Introduction

Bien qu’en légère diminution, au moins pour ce qui concerne le nombre d’arrêts rendus, le flux du contentieux de la chambre sociale est resté abondant en 2009 et l’activité, très soutenue, les difficultés à régler ne cessant de se renouveler et de se diversifier, du fait, notamment, des réformes successives dont il faut assurer la mise en oeuvre.

L’année 2008 avait été marquée, notamment, par l’amorce d’un travail de construction normative relativement à deux sujets sensibles, l’un portant sur les situations de harcèlement, de discriminations et d’inégalités de traitement, l’autre sur la question des élections professionnelles et de la représentativité syndicale après l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008.

En 2009, la chambre s’est, s’agissant du premier de ces thèmes, tout particulièrement attachée à poursuivre l’élaboration de règles et de méthodes de réflexion susceptibles d’aboutir à une certaine harmonisation des solutions des juges du fond. Alors qu’elle avait, par ses quatre arrêts du 24 septembre 2008, décidé de reprendre le contrôle de la qualification du harcèlement, elle s’est efforcée, en 2009, d’en préciser la définition légale, laquelle exclut toute référence à l’intention de son auteur, le seul constat de l’existence des conditions envisagées par l’article L. 1152-1 du code du travail suffisant à le caractériser (arrêt du 10 novembre 2009) et d’expliquer de quelle manière il convenait d’appréhender ces situations, en envisageant l’ensemble des éléments dénoncés par le salarié pour rechercher si leur accumulation n’en faisait pas présumer la réalité et en évitant de les considérer chacun isolément (arrêt du 13 mai 2009). Appliquant, par ailleurs, strictement les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, elle a, pour la première fois, tiré les conséquences de l’immunité prévue par ces textes dans un arrêt du 10 mars 2009, qui, s’inspirant de ce qui avait déjà été jugé à propos de la dénonciation de mauvais traitements dans un établissement sanitaire (arrêt du 30 octobre 2007), a annulé, sur un moyen relevé d’office, le licenciement d’un salarié auquel il avait été reproché, entre autres griefs, de s’être plaint de harcèlement, considérant ainsi que le seul fait d’articuler parmi les reproches faits au salarié, celui d’avoir dénoncé une telle situation polluait l’ensemble des motifs de licenciement et ajoutant au passage que la mauvaise foi du salarié, qui seule pourrait conduire à le priver de cette protection, ne saurait résulter de la seule circonstance que les faits évoqués ne seraient pas établis. Elle a enfin, dans un arrêt du 1er juillet 2009, rappelé qu’un employeur ne pouvait pas être contraint de rompre le contrat de travail du « harceleur » à la demande des victimes de ce dernier et cassé un arrêt de cour d’appel qui avait cru pouvoir faire injonction en ce sens. Les discriminations ont également donné lieu à diverses décisions en 2009 dont, notamment, celle du 10 novembre 2009 rendue à propos d’une suspicion de discrimination « par le prénom » alors que le salarié avait dû, à la demande de son employeur, changer son prénom d’origine maghrébine en celui de « Laurent » qui, selon lui, « convenait mieux au type de clientèle reçu dans l’établissement ». Quant à l’égalité de traitement, elle a donné lieu à plusieurs arrêts importants qui seront commentés ci-après et, tout particulièrement, à un revirement de jurisprudence quant à l’incidence de parcours professionnels différenciés.

Quant au second thème, on se doutait que les nouvelles dispositions relatives à la représentativité syndicale et aux élections professionnelles seraient la source d’un contentieux fourni ce qui n’a pas manqué de se vérifier. Il a fallu entreprendre patiemment de fournir les réponses les mieux appropriées aux multiples interrogations que suscite la réforme, qu’elles concernent la période transitoire ouverte par l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 et devant courir jusqu’aux premières élections dans l’entreprise ou, plus radicalement, l’avenir d’une réforme voulue par les partenaires sociaux et destinée à redessiner le paysage syndical français et les difficultés ne sont pas minces tant est grande la remise en cause des solutions antérieures et nombreuses les questions auxquelles les nouvelles dispositions n’apportent pas de réponse. Il faut donc innover, imaginer, compléter à partir de la volonté supposée des négociateurs et/ou du législateur sans perdre de vue la nécessité de proposer des solutions simples et efficaces, autant que faire se peut, et qui ne soient pas elles-mêmes source de nouveaux contentieux…

Ces deux sujets n’ont cependant pas été les seuls à occuper la chambre : plusieurs arrêts auront concerné cette année écoulée des problèmes essentiels liés aux libertés des salariés à travers, notamment, la question nouvelle des « codes de déontologie » que les société cotées à la bourse de New York sont tenues d’élaborer en exécution de la loi Sarbannes Oxley et du type de clauses qui peuvent y figurer au regard, notamment, de la liberté d’expression individuelle et collective des salariés et de l’objet, nécessairement limité lorsqu’il est mis en oeuvre dans le seul cadre du régime d’autorisation unique de la CNIL, d’un système d’alerte professionnelle (arrêt du 8 décembre 2009) ou, plus traditionnellement, à propos des règlements intérieurs et des restrictions aux libertés qui peuvent y figurer : en l’espèce, il s’agissait de savoir s’il était possible à l’employeur, dans certaines circonstances très spécifiques, d’apporter des restrictions au droit fondamental d’un éducateur salarié de jouir de son domicile en lui interdisant de recevoir sans autorisation les jeunes dont il avait la charge. Une autre décision a également complété la jurisprudence élaborée antérieurement à propos des « fouilles » ou des « contrôles » des sacs personnels du salarié par l’employeur en ajoutant aux conditions déjà exigées pour leur régularité, la nécessité d’obtenir du salarié fouillé ou contrôlé son consentement « éclairé »...

Quelques arrêts méritent encore une attention particulière lorsqu’ils ont trait à la définition du contrat de travail ou à sa rupture : ce fut, sur le premier point, le très médiatique arrêt dit « Île de la tentation » qui s’est en fait borné à rappeler les critères du contrat de travail définis de longue date en refusant de polluer le sujet par des considérations liées à la nature de l’activité exercée tant la voie aurait été périlleuse alors que nombre d’activités sont susceptibles de relever, selon les circonstances où elles sont pratiquées, d’un régime ou d’un autre et, sur le second, d’un arrêt, qui, complétant la construction élaborée à propos de la prise d’acte, a décidé qu’à la différence d’un licenciement ou d’une démission qui peuvent être rétractés avec l’accord de l’autre partie, il n’était pas possible de revenir sur une prise d’acte.

A noter enfin, deux sujets ayant mobilisé, durant ces derniers mois, l’intérêt de la chambre : le premier concerne la mise en place, depuis septembre 2009, d’un groupe de travail réunissant une fois par trimestre des membres du Conseil d’Etat et de la chambre sociale de la Cour de cassation sur des sujets intéressant les deux ordres de juridiction à l’effet d’harmoniser, autant que faire se peut, les positions des uns et des autres et de sérier les questions pouvant justifier l’arbitrage du tribunal des conflits. L’expérience, qui n’en est qu’à ses débuts, apparaît d’ores et déjà fructueuse et riche de potentialités en matière sociale où les partages de compétence sont nombreux et sans doute propre à prévenir les difficultés multiples qui en résultent pour le justiciable. Le second a trait aux difficultés suscitées par l’application des textes issus de la recodification ; si, globalement, la refonte du code du travail et sa restructuration en facilitent la consultation, il reste que la réécriture de certains articles fait parfois difficulté et complique sérieusement le règlement des pourvois, la chambre a pris le parti, en cas de doute sur le sens d’une modification, de considérer que, sauf dispositions contraires expresses, l’interprétation doit être faite « à droit constant »...

Côté statistiques, indiquons qu’en 2009, la chambre sociale, comme les années précédentes, est demeurée destinataire de près de 6 500 pourvois, toutes catégories confondues, qu’elle a sorti 6 582 affaires et rendu 3 297 arrêts dont un tiers de cassations et un quart de non-admissions. Le stock distribuable reste très raisonnable et la durée moyenne de traitement des pourvois d’un peu plus de 500 jours. La situation demeure donc globalement satisfaisante.

Les arrêts les plus significatifs rendus en 2009 sont, selon la présentation adoptée désormais par la chambre, classés en huit grandes rubriques : Contrat de travail, organisation et exécution du travail – Durée du travail et rémunérations – Santé et sécurité au travail – Egalité de traitement, discrimination, harcèlement – Accords collectifs et conflits collectifs du travail – Représentation du personnel et élections professionnelles – Rupture du contrat de travail – Actions en justice.

• La première rubrique, à savoir « Contrat de travail, organisation et exécution du travail », comporte tout ce qui concerne sa nature et sa définition au sens large (apprentissage, principaux contrats de travail, statuts particuliers) les prérogatives et devoirs des parties au contrat de travail (pouvoirs de l’employeur quant aux modifications des conditions de travail et du contrat de travail et pouvoir disciplinaire, sanctions, mise à pieds..., engagement unilatéral), ainsi que les droits et obligations du salarié. Y figurent aussi les difficultés afférentes aux modifications de la situation juridique de l’employeur et au transfert du contrat de travail (article L. 122-12 du code du travail). Est notamment commenté dans cette rubrique un arrêt relatif à la caractérisation du contrat de travail dans le cadre d’émissions de téléréalité (Soc., 3 juin 2009, Bull. 2009, V, n° 141, pourvois n° 08-40.981 à 08-40.983 et 08-41.712 à 08-41.714), ainsi qu’un arrêt concernant les conditions de fouille du sac d’un salarié par l’employeur (Soc., 11 février 2009, Bull. 2009, V, n° 40, pourvoi n° 07-42.068), et un arrêt sur la licéité des dispositifs d’alerte institués dans l’entreprise (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.191).

• La deuxième rubrique, à savoir « Durée du travail et rémunérations », concerne les questions afférentes à la notion de travail effectif, aux heures d’équivalences, aux congés divers, aux accords de réduction du temps de travail, aux rémunérations (en donnant à ce terme le sens large de l’article 141 du Traité CE, dans sa rédaction résultant du traité d’Amsterdam, c’est-à-dire « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier »), ce qui inclut notamment l’intéressement et les « stocks options ». La protection particulière des rémunérations (AGS, procédures collectives) relève aussi de cette rubrique. Figure dans cette rubrique un arrêt concernant les sanctions pécuniaires prohibées (Soc., 11 février 2009, Bull. 2009, V, n° 42, pourvoi n° 07-42.584), ainsi qu’un arrêt concernant la rémunération des maîtres de l’enseignement privé hors contrat (Soc., 30 septembre 2009, Bull. 2009, V, n° 215, pourvoi n° 07-42.694).

• La troisième rubrique s’intitule « Santé et sécurité au travail » et englobe la protection particulière des salariés malades ou accidentés par le fait ou hors le fait du travail, et la maternité. Le statut des salariés handicapés (Cotorep), la médecine du travail, les examens médicaux et le reclassement entrent aussi dans cette rubrique. Sont commentés dans cette rubrique plusieurs arrêts relatifs aux effets d’un certificat médical constatant l’inaptitude d’un salarié à certains postes (Soc., 14 octobre 2009, Bull. 2009, V, n° 221, pourvoi n° 08-42.878 ; Soc., 10 novembre 2009, n° 08-42.674, en cours de publication).

• La quatrième rubrique, intitulée « Egalité de traitement , discrimination, harcèlement », a été créée dans le cadre du Rapport annuel de l’année 2009. Elle évoque le droit des salariés au respect d’une égalité de traitement, d’une non discrimination, et contient également les décisions rendues en matière de harcèlement matériel ou moral. Elle comprend cette année encore plusieurs arrêts très importants, et notamment un arrêt précisant l’illégalité d’un licenciement prononcé à la suite de la dénonciation par un salarié de faits de harcèlement moral (Soc., 10 mars 2009, Bull. 2009, V, n° 66, pourvoi n° 07-44.092), un arrêt rappelant que seuls des agissements répétés peuvent être constitutifs d’un harcèlement moral (Soc., 9 décembre 2009, pourvoi n° 07-45.521), ainsi qu’un arrêt sanctionnant la discrimination dont était victime un salarié obligé de modifier son prénom dans le cadre de ses fonctions (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.286, en cours de publication).

• La cinquième rubrique « Accords collectifs et conflits collectifs du travail » est relative pour l’essentiel à la négociation, à la conclusion, à la révision, et à la dénonciation des accords, ainsi qu’aux usages, à la grève et à l’application et l’interprétation de conventions collectives. On y trouvera un commentaire d’un arrêt sanctionnant la différence de traitement résultant uniquement de la date d’entrée en vigueur d’un accord collectif (Soc., 4 février 2009, Bull. 2009, V, n° 35, pourvois n° 07-41.406 à n° 07-41.410).

• La sixième rubrique « Représentation du personnel et élections professionnelles » concerne les élections professionnelles et le processus électoral, les représentants syndicaux, les élus des diverses institutions représentatives, leur protection particulière (salariés dits « protégés »), l’unité économique et sociale (UES) et les établissements distincts. On y trouve cette année, notamment, les premiers arrêts portant application de la loi du 20 août 2008 relative à la démocratie sociale (Soc., 8 juillet 2009, Bull. 2009, V, n° 179, pourvoi n° 09-60.015 ; Bull. 2009, V, n° 180, pourvois n° 09-60.031, 09-60.032 et 09-60.011 ; Bull. 2009, V, n° 181, pourvoi n° 08-60.599 ; Bull. 2009, V, n° 178, pourvoi n° 09-60.048 ; Soc., 4 novembre 2009, pourvoi n° -60.075, en cours de publication).

• La septième rubrique « Rupture du contrat de travail » regroupe toutes les questions relatives à la rupture amiable du contrat de travail, à la prise d’acte de la rupture, à la démission, aux licenciements disciplinaires, pour motifs personnel ou économiques. On relèvera notamment un arrêt précisant l’impossibilité de rétracter une prise d’acte (Soc., 14 octobre 2009, Bull. 2009, n° 221, pourvoi n° 08-42.878).

• Enfin la huitième rubrique « Actions en justice » concerne la saisine des juridictions (conseils de prud’hommes, cours d’appel, Cour de cassation), les règles de procédure, la prescription, la règle de l’unicité de l’instance, l’exigence d’impartialité. On y trouve notamment un arrêt déclarant recevable le pourvoi formé en matière préélectorale (Soc., 23 septembre 2009, Bull. 2009, V, n° 195, pourvoi n° 08-60.535).