L’obligation de rendre des comptes

1.2. L’obligation de se justifier ou d’expliquer
1.2.1. L’obligation de rendre des comptes
1.2.1.1. L’obligation de rendre compte stricto sensu : l’obligation pour le comité d’entreprise sortant de rendre compte à son successeur
1.2.1.2. L’obligation de fournir des informations permettant l’exercice d’un contrôle
1.2.1.2.1. L’obligation d’information des associés
1.2.1.2.1.1. L’interprétation des textes récents
1.2.1.2.1.2. Les sanctions du défaut d’information
1.2.1.2.2. Le droit de savoir des représentants des salariés pour contrôler les décisions
1.2.1.2.2.1. Le droit des représentants du personnel à l’information sur la situation de l’entreprise
1.2.1.2.2.2. L’information en vue de la consultation du comité d’entreprise
1.2.1.2.2.3. L’information en vue de la négociation collective
1.2.1.2.2.4. L’information en vue de la négociation préélectorale
1.2.1.2.2.5. L’information sur l’administration et le fonctionnement du comité d’entreprise

1.2. L’obligation de se justifier ou d’expliquer

L’exercice d’un pouvoir est de plus en plus rattaché dans notre droit à une obligation de se justifier quant à la façon dont il est exercé ou d’expliquer les raisons de la décision qu’il a permis de prendre. Celui qui obtient ces informations est ainsi mis en mesure d’exercer un contrôle, ou de discuter la décision prise, d’exercer des voies de recours à son encontre. Telles sont les justifications d’une part, de l’obligation de rendre des comptes (1.2.1.), d’autre part, de l’obligation de motivation (1.2.2.).

1.2.1. L’obligation de rendre des comptes

De l’obligation de rendre compte stricto sensu peut être distinguée l’obligation de fournir des informations permettant l’exercice d’un contrôle. L’obligation de rendre compte « se manifeste comme une forme d’obligation d’information, mais avec certaines particularités. Si elle est destinée à permettre la communication d’informations qui sont connues du seul débiteur, elle concerne des opérations où plusieurs intérêts sont mêlés : ceux du créancier et ceux du débiteur en raison d’une certaine confusion des affaires qui résulte de l’exercice de pouvoirs sur les biens d’autrui. Une seconde particularité tient au but recherché au-delà de l’information donnée ; il s’agit d’apurer la situation des parties de façon définitive, pour parvenir éventuellement au règlement des comptes au profit de celle qui sera créancier : elle tend à la restitution de ce qui a été perçu pour autrui, ou encore au règlement des sommes exposées dans l’intérêt d’autrui 1 ». Font l’objet d’une telle obligation la reddition de compte pesant sur le mandataire (article 1993 du code civil) ou celle pesant sur le tuteur (articles 510 et s. du code civil), qui ne laissent guère de trace dans la jurisprudence. Dans une acception légèrement différente, l’obligation pour le comité d’entreprise sortant de rendre compte à son successeur constitue aussi une obligation de rendre compte stricto sensu, qui appellera quelques observations (1.2.1.1.). Par ailleurs, sera envisagée l’obligation de fournir des informations permettant l’exercice d’un contrôle (1.2.1.2.).

1.2.1.1. L’obligation de rendre compte stricto sensu : l’obligation pour le comité d’entreprise sortant de rendre compte à son successeur

Pour que, malgré les renouvellements successifs des membres du comité d’entreprise à l’occasion des échéances électorales, le comité d’entreprise puisse assurer sa mission dans la continuité, l’article R. 2323-38 du code du travail a prévu que « les membres du comité sortant rendent compte de leur gestion au nouveau comité. Ils remettent aux nouveaux membres tous documents concernant l’administration et l’activité du comité ».

Cette obligation de reddition et de transmission, normale quand elle s’inscrit dans la continuité de l’institution, ne constitue donc pas un droit de savoir individuel. La nuance est importante. C’est ce qu’a rappelé la chambre sociale dans un arrêt du 1er juin 2010 (Bull. 2010, V, no 122, pourvoi no 09-12.758). Constatant que l’action en reddition de compte avait été engagée par le nouveau président du comité d’entreprise, de sa seule initiative, à l’encontre du trésorier de l’ancien comité d’entreprise, la chambre sociale approuve la cour d’appel d’avoir considéré que cette action devait être déclarée irrecevable. Doit être en effet approuvé l’arrêt qui a retenu que cette obligation de remise des documents à l’occasion de la reddition des comptes a été édictée au profit du comité d’entreprise lui-même pour assurer la continuité de son fonctionnement et non celui de chacun de ses membres, et a décidé que la demande du président du comité qui n’avait pas été mandaté par celui-ci pour agir en justice, était irrecevable.

1.2.1.2. L’obligation de fournir des informations permettant l’exercice d’un contrôle

Sous l’angle d’abord du droit des sociétés sera observée l’obligation d’information des associés (1.2.1.2.1.) puis, en droit du travail, c’est le droit de savoir des représentants des salariés pour contrôler les décisions qui sera précisé (1.2.1.2.2.).

1.2.1.2.1. L’obligation d’information des associés

S’il paraît naturel que les associés ou actionnaires soient exactement et complètement informés de la marche des affaires sociales, la mise en œuvre de cette prérogative n’en obéit pas moins à des règles éminemment variables selon les circonstances et la forme sociale.

De manière générale, il entre dans les attributions des dirigeants sociaux de prendre l’initiative de porter à la connaissance des associés ou actionnaires les éléments nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause, spécialement – mais pas exclusivement – à l’occasion du contrôle qu’ils exercent annuellement sur la gestion et les comptes sociaux. Divers mécanismes permettent en outre aux associés ou actionnaires, soit de vaincre l’inertie des dirigeants, soit d’obtenir des informations complémentaires.

La matière, cependant, fait le plus souvent l’objet, du moins dans les sociétés commerciales 2 d’une réglementation extrêmement détaillée 3 laissant peu de place à l’apport jurisprudentiel. De sorte que la Cour de cassation intervient principalement pour régler les questions que peuvent poser les textes récents, plus rarement pour préciser les sanctions du défaut d’information.

1.2.1.2.1.1. L’interprétation des textes récents

En ce qui concerne l’interprétation des textes récents, la Cour de cassation a notamment dû se prononcer sur deux innovations introduites par la loi no 2001-420 du 15 mai 2001, dite « NRE », relative aux nouvelles régulations économiques.

•La première innovation réside dans la procédure d’injonction de faire prévue par l’article L. 238-1 du code de commerce et permettant aux « personnes intéressées » qui ne peuvent obtenir la communication de certains documents énumérés par le texte de demander au juge des référés, soit d’enjoindre sous astreinte aux dirigeants de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication.

S’agissant des parties à la procédure, la chambre commerciale a précisé : quant au demandeur, qu’un actionnaire désigné comme tel par les statuts est une personne intéressée au sens du texte et a, à ce titre, qualité pour agir 4 ; quant au défendeur, que la demande doit être formée contre les dirigeants sociaux pris en leur nom personnel et non contre la société qu’ils représentent 5.

S’agissant de l’objet de la demande, la même chambre a encore considéré que la liste de documents figurant dans le texte revêt un caractère limitatif 6 et qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d’apprécier si une convention présente ou non les caractères permettant de l’inclure dans la liste des conventions dites libres soumises à communication 7.

S’agissant, enfin, du moment de la demande, la chambre commerciale a encore précisé, à propos de la communication de la liste des actionnaires, que celle-ci devant être faite dans les quinze jours précédant l’assemblée générale 8, la demande tendant à cette communication ne pouvait être formée après la réunion de ladite assemblée 9.

•La seconde innovation concerne l’expertise de gestion dans les sociétés anonymes et plus spécialement le cas où l’initiative de la mesure est prise par un ou plusieurs actionnaires ou par une association d’actionnaires. Dans cette hypothèse, la loi du 15 mai 2001 a, en effet, introduit une procédure en deux temps en obligeant les initiateurs de la mesure à interroger d’abord les dirigeants et en érigeant l’absence de réponse ou de réponse satisfaisante en condition de la demande judiciaire de désignation d’un expert 10. La Cour de cassation a dû préciser le sens et la portée de cette exigence nouvelle sur deux points.

S’agissant du contenu de la phase préalable d’information interne, la chambre commerciale a retenu : d’une part, quant aux questions posées, que l’actionnaire demandeur ne peut se borner à s’interroger de façon générale sur la politique sociale et doit solliciter des explications précises sur des actes de gestion clairement identifiés 11 ; d’autre part, quant aux réponses obtenues, qu’il appartient au juge saisi d’une demande d’expertise de gestion de rechercher si les éléments de réponse communiqués à l’actionnaire demandeur présentent ou non un caractère satisfaisant 12.

S’agissant de la portée de cette procédure préalable, la même chambre a encore précisé que son respect, s’il est nécessaire, n’est pas pour autant suffisant et n’a pas pour conséquence de priver le juge de son pouvoir d’apprécier le sérieux de la demande qui lui est présentée 13.

1.2.1.2.1.2. Les sanctions du défaut d’information

En ce qui concerne les sanctions, l’absence ou l’insuffisance de l’information peut entraîner des conséquences plus ou moins radicales et surtout plus ou moins classiques.

•La sanction la plus radicale et la plus classique consiste dans l’annulation des délibérations adoptées sur le fondement d’une information insuffisante ou inexacte. Il ne suffit pas, cependant, que les associés ou actionnaires n’aient pas eu communication des documents énumérés par les textes. Cette circonstance, en effet, n’est pas source d’une nullité de droit mais seulement d’une nullité facultative dont le prononcé est subordonné à l’existence d’un grief causé par l’irrégularité. La solution, qui résulte des textes relatifs aux assemblées des sociétés commerciales 14, a été étendue par la chambre commerciale à la délibération des associés d’une société civile prise en l’absence du rapport écrit du gérant 15. La nullité est en revanche prononcée, par application des règles régissant la nullité des contrats 16, s’il apparaît que le consentement des associés ou actionnaires a été vicié, spécialement par l’effet d’un dol commis par les dirigeants 17.

Non moins classique mais moins perturbatrice apparaît la condamnation des dirigeants à payer des dommages-intérêts, non seulement à la société elle-même, mais aussi aux associés ou actionnaires justifiant d’un préjudice personnellement subi du fait soit du défaut d’information 18 soit, a fortiori, du caractère intentionnellement trompeur des informations fournies 19.

•Plus originales sont les sanctions consistant à faire de l’absence d’information la source d’une inopposabilité 20 ou, surtout, à voir dans l’insuffisance de l’information reçue une circonstance exclusive de tout abus de minorité de la part de l’associé ou actionnaire qui s’est opposé à la résolution proposée 21.

La chambre commerciale refuse en revanche de considérer que la carence, même totale et durable, des dirigeants dans l’exécution de leur devoir d’information et de reddition de comptes puisse constituer en elle-même une circonstance justifiant la désignation d’un administrateur provisoire 22.

1.2.1.2.2. Le droit de savoir des représentants des salariés pour contrôler les décisions

Le droit de savoir des représentants des salariés est un élément essentiel de la mise en œuvre tant du principe de participation des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail et à la gestion des entreprises que de la liberté syndicale, affirmés respectivement par les articles 8 et 6 du préambule de la Constitution de 1946.

Ce droit est aussi reconnu par l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, entrée en vigueur avec le Traité de Lisbonne le 1er décembre 2009, qui prévoit que « les travailleurs ou leurs représentant doivent se voir garantir, aux niveaux appropriés, une information et une consultation en temps utile, dans les cas et conditions prévus par le droit communautaire et les législations et pratiques nationales ». Le considérant 6 de la Directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne témoignait déjà du souci d’éviter « que des décisions graves concernant les travailleurs soient prises et rendues publiques sans que des procédures adéquates d’information et de consultation aient été préalablement mises en place ».

Le droit de savoir des représentants des salariés se traduit notamment par l’obligation faite à l’employeur de les informer sur la situation de l’entreprise (1.2.1.2.2.1.) et de leur fournir les informations nécessaires à l’exercice par le comité d’entreprise de ses attributions consultatives (1.2.1.2.2.2.). La méconnaissance des obligations de l’employeur dans ces domaines, soit pour défaut d’information, soit pour information tardive ou insuffisamment précise, constitue le délit d’entrave prévu par l’article L. 2328-1 du code du travail (Crim., 19 juin 2001, Bull. crim. 2001, no 150, pourvoi no 00-80.489 ; Crim., 15 février 2005, Bull. crim. 2005, no 61, pourvoi no 04-84.301 ; Crim., 19 septembre 2006, Bull. crim. 2006, no 229, pourvoi no 05-86.668 ; Crim., 15 mai 2007, Bull. crim. 2007, no 126, pourvoi no 06-84.318). Par ailleurs, le droit de savoir des représentants impose à l’employeur une obligation d’informer les représentants syndicaux dans les matières relevant de la négociation collective, condition d’une négociation loyale (1.2.1.2.2.3.). À ces obligations générales d’information, s’ajoutent des obligations plus spécifiques liées aux opérations électorales (1.2.1.2.2.4.) et à l’administration et au fonctionnement du comité d’entreprise (1.2.1.2.2.5.).

De façon générale, la Cour de cassation veille à assurer l’effectivité de ces différentes obligations en s’attachant à faire prévaloir la finalité du droit de savoir qu’elles consacrent.

1.2.1.2.2.1. Le droit des représentants du personnel à l’information sur la situation de l’entreprise

Le comité d’entreprise, ou à défaut, en cas de carence aux élections du comité d’entreprise, les délégués du personnel, reçoit les informations économiques, comptables, financières et sociales sur l’entreprise, afin de lui permettre d’avoir connaissance de la situation de l’entreprise et de son évolution. Ce droit est matérialisé par la remise par l’employeur de différents rapports lors de l’installation du comité, puis périodiquement. Selon l’article L. 2323-61 du code du travail, un accord collectif peut aménager les modalités et la périodicité de ces rapports, sous réserve de la remise d’un rapport au moins annuel. Il découle de la mission générale du comité d’entreprise qui, selon l’article L. 2323-1 du même code, « a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ». Une information complète et compréhensible est un élément essentiel à l’exercice utile de cette mission.

Le code du travail prévoit de façon générale que le comité d’entreprise a droit aux mêmes informations que les actionnaires et associés. Ainsi, pour lui permettre de procéder à l’examen annuel des comptes de l’entreprise, les articles L. 2323-8 à L. 2328-11 prévoient que doivent notamment lui être communiqués : dans les sociétés commerciales, l’ensemble des documents comptables transmis aux assemblées des actionnaires ou des associés ainsi que le rapport des commissaires aux comptes ; dans les entreprises ne revêtant pas la forme de société commerciale, l’ensemble des documents comptables établis. En application de l’article L. 2325-35, le comité peut se faire assister d’un expert-comptable rémunéré par l’entreprise pour analyser les informations qui lui sont ainsi remises. Le comité bénéficie également de cette assistance lors d’évènements graves comme un licenciement économique. L’article L. 2325-36 précise que la mission de l’expert-comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise et l’article L. 2325-37 dispose que, pour exercer tout contrôle ou vérification, l’expert comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes.

L’application de ces dispositions reste source de difficultés, même si les principes de solution, fondés sur la finalité de l’obligation d’information, ont été dégagés depuis longtemps par la Cour de cassation et continuent d’éclairer la jurisprudence récente.

La Cour rappelle ainsi régulièrement que la mission de l’expert-comptable doit permettre aux membres du comité d’entreprise, qui, sans être des experts, se voient remettre une information importante et détaillée, d’en retirer une « intelligence » ou une « compréhension » des comptes et une appréciation de la situation de l’entreprise (Soc., 21 février 1996, Bull. 1996, V, no 62, pourvoi no 93-16.474). À cet effet, l’expert-comptable est seul juge des documents qui lui sont utiles pour remplir sa mission (Soc., 16 mai 1990, Bull. 1990, V, no 222, pourvoi no 87-17.555). Le droit du comité de procéder à l’examen annuel des comptes, le cas échéant assisté, étant indépendant de la date d’examen des comptes par l’assemblée générale des actionnaires (Soc., 18 décembre 2007, Bull. 2007, V, no 214, pourvoi no 06-17.389), il dispose d’un délai raisonnable pour décider de faire appel à un expert-comptable une fois que les informations lui ont été remises (Soc., 15 décembre 2009, Bull. 2009, V, no 285, pourvoi no 08-17.722).

L’esprit de ces solutions a été étendu aux questions suscitées dans les entreprises constituées de plusieurs établissements ou dans les groupes d’entreprises et spécialement les groupes internationaux. Ainsi, à la question de savoir si un comité d’établissement pouvait dans tous les cas faire appel à un expert-comptable pour examiner les éléments comptables de l’établissement, alors même qu’avait déjà été effectuée, pour le comité central d’entreprise, une expertise des comptes de l’ensemble de l’entreprise, la Cour de cassation, élargissant sa jurisprudence antérieure qui conditionnait l’examen annuel des comptes de l’établissement à l’existence de comptes propres, répond désormais clairement par l’affirmative, précisant en outre que l’expert-comptable désigné par le comité d’établissement, seul juge des documents nécessaires, pouvait considérer utiles à sa mission des documents concernant l’entreprise dans son ensemble ou ses autres établissements (Soc., 18 novembre 2009, Bull. 2009, V, no 259, pourvoi no 08-16.260). La mise en place d’un comité d’établissement intervenant dans les établissements jouissant d’une autonomie suffisante en matière de gestion du personnel et de conduite de l’activité économique, et un tel comité disposant des mêmes attributions que le comité d’entreprise, son droit de procéder à l’examen annuel des comptes et, pour ce faire, d’être assisté par un expert-comptable, en résultaient nécessairement.

L’appréciation de la situation d’une entreprise déterminée dans un groupe peut supposer l’examen d’informations financières ou comptables détenues par la société mère du groupe, là où les décisions susceptibles d’affecter l’avenir de l’entreprise sont prises. Saisie de la question de l’étendue de l’obligation d’information dans de telles hypothèses, la Cour de cassation a répondu que l’employeur devait remettre au comité tous les éléments d’information, y compris concernant une société étrangère du groupe dont le chef d’entreprise a pu avoir connaissance (Soc., 27 novembre 2001, Bull. 2001, V, no 367, pourvoi no 99-21.903 ; Soc., 5 mars 2008, Bull. 2008, V, no 50, pourvoi no 07-12.754). Toujours soucieuse d’assurer l’effectivité du droit de savoir, la Cour de cassation considère que le fait qu’une expertise comptable ait déjà été faite au niveau du groupe ne saurait faire obstacle à la mission de l’expert-comptable du comité d’entreprise, l’analyse comptable de la situation du groupe ou celle de l’entreprise n’ayant pas le même objet (Soc., 5 mars 2008, précité).

Le chef d’entreprise est donc soumis à une exigence de transparence dans l’exécution de son obligation d’information des représentants des salariés sur la situation de l’entreprise.

1.2.1.2.2.2. L’information en vue de la consultation du comité d’entreprise

Les termes de l’article L. 2323-4 du code du travail, que confortent les textes européens précités, font de la remise, en temps utile, d’informations précises et pertinentes un élément essentiel de la validité de la procédure de consultation du comité d’entreprise qui intervient préalablement à la décision du chef d’entreprise. Outre les sanctions pénales encourues, le comité concerné ou les organisations syndicales agissant dans l’intérêt collectif de la profession peuvent demander la suspension de la décision de l’employeur, tant que le comité n’a pas obtenu les informations nécessaires à une consultation régulière, et solliciter du juge qu’il ordonne leur fourniture (Soc., 24 juin 2008, Bull. 2008, V, no 140, pourvoi no 07-11. 411). En tout état de cause, une information insuffisante ou incomplète peut conduire à la nullité de la procédure, l’employeur étant alors dans l’obligation de la reprendre. La jurisprudence en matière d’information préalable aux décisions en matière de licenciements économiques est abondante et importante sur ce point.

L’article L. 2323-2 du code du travail dispense l’employeur de l’obligation de consultation préalable lors d’une offre publique d’acquisition. Mais cette question peut faire l’objet de difficultés dans les entreprises cotées, dans d’autres situations. Les obligations de confidentialité des membres du comité sont ici particulièrement importantes. L’article 8 de la Directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 mai 2009, concernant l’institution d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d’entreprises de dimension communautaire en vue d’informer et de consulter les travailleurs, qui refond la Directive 94/45/CE du Conseil, du 22 septembre 1994, permet aux États membres de prévoir des cas dans lesquels les informations n’ont pas à être communiquées lorsque leur nature est telle que, selon des critères objectifs, elles entraveraient gravement le fonctionnement des entreprises concernées ou porteraient préjudice à celles-ci.

Les juges du fond doivent donc vérifier que l’information remise a été complète et loyale (Soc., 30 septembre 2009, Bull. 2009, V, no 217, pourvoi no 07-20.525) et qu’elle a été remise dans un délai suffisant (Soc., 6 juillet 1999, Bull. 1999, V, no 335, pourvoi no 97-21.742) pour que la consultation du comité soit régulière, c’est-à-dire qu’il puisse avoir utilement donné son avis (Soc., 12 décembre 2007, Bull. 2007, V, no 125, pourvoi no 06-13.667 ; Soc., 16 décembre 2008, Bull. 2008, V, no 253, pourvois no 07-43.285 à 07-43.297) avant que la décision de l’employeur soit effective.

La Cour de cassation a précisé ce qu’il faut entendre par la décision du chef d’entreprise devant être précédée de la consultation du comité. Il s’agit d’une décision de nature à avoir une incidence sur les conditions d’emplois et de travail des salariés ou sur les effectifs, peu important qu’il s’agisse d’un projet qui n’implique pas en lui-même des mesures concrètes s’il est suffisamment déterminé (Soc., 12 novembre 1997, Bull. 1997, V, no 375, pourvoi no 96-12.314). En présence d’une décision complexe, l’information et la consultation doit avoir lieu pour chaque décision successive entrant dans la compétence du comité (Soc., 7 février 1996, Bull. 1996, V, no 47, pourvois no 93-18.756, 93-18.757 et 93-18.878).

En présence de diverses institutions représentatives, au niveau de l’entreprise ou d’un groupe, l’effectivité des différentes obligations de consultation impose au chef d’entreprise d’en respecter les différents objets, qui peuvent être propres à chacune de ces institutions. Chacune d’entre elles doit se voir fournir l’information pertinente. Dans le cadre d’entreprises à établissements multiples, la chambre sociale considère que le comité central d’entreprise est consulté sur les questions concernant la marche générale de l’entreprise. Ainsi, lorsqu’il a exercé son droit d’alerte, le droit de savoir du comité central d’entreprise s’étend aux faits de nature à confirmer la situation économique préoccupante de l’entreprise qui sont la suite nécessaire de ceux ayant motivé l’exercice du droit d’alerte ; la mission de l’expert-comptable peut donc être étendue aux premiers de ces faits (Soc., 29 septembre 2009, Bull. 2009, V, no 209, pourvoi no 08-15.035). Les comités d’établissements sont consultés et donc informés sur les décisions qui les concernent (Soc., 5 juillet 2006, Bull. 2006, V, no 239, pourvoi no 04-18.814). Dans le cadre d’un groupe, il a été jugé en application d’un accord précisant les attributions d’un comité de groupe européen, imposant une consultation préalable en cas de fusion, que ce dernier devait être consulté par la société mère, concernée par l’opération de fusion, préalablement à cette dernière, la seule consultation du comité français étant insuffisante, compte tenu des conséquences sur l’emploi dans l’ensemble des filiales du groupe dans d’autres pays (Soc., 16 janvier 2008, Bull. 2008, V, no 6, pourvoi no 07-10.597).

1.2.1.2.2.3. L’information en vue de la négociation collective

Selon les articles L. 2232-30 et L. 2242-2 du code du travail, les parties à la négociation annuelle définissent, lors de la première réunion, les informations que l’employeur remettra aux délégués syndicaux. En l’absence de droit d’accès général des délégués syndicaux présents dans l’entreprise, qui sont seuls investis de la mission de négociation collective, aux informations que détient le comité d’entreprise, l’articulation entre la mission du comité d’entreprise et celle des délégués syndicaux est essentielle. La réforme issue de la loi no 2008-789 du 20 août 2008, qui, subordonnant dans les entreprises de plus de trois cents salariés la désignation d’un représentant syndical au comité d’entreprise à la condition d’avoir des élus dans l’entreprise, pourra priver des organisations reconnues représentatives par leur audience électorale, mais ne pouvant revendiquer deux élus au comité d’entreprise, de la possibilité d’avoir accès à toute l’information du comité d’entreprise, fragilise encore cette articulation. La Cour de cassation a eu à connaître cette difficulté à l’occasion d’une question préjudicielle de constitutionnalité qu’elle a estimé ne pas devoir renvoyer au Conseil constitutionnel dans la mesure où la difficulté ne portait atteinte à aucun des droits et libertés garantis par la Constitution, le législateur étant libre de définir les conditions de légitimité du représentant syndical au comité d’entreprise (Cass., QPC, 18 juin 2010, pourvoi no 10-14.749). Il appartient ainsi aux parties à la négociation, sous le contrôle du juge, d’être vigilantes sur les informations sollicitées et communiquées, l’effectivité du droit de savoir des représentants conditionnant l’efficacité de la négociation à venir.

1.2.1.2.2.4. L’information en vue de la négociation préélectorale

Responsable de l’organisation des élections dans l’entreprise, l’employeur est celui qui détient les informations sur les effectifs de l’entreprise dont dépend le nombre de délégués, ou celles qui permettent d’établir la liste électorale. C’est donc à lui, a récemment affirmé la Cour de cassation, de remettre aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité de la liste électorale (Soc., 13 novembre 2008, Bull. 2008, V, no 219, pourvoi no 07-60.434 ; Soc., 13 mai 2009, Bull. 2009, V, no 130, pourvoi no 08-60.530).

Cette obligation s’impose également à lui pour les salariés mis à disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure. En effet, sous les réserves prévues par l’article L. 1111-2 2° du code du travail, ces salariés sont compris dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice où ils peuvent, à certaines conditions, être électeurs et éligibles. Alors même qu’il ne dispose pas de toutes les informations concernant ces salariés, en général détenues par les entreprises extérieures, l’employeur utilisateur doit néanmoins, pour les salariés mis à disposition qui choisissent d’être électeurs et éligibles dans son entreprise, fournir aux ­organisations ­syndicales les éléments nécessaires. Il ne peut, pour ce faire, se borner à interroger les entreprises extérieures et se retrancher derrière leur silence ; il doit fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose ou dont il peut demander judiciairement la production par les entreprises extérieures (Soc., 26 mai 2010, Bull. 2010, V, no 114, pourvoi no 09-60.400). Cette solution est seule de nature à garantir aux organisations syndicales la réalité du contrôle qui leur incombe sur la préparation des opérations électorales.

1.2.1.2.2.5. L’information sur l’administration et le fonctionnement du comité d’entreprise

Les membres du comité ont un droit d’accès à l’ensemble des documents du comité, qu’il s’agisse de sa propre comptabilité, des procès-verbaux, des rapports, etc. La chambre sociale a précisé ici, que l’employeur, président du comité d’entreprise, avait le même droit d’accès aux archives et documents comptables du comité que les membres du comité d’entreprise eux-mêmes (Soc., 19 décembre 1990, Bull. 1990, V, no 692, pourvoi no 88-17.677). Ce droit s’entend d’un droit de communication et pas nécessairement du droit de s’en faire délivrer une copie.

1 .L. Rozès, « L’obligation de rendre compte », in Mélanges Despax, PUSST, 2002, p. 107.

2 .Dans les sociétés civiles, voir articles 1855 et 1856 du code civil.

3 .Cf. spécialement, dans la société en nom collectif (SNC), article L. 221-7 du code de commerce ; dans la société à responsabilité limitée (SARL), article L. 223-26 du code de commerce ; dans la société anonyme (SA), articles L. 225-115 et s., articles L. 225-129, article. L. 225-135 et s. du code de commerce.

4 .Com., 23 juin 2009, pourvoi no 08-14.117.

5 .Com., 1er juillet 2008, Bull. 2008, IV, no 138, pourvoi no 07-20.643.

6 .Com., 23 juin 2009, pourvoi no 08-14.117, qui exclut en conséquence la communication de la copie des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration, des registres de présence au conseil et des convocations adressées aux administrateurs, ces documents n’étant pas visés par le texte.

7 .Com., 26 février 2008, Bull. 2008, IV, no 45, pourvoi no 07-15.269. Sur ces caractères, voir article L. 225-115 6° du code de commerce.

8 .Articles L. 225-116 et R. 225-90 du code de commerce.

9 .Com., 26 février 2008, Bull. 2008, IV, no 45, pourvoi no 07-15.269.

10 .Article L. 225-231, alinéa 1 et 2 du code de commerce.

11 .Com., 14 février 2006, Bull. 2006, IV, no 40, pourvoi no 05-11.822.

12 .Com., 17 janvier 2006, Bull. 2006, IV, no 12, pourvoi no 05-10.167.

13 .Com., 11 octobre 2005, pourvoi no 03-15.448. Ce caractère sérieux suppose ordinairement que soient relevés des indices d’irrégularités ou une menace pour l’intérêt social – voir par exemple : Com., 14 juin 2005, pourvoi no 03-14.423 ; Com., 27 janvier 2009, pourvoi no 07-16.771 ; Com., 5 mai 2009, Bull. 2009, IV, no 63, pourvoi no 08-15.313. Il nécessite, en outre, que l’expertise ne soit pas rendue inutile par la circonstance qu’elle ne serait pas de nature à permettre d’obtenir des informations autres que celles déjà détenues par le demandeur : Com., 12 février 2008, Bull. 2008, IV, no 38, pourvoi no 06-20.121.

14 .Articles L. 221-7, alinéa 2 (SNC), L. 223-26, alinéa 2 (SARL), L. 225-121, alinéa 2 (SA) et L. 227-9, alinéa 4 (SAS) du code de commerce. Ces textes se bornent à prévoir que les décisions prises en violation des dispositions relatives à l’information des associés ou actionnaires « peuvent être annulées ». Pour une application, cf. Com., 19 septembre 2006, pourvoi no 05-13.264.

15 .Com., 19 avril 2005, Bull. 2005, IV, no 96, pourvoi no 02-13.599. Rapprocher 1re Civ., 31 octobre 1989, Bull. 1989, I, no 339, pourvoi no 87-10.005.

16 .Auxquelles renvoient les dispositions des articles 1844-10, alinéa 3, du code civil et L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce.

17 .Com. 28 avril 2004, pourvoi no 00-12.827. Cf. Com. 3 juin 1998, Bull. 1998, IV, no 178, pourvoi no 96-13.891.

18 .Com., 9 octobre 2007, pourvoi no 04-10.382.

19 .Com., 8 novembre 2005, pourvoi no 03-19.679.

20 .Com., 29 avril 2002, pourvoi no 99-13.402 : s’agissant d’une cession de parts, la notification du projet de cession à la seule société « n’était pas de nature à assurer l’information personnelle régulière et suffisante des associés ».

21 .Com., 20 mars 2007, Bull. 2007, IV, no 97, pourvoi no 05-19.225. Cf. Com., 27 mai 1997, Bull. 1997, no 159, pourvoi no 95-15.690.

22 .Com., 25 janvier 2005, pourvoi no 00-22.457 ; Com., 18 mai 2010, pourvoi no 09-14.838.