de contrats de portage signés, notamment, par la banque, afin de permettre, en violation de la loi américaine, le rachat des actifs d’une compagnie d’assurances. Les faits ainsi commis avaient entraîné une lourde condamnation financière supportée par l’État français. Le tribunal correctionnel avait reconnu le bénéfice de la bonne foi à tous les prévenus et débouté la partie civile de ses demandes. La cour d’appel, saisie du seul recours de la partie civile, avait réformé le jugement sur la culpabilité en retenant que l’un des critères nécessaires à l’admission de la bonne foi de l’auteur des propos, l’absence d’animosité personnelle, faisait défaut. Au soutien de leurs pourvois, les prévenus faisaient valoir en particulier, d’une part, que la prétendue animosité personnelle de l’auteur des propos ne pouvait, au regard de la liberté de la presse et du droit à l’information, faire obstacle au devoir du journaliste de rapporter fidèlement les propos du témoin d’une affaire judiciaire, et d’autre part, que l’appréciation des juges du fond quant à la portée de l’écrit incriminé devait tenir compte du contexte dans lequel les propos avaient été tenus, le contexte étant, en la circonstance, celui d’une affaire d’État, à large retentissement, ne justifiant aucune restriction à la liberté d’expression.

Pour accueillir les moyens proposés, l’arrêt rappelle, tout d’abord, qu’en matière de diffamation, il appartient aux juges du fond de relever toutes les circonstances intrinsèques ou extrinsèques aux faits poursuivis que comporte l’écrit les renfermant, et ce, sous le contrôle de la Cour de cassation qui peut se reporter à l’écrit lui-même afin de vérifier s’il contient les éléments de l’infraction. Il s’agit là d’une doctrine constante de la chambre (voir, notamment : Crim., 15 octobre 1985, Bull. crim. 1985, no 314, pourvoi no 84-91.598 ; Crim., 7 avril 1994, Bull. crim. 1994, no 142, pourvoi no 91-86.115 ; Crim., 1er décembre 1998, Bull. crim. 1998, no 324, pourvoi no 97-86.465). Procédant ensuite à l’examen de l’écrit incriminé, la chambre criminelle a, au visa de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif à la liberté d’expression, retenu que l’arrêt attaqué devait être censuré, sans renvoi devant les juges du fond. Pour ce faire, elle a jugé que l’article de presse en cause, traitant d’un sujet d’intérêt général concernant le rachat frauduleux, par un organisme bancaire, d’une compagnie d’assurances de droit étranger qui avait entraîné la mise à la charge de l’État français, et donc des contribuables, le paiement de sommes considérables, ne dépassait pas les limites de la liberté d’expression au sens dudit article.

Ainsi, en marge des moyens de défense classiques constitués par l’exceptio veritatis (dont l’invocation était, au demeurant, interdite dans le cas d’espèce, les faits remontant à plus de dix ans) et par la bonne foi qui exige la réunion des quatre critères traditionnels de légitimité du but poursuivi, d’absence d’animosité personnelle, de prudence dans l’expression et de sérieux de l’enquête, se trouve affirmée l’importance attachée, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme 1, à la notion d’intérêt général, dans le contexte d’informations fiables et précises recueillies en respectant l’éthique journalistique.

•Dans un deuxième arrêt du 12 mai 2009 (Bull. crim. 2009, no 88, pourvoi no 08-85.732, Comm. com. électr. 2009, comm. 82), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu’un article comportant des imputations diffamatoires envers un magistrat mais portant sur un sujet d’intérêt général relatif au traitement judiciaire d’une affaire criminelle ayant eu un retentissement national, ne dépassait pas les limites admissibles de la liberté d’expression dans la critique de l’action d’un magistrat.

Le sujet d’intérêt général apparaît ainsi non pas comme une circonstance faisant obstacle à la constitution de la diffamation mais comme une circonstance qui vient la justifier. L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme est patente : l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme est seul visé.

Il semble que la jurisprudence plus récente fait apparaître le sujet d’intérêt général comme un élément d’appréciation de la bonne foi.

Dans cet arrêt, la chambre criminelle a mis un terme à une procédure pour diffamation, consécutive à la mise en cause d’un procureur de la République à propos du traitement judiciaire de la disparition d’un gendarme qui avait mené une enquête sur une affaire criminelle concernant la disparition de jeunes femmes.

Un organe de presse avait fait paraître un article contenant les passages suivants : « Aujourd’hui, l’ancien procureur d’Auxerre assure qu’il a conclu au suicide de Christian Z… pour des motifs irréprochables. Mais l’attitude de Jacques A… en ces circonstances est d’autant plus troublante qu’elle s’ajoute à une liste d’erreurs ou de fautes déjà longue. […] En 1996, quand les proches des victimes portent plainte, Jacques A… “retrouve” le rapport de Z… sur les disparues après qu’on ait perdu sa trace pendant douze ans […]. Muté pour manquement à l’honneur de Paris à Versailles, il a vu cette sanction annulée par le Conseil d’État en janvier dernier. “S’agissant des disparues de l’Yonne, j’ai été exempt de tout reproche”, insiste-t-il. Pourtant la question est clairement posée : Et si le procureur avait obéi à des motifs sans rapport avec le droit ? »

Le magistrat concerné avait porté plainte et s’était constitué partie civile. Une première cour d’appel avait estimé qu’aucun des trois passages ne comportait l’imputation d’un fait précis diffamatoire, le substantif « troublant » employé dans le premier passage ne pouvant être rapproché d’éléments extrinsèques non concomitants à l’article, les guillemets encadrant le verbe « retrouver » du deuxième propos renvoyant aux guillemets figurant dans le rapport du Conseil supérieur de la magistrature, et l’allégation faite à un magistrat d’avoir agi sans se préoccuper du droit constituant une injure.

Par un arrêt du 29 janvier 2008, rendu sur le pourvoi de la partie civile, la chambre criminelle avait cassé cet arrêt au motif que les passages incriminés, qui sont à apprécier au regard de l’ensemble de l’article et de son contexte, imputaient au magistrat, sous forme d’insinuations, non seulement des erreurs, mais des manquements délibérés aux devoirs de sa charge, dont la preuve pouvait être rapportée et faire l’objet d’un débat contradictoire. La cour d’appel de renvoi a estimé que les propos poursuivis comportaient des imputations diffamatoires et a rejeté l’exception de bonne foi. Le directeur de publication et le journaliste auteur de l’article ont formé un pourvoi en cassation. C’est dans ces conditions que, par son arrêt du 12 mai 2009, la chambre criminelle a considéré que la cour d’appel avait, à bon droit, jugé que l’article était diffamatoire, mais que celle-ci avait, à tort, rejeté l’exception de bonne foi. La Cour a donc cassé sans renvoi la décision des juges du fond. Elle a, en effet, estimé que l’article en cause portait sur un sujet d’intérêt général, s’agissant d’une affaire criminelle ayant eu un retentissement national et, qu’à ce titre, il ne dépassait pas les limites admissibles de la liberté d’expression dans la critique de l’action d’un magistrat.

Par cette décision, la Cour de cassation a adopté une démarche conforme à l’esprit de la Convention européenne des droits de l’homme et à son article 10 sur la liberté d’expression, tel qu’interprété par la Cour européenne. On peut, à cet égard, rappeler que cette Cour retient que la presse doit ne pas franchir certaines limites, notamment quant à la protection de la réputation et des droits d’autrui. Le droit des journalistes de communiquer des informations sur des questions d’intérêt général est donc protégé à condition qu’ils agissent de bonne foi, sur la base de faits exacts, et fournissent des informations « fiables et précises » dans le respect de l’éthique journalistique. En ayant appliqué ces critères, la Cour européenne a jugé, par décision du 14 février 2008, que constituait une violation de l’article 10 de la Convention, la condamnation pour diffamation intervenue dans une affaire où la presse avait critiqué la conduite d’une procédure par des juges d’instruction en alléguant de leur partialité et en qualifiant de rocambolesque leur instruction (cf. CEDH, 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, requêtes no 21279/02 et 36448/02 ; CEDH, 14 février 2008, July et Sarl Libération c. France, requête no 20893/03).

De manière générale, selon la jurisprudence de la Cour européenne, s’il n’est pas exact que les magistrats s’exposent sciemment à un contrôle attentif de leurs faits et gestes, exactement comme les hommes politiques, et qu’ils devraient dès lors être traités sur un pied d’égalité avec ces derniers lorsqu’il s’agit de critiques de leur comportement (cf. CEDH, 21 janvier 1999, Janowski c. Pologne, requête no 25716/94), il n’en reste pas moins que les limites de la critique admissible sont plus larges pour des fonctionnaires agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles que pour les simples particuliers (CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c. France, requête no 12697/03), puisque la Cour admet même une dose d’exagération ou une dose de provocation (affaire July précitée). Il est clair que l’arrêt du 12 mai 2009 de la chambre criminelle s’inscrit dans cette perspective.

•Dans un troisième arrêt du 19 janvier 2010 (Bull. crim. 2010, no 12, pourvoi no 09-84.408, Comm. com. électr. 2010, comm. 52), la chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé que : « la bonne foi doit être appréciée en tenant compte notamment du caractère d’intérêt général du sujet sur lequel portent les propos litigieux, et du contexte politique dans lequel ils s’inscrivent ».

Dans cette affaire, la Cour de cassation était saisie d’un pourvoi formé par le maire d’une commune de la région parisienne contre un arrêt d’une cour d’appel, qui, dans une procédure suivie, du chef de diffamation, contre l’un des membres de son conseil municipal, l’avait débouté de ses demandes. La partie civile avait poursuivi comme diffamatoires des déclarations faites par cet opposant lors d’un conseil municipal, réitérées par voie de presse, mettant en cause la gestion des finances municipales, et évoquant la commission d’un délit de favoritisme à l’occasion de la réalisation d’un projet immobilier, susceptible par ailleurs de mettre en danger la santé publique. Le caractère diffamatoire des propos, qui ne faisait guère difficulté, a été admis tant par les premiers juges que par la cour d’appel. L’affaire était intéressante à deux points de vue : la possibilité pour le prévenu de produire des courriers adressés à son client par l’avocat de la partie civile, courriers couverts par le secret professionnel et la définition de la bonne foi.

S’agissant du premier point, le prévenu, au titre de l’offre de preuve de la vérité des faits diffamatoires, avait versé aux débats des correspondances adressées par un avocat à la partie civile, dans une instance administrative en cours par ailleurs, opposant le maire à ce même conseiller municipal. Dans ces correspondances, le conseil de la commune évaluait la valeur des moyens de l’adversaire, évoquait les faiblesses des arguments de sa cliente, et proposait une stratégie de défense. Il importe de noter que le prévenu dans le procès en diffamation avait été condamné, auparavant, pour atteinte au secret des correspondances, pour avoir pris connaissance de ces documents, et pour les avoir utilisés. La cour d’appel, dans l’arrêt attaqué, avait rejeté la demande de la partie civile tendant à voir ces pièces écartées des débats, et, au fond, y avait fait référence pour admettre la bonne foi du diffamateur. La Cour de cassation approuve cette solution, en retenant la motivation suivante : « le droit à un procès équitable et la liberté d’expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les nécessités de sa défense, les pièces de nature à établir la vérité des faits ou sa bonne foi, sans qu’elles puissent être écartées des débats au motif qu’elles auraient été obtenues par des moyens déloyaux ».

L’article 66-5 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires, dispose, en effet : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

Les cas dans lesquels les correspondances couvertes par le secret peuvent, cependant, être produites sont connus :

–lorsqu’elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à une infraction (Crim., 27 juin 2001, Bull. crim. 2001, no 163, pourvoi no 01-81.865 ; ou encore : Crim., 12 mars 1992, Bull. crim. 1992, no 112, pourvoi no 91-86.843 et Crim., 20 janvier 1993, Bull. crim. 1993, no 29, pourvoi no 92-85.548) ;

–lorsqu’elles sont produites par le client lui-même à l’appui de ses conclusions (Crim., 21 janvier 2004, Bull. crim. 2004, no 17, pourvoi no 03-80.828) ;

–lorsqu’elles concernent l’exercice des droits de la défense (Crim., 28 avril 2004, pourvoi no 03-84.942).

Mais, même dans ce dernier cas, la production de pièces couvertes par le secret professionnel, adressées par l’avocat de son adversaire à ce dernier (certes, dans une instance distincte) ne heurte-t-elle pas le principe de loyauté de la preuve, et celui de l’équilibre des droits des parties ? Ne constitue-t-elle pas une atteinte aux droits de la défense de la partie adverse (la partie civile, en l’occurrence) ? Ni l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni l’article préliminaire du code de procédure pénale ne consacrent un quelconque principe de loyauté, de la preuve ou de la procédure. Toutefois, dans un arrêt Barbera, Messegue et Jabardo c. Espagne du 6 décembre 1988 (requête no 10590/83), la Cour européenne a consacré une obligation de loyauté dans la réunion policière et judiciaire des preuves, corollaire de l’exigence du procès équitable, mais a renvoyé au droit interne quant à l’admissibilité des modes de preuve (voir aussi CEDH, 12 juillet 1988, Schenk c. Suisse, requête no 10862/84).

Dans l’étude de jurisprudence publiée dans son Rapport 2004, la Cour de cassation distingue selon qu’il s’agit de preuves produites par l’autorité publique, soumises à des exigences rigoureuses, ou de celles produites par les parties, qui bénéficient pleinement du principe de liberté de l’article 427 du code de procédure pénale.

Si certaines décisions de la chambre criminelle rappellent en effet que les actes d’information doivent « se conformer aux dispositions légales relatives au mode d’administration des preuves » (Crim., 12 décembre 2000, Bull. crim. 2000, no 369, pourvoi no 00-83.852 ou Crim., 28 novembre 2001, Bull. crim. 2001, no 248, pourvoi no 01-86.467), et ont été interprétées comme un rappel d’un principe de loyauté des preuves, nombreux sont les arrêts qui soulignent la règle de la liberté de la preuve, sur le fondement de l’article 427 du code de procédure pénale (voir par exemple : Crim., 11 février 1992, Bull. crim. 1992, no 66, pourvoi no 91-86.067 ; Crim., 15 juin 1993, Bull. crim. 1993, no 210, pourvoi no 92-82.509 et Crim., 11 juin 2002, Bull. crim. 2002, no 131, pourvoi no 01-85.559).

La chambre criminelle a d’ailleurs affirmé la conformité de cette doctrine à la Convention européenne dans un arrêt du 31 janvier 2007 (Bull. crim. 2007, no 27, pourvoi no 06-82.383) : ne méconnaît pas les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la cour d’appel qui, après en avoir contradictoirement débattu, admet comme mode de preuve, la production de l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, dès lors qu’elle est justifiée par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont l’auteur de l’enregistrement est victime et pour les besoins de sa défense.

La chambre a fait application de ce principe de liberté de la preuve en matière de presse dans trois arrêts :

–le 18 novembre 1986 (Bull. crim. 1986, no 345, pourvoi no 85-93.308), en affirmant qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement la valeur des témoignages et documents offerts en preuve du fait diffamatoire conformément aux dispositions des articles 35 et 55 de la loi du 29 juillet 1881 et qu’ils ne sauraient, avant d’en avoir pris connaissance, les écarter au motif qu’ils auraient été obtenus par des moyens déloyaux ;

–le 11 juin 2002 (Bull. crim. 2002, no 132, pourvoi no 01-85.237), en retenant que ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui déclare un journaliste coupable de recel de violation du secret de l’instruction au motif qu’il a détenu et produit en justice des copies de pièces issues d’une information pénale en cours, sans rechercher si la production de ces pièces par l’intéressé n’avait pas été rendue nécessaire pour sa défense dans une instance engagée à son encontre ;

–le 11 février 2003 (Bull. crim. 2003, no 29, pourvois no 01-86.696 et 01-86.685), en énonçant que le droit à un procès équitable et la liberté d’expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les nécessités de sa défense, les pièces d’une information en cours de nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires ; l’arrêt en déduit que de telles pièces ne peuvent être écartées des débats au motif que leur production porterait atteinte à la présomption d’innocence.

Mais cet arrêt de la chambre criminelle du 19 janvier 2010 présente surtout un intérêt quant à la définition des critères de la bonne foi. La question posée à la Cour de cassation était la suivante : la production par le prévenu de correspondances, couvertes par le secret professionnel, adressées par l’avocat de la partie civile à son client, exclut-elle par principe la bonne foi ? La Cour avait également à se demander si la liberté de ton, propre au débat politique, justifiait les accusations graves de favoritisme, de mise en danger de la santé de la population et de mise en faillite, qui étaient formulées en l’espèce.

Le mémoire du demandeur au pourvoi faisait valoir, non sans pertinence, que la production par le prévenu de pièces procédant d’une violation intentionnelle du secret professionnel et du secret des correspondances était exclusive de toute bonne foi. Cependant, cette notion, en matière de diffamation, revêt un sens sensiblement différent de celui qu’il peut avoir dans le langage courant. Dans cette espèce, la chambre criminelle a choisi de faire prévaloir, au-delà des quatre critères traditionnels, dégagés par une jurisprudence ancienne, celui de l’intérêt général du sujet traité et celui du contexte politique de la polémique considérée. Elle énonce en effet que : « la bonne foi doit être appréciée en tenant compte notamment du caractère d’intérêt général du sujet sur lequel portent les propos litigieux, et du contexte politique dans lequel ils s’inscrivent ».

L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est, dans cet arrêt, évidente. Le juge de la diffamation ne doit plus seulement rechercher un équilibre entre liberté d’expression et protection de l’honneur et de la dignité des personnes, il doit, désormais, dans chaque affaire, s’interroger sur la place de ce « droit de savoir du public », auquel la jurisprudence de la Cour de Strasbourg accorde une place prééminente.

En contrepoint des arrêts précités, d’autres décisions de la chambre criminelle, bien que non publiées, méritent d’être signalées en ce qu’elles permettent de mieux cerner la portée de la valeur justificative de la référence au sujet d’intérêt général. Il n’est pas question, en effet, sous couvert de sujet d’intérêt général, de méconnaître toute considération déontologique (cf. Crim., 10 novembre 2009, pourvoi no 08-86.295 : « Attendu qu’en décidant ainsi, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître les textes et dispositions conventionnels invoqués, dès lors que, s’agissant de comptes rendus sur des questions d’intérêt général, la garantie de l’article 10, alinéa 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme ne peut bénéficier aux journalistes que si ceux-ci agissent de bonne foi, de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit, dans le respect de la déontologie journalistique »). Il faut qu’à tout le moins le sujet d’intérêt général se greffe sur une « base factuelle suffisante » (cf. Crim., 10 novembre 2009, pourvoi no 09-80.856 : « Attendu que se déterminant de la sorte, par des motifs exempts d’insuffisance comme de contradiction, la cour d’appel, à laquelle il ne saurait être reproché d’avoir méconnu les dispositions conventionnelles invoquées dès lors que les propos en cause, même s’ils concernaient un sujet d’intérêt général, étaient dépourvus de base factuelle suffisante et constituaient des attaques personnelles excédant les limites de la liberté d’expression et de la polémique politique, a justifié sa décision ») et ne constitue pas « une attaque personnelle excédant les limites de la liberté d’expression » (cf. Crim., 26 mai 2010, pourvoi no 09-87.083 : « Attendu qu’en se déterminant de la sorte, la cour d’appel, à laquelle il ne saurait être reproché d’avoir méconnu les dispositions conventionnelles invoquées dès lors que les propos en cause, même s’ils concernaient un sujet d’intérêt général relatif au traitement d’une affaire judiciaire ayant eu un retentissement national, étaient dépourvus de base factuelle suffisante et constituaient une attaque personnelle excédant les limites de la liberté d’expression, a justifié sa décision » ; voir aussi Crim., 26 mai 2010, pourvoi no 09-87.631). C’est ainsi, en procédant touche par touche, que la jurisprudence, qui va s’affinant, peut assurer un équilibre aussi subtil que possible des intérêts en conflit.

1 .Voir, par exemple : CEDH, 25 juin 2002, Colombani et autres c. France, requête no 51279/99 ; CEDH, 30 mars 2004, Radio-France et autres c. France, requête no 53984/00.