L’accès à l’emploi des personnes vulnérables en raison de l’âge ou de l’état de santé

1.1. L’interdiction des discriminations à l’embauche
1.2. Les mesures incitatives à l’embauche (ou actions prioritaires en faveur des personnes âgées et handicapées)
1.2.1. L’obligation d’emploi de personnes handicapées dans les entreprises de vingt salariés et plus
1.2.2. Le contrat à durée déterminée seniors et la loi du 17 décembre 2008 imposant aux branches et aux entreprises de prendre des mesures en faveur de l’emploi des seniors par le biais d’un accord collectif ou d’un plan d’action.

 

C’est une évidence que les entreprises recrutent moins volontiers des personnes âgées ou dont l’état de santé est altéré parce qu’elles sont jugées moins performantes ou moins productives dans le travail, voire potentiellement moins assidues au travail.

Pour promouvoir ou rétablir un égal accès de ces personnes à l’emploi avec les autres personnes, il est deux instruments juridiques qui paraissent s’imposer et coexistent dans notre droit positif : l’interdiction des discriminations à l’embauche (1.1.) ; les mesures incitatives à l’embauche ou actions prioritaires au profit de ces personnes (1.2.).

La difficulté, c’est que l’on voit bien que ces instruments se contrarient : comment poser un principe (général) de non-discrimination si, dans le même temps, sont prises de mesures particulières qui lui portent atteinte ? Or, le principe de non-discrimination n’est pas que de droit national, il est prévu par une directive communautaire[1].

La difficulté est toutefois réglée par la directive elle-même dont les dispositions ont été fidèlement transposées en droit national. Ainsi, résulte t-il de l’article L. 1133-1 du code du travail que l’article L. 1132-1 (qui énonce les discriminations prohibées et pose en conséquence un principe très large de non-discrimination) ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. Par conséquent, sous réserve de satisfaire à ces conditions, des mesures incitatives ou actions prioritaires au profit de certaines personnes vulnérables peuvent valablement coexister avec le principe de non-discrimination.

1.1. L’interdiction des discriminations à l’embauche

Elle est prévue par l’article L. 1132-1 du code du travail selon lequel aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise en raison, notamment, de l’âge, de l’état de santé ou de son handicap.

Il en résulte que l’altération de la santé ou la survenance d’un certain âge ne peuvent constituer (en tant que tels) un motif de refus de recrutement ou de stage[2].

Corrélativement, il s’en déduit que le candidat à une embauche ne peut être tenu de révéler à l’employeur son état de santé ou son handicap : ainsi, a t-il été jugé que les renseignements relatifs à l’état de santé du candidat à un emploi ne peuvent être confiés qu’au médecin chargé de l’examen médical d’embauche et que l’employeur ne peut se prévaloir d’un prétendu dol du salarié quant à son état de santé ou son handicap que ce dernier n’a pas à lui révéler ; que, d’une manière générale, ne revêt pas un caractère fautif le fait pour un salarié de ne pas révéler à l’employeur sa qualité de travailleur handicapé[3].

Cela étant, on imagine bien qu’il peut être difficile de dissimuler son handicap et son âge et qu’il est malaisé, au surplus, d’établir que ces éléments ont constitué le motif de non recrutement. C’est pourquoi le législateur a institué un mécanisme probatoire destiné à faciliter la preuve d’une discrimination à l’embauche duquel il résulte que le candidat à l’embauche n’a, d’une certaine manière, que la charge de l’allégation puisqu’il n’est tenu en vertu de l’article L. 1134-1 du code du travail que « de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte »..., à charge pour l’employeur, quand cela a été fait, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pour autant, même une allégation aussi sommairement étayée (éléments de fait laissant supposer...) est délicate à soutenir, ce qui explique qu’on ne trouve guère en jurisprudence de contentieux en matière de discrimination à l’embauche. C’est toutefois possible puisque la cour d’appel de Paris a admis qu’une discrimination raciale à l’embauche pouvait être constituée au vu des éléments qui lui étaient produits en sorte qu’une discrimination en raison de l’état de santé ou de l’âge pourrait l’être également[4].

Par ailleurs, la chambre sociale de la Cour de cassation a marqué son attention à cette question de la discrimination à l’embauche en décidant que les dispositions de l’article L. 122-45 du code du travail étaient applicables à la période d’essai et en approuvant une cour d’appel d’avoir jugé sur le fondement de ce texte que la rupture du contrat de travail d’un salarié pendant l’essai était nulle après avoir constaté que l’employeur avait manifestement souhaité écarter un salarié en raison des ses récents problèmes de santé[5].

Reste que, compte tenu de ses pouvoirs d’enquête et d’investigation, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) est sans doute mieux armée que le juge pour faire respecter le principe de non-discrimination à l’embauche en raison de l’état de santé et de l’âge. Ainsi, nombreuses sont les délibérations qui pointent une discrimination en raison d’un tel motif : on se bornera ici à citer, concernant la prise en compte de l’âge, les délibérations n° 2009-199 du 27 avril 2009 (personne écartée d’une procédure de recrutement), n° 2008-202 du 29 septembre 2008 (refus d’embauche), et n° 2009-206 du 18 mai 2009 (refus de stage professionnel)[6] ou encore, concernant la prise en compte du handicap, les délibérations n° 2009-128 du 27 avril 2009 (refus de prendre les mesures appropriées pour permettre au réclamant handicapé d’accéder à l’emploi), et n° 2007-239 du 1er octobre 2007 (discrimination indirecte à l’embauche).

Le curriculum vitae anonyme constituerait sans doute la mesure la plus efficace de lutte contre les discriminations à l’embauche et partant de réalisation du droit à l’emploi pour les personnes vulnérables en raison de l’âge ou de l’état de santé. Cette mesure a été inscrite dans la loi sur l’égalité des chances qui l’a rendu obligatoire pour les entreprises de plus de cinquante salariés[7]. Mais le décret permettant son application n’a jamais été publié. Un certain nombre d’entreprises se sont toutefois portées volontaires pour une expérimentation du curriculum vitae anonyme avec le soutien des pouvoirs publics[8].

Ces éléments laissent entrevoir qu’une politique volontariste marquée par des incitations à l’embauche ciblées constitue sans doute le moyen juridique le plus efficace pour rétablir une certaine égalité d’accès à l’emploi au profit des personnes âgées et handicapées.

1.2. Les mesures incitatives à l’embauche (ou actions prioritaires en faveur des personnes âgées et handicapées)

S’agissant de dispositions législatives n’ayant pas donné lieu (à notre connaissance) à de la jurisprudence, on se contentera ici de les citer et d’en indiquer brièvement le contenu, sauf à rappeler qu’en vertu de l’article L. 1133-4 du code du travail les mesures prise en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, prévues à l’article L. 5213-6, ne constituent pas une discrimination, tandis qu’en vertu de l’article L. 1133-2 du même code les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime... et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.

Certaines de ces mesures concernent donc les personnes handicapées (1.2.1.), d’autres, les personnes âgées (1.2.2.).

1.2.1. L’obligation d’emploi de personnes handicapées dans les entreprises de vingt salariés et plus

Aux termes des articles L. 5212-1 et L. 5212-2 du code du travail, tout employeur du secteur privé et tout établissement public industriel et commercial occupant vingt salariés et plus doit employer à hauteur de 6 % de l’effectif total de ses salariés des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés, cette obligation d’emploi s’appliquant établissement par établissement (article L. 5212-3) dans les entreprises à établissements multiples[9].

L’obligation d’emploi ainsi prévue peut être accomplie selon des modalités diverses : en totalité, par embauche directe de travailleurs handicapés ; partiellement, par l’accueil de stagiaires, la conclusion de contrats avec certaines entreprises ou structures (accueillant des personnes handicapées), la conclusion d’un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement prévoyant la mise en oeuvre d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur de travailleurs handicapés.

En application de l’article L. 5212-9, les employeurs tenus à l’obligation d’emploi peuvent s’acquitter de cette obligation en versant au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés (AGEFIPH) une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires qu’ils auraient dû employer.

Ces dispositions existent depuis une loi de 1987 (n° 87-517) mais la loi du 11 février 2005 (n° 2005-102) pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a sensiblement majoré le montant de cette contribution tout en prévoyant l’application d’un coefficient de minoration pour tenir compte des efforts consentis par l’employeur en matière de maintien dans l’emploi ou de recrutement de bénéficiaires de l’obligation d’emploi.

En outre, cette même loi, entrée en application au 1er janvier 2006, prévoit qu’en cas de non-respect de l’obligation d’emploi pendant une durée de trois ans les employeurs seront astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d’une somme dont le montant est égal au montant de la contribution due ou restant due, calculée en multipliant le nombre de bénéficiaires manquants le cas échéant pondéré par 1 500 fois le SMIC horaire et ce quel que soit l’effectif total de salariés de l’entreprise, majorée de 25 %. Les entreprises qui n’auront rien fait avant la fin 2009 devront donc s’acquitter en 2010 de cette pénalité[10].

1.2.2. Le contrat à durée déterminée seniors et la loi du 17 décembre 2008 imposant aux branches et aux entreprises de prendre des mesures en faveur de l’emploi des seniors par le biais d’un accord collectif ou d’un plan d’action.

Pour favoriser le retour à l’emploi des salariés âgés et leur permettre d’acquérir par leur activité des droits supplémentaires en vue de la liquidation de leur retraite à taux plein, un décret du 28 août 2006 (n° 2006-1070)[11] aménageant les dispositions relatives au contrat à durée déterminée a créé ce qu’il est convenu d’appeler le « CDD Seniors », en vertu duquel un employeur peut conclure avec toute personne âgée de plus de 57 ans inscrite depuis plus de trois mois comme demandeur d’emploi ou bénéficiant d’une convention de reclassement personnalisé un contrat de travail à durée déterminée pour une durée maximale de dix huit mois, renouvelable une fois. Assez curieusement, ce nouveau contrat qui trouvait sa source dans l’accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005 relatif aux seniors a connu un échec puisqu’après un an d’application une petite vingtaine de demandeurs d’emploi de plus de 57 ans avaient été recrutés en vertu d’un tel contrat.

Pour inverser la tendance et augmenter sensiblement le taux d’emploi des personnes de plus de cinquante ans, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 a institué un mécanisme ainsi conçu[12] :

- Au 1er janvier 2010, les entreprises d’au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe d’au moins 50 salariés devront être couvertes par un accord collectif ou un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés (d’une durée de trois ans).

- L’accord ou le plan devra comporter : un objectif de maintien dans l’emploi (salariés âgés de 55 ans et plus) ou de recrutement (demandeurs d’emploi de plus cinquante ans) des personnes d’un certain âge ; des dispositions favorables au maintien dans l’emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trois domaines d’action, au moins, choisis parmi six possibles[13].

- Les entreprises qui n’auront pas rempli leur obligation de mise en place d’un accord ou de plan d’action sur l’emploi des seniors seront redevables d’une pénalité égale à 1 % des rémunérations ou gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés pour chaque mois entier au titre duquel l’entreprise ne sera pas couverte par un accord ou un plan d’action.

Il n’est pas sûr que ce dispositif soit sensiblement plus efficace que le contrat à durée déterminée seniors en ce qui concerne le recrutement (de personnes âgées), sauf objectif chiffré élevé peu probable. En revanche, conjugué à un certain nombre de règles légales ou dégagées par la jurisprudence, il pourrait s’avérer très utile en ce qui concerne le maintien dans l’emploi de ces personnes.

[1] Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000.

[2] Sous réserve que, de manière assez paradoxale, l’article L. 1133-2 du code du travail dispose que les différences de traitement fondées sur l’âge peuvent, notamment, consister en la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.

[3] Soc., 6 mai 2003, pourvoi n° 01-41.370 ; Soc., 21 septembre 2005, Bull. 2005, V, n° 262, p. 230, pourvoi n° 03-44.855 ; Soc., 7 Novembre 2006, Bull. 2006, V, n° 326, pourvoi n° 05-41.380, JCP 2007, éd. S, n° 1053, note P.-Y. Verkindt.

[4] CA Paris, 17 octobre 2003, 11e ch., n° 03-387, RJS 2004, n° 171.

[5] Soc., 16 février 2005, Bull. 2005, V, n° 52, pourvoi n° 02-43.402. Ce n’était certes pas une discrimination à l’embauche mais presque puisque l’employeur entendait user de la liberté de rupture pendant l’essai pour ne pas embaucher définitivement le salarié en raison de son état de santé.

[6] Voir également les exemples cités par J.-P. Lhernould, « Le chantier des discriminations en raison de l’âge », RJS 2007, p. 595, notamment n° 17 et 18.

[7] Article L. 1221-7 du code du travail issu de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances (article L. 121-6-1 avant la recodification).

[8] Journal Le Monde du 4 novembre 2009 ; Feuillet rapide Francis Lefebvre 19/09, p. 10. Parmi les mentions occultées dans le cadre de l’expérimentation, il y aura l’âge et la date de naissance.

[9] Les bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés représentaient 2,4 % de l’effectif des établissements concernés par cette obligation en 2007 et 28 % des établissements n’en employaient aucun, directement ou indirectement. DARES Premières Synthèses, octobre 2009, n° 44-3.

[10] L’obligation d’emploi en faveur des travailleurs handicapés, site du Ministère du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville : http://www.travail-solidarité.gouv.fr/informations-pratiques/fiches-pratiques/travailleurs handicapés.

[11] Articles D. 1242-2 et D. 1242-7 du code du travail.

[12] Articles L. 138-24, L. 138-25, L. 138-26 du code de la sécurité sociale et R. 138-26 à R. 138-31 du même code issus du décret n° 2009-560 du 20 mai 2009 pris pour l’application de la loi. Pour un commentaire de ces dispositions, N. Dauxerre, « La solution française à l’emploi des seniors », JCP 2009, éd. S, n° 1474.

[13] Recrutement des salariés âgés dans l’entreprise, anticipation de l’évolution des carrières professionnelles, amélioration des conditions de travail et prévention des situations de pénibilité, développement des compétences et des qualifications et accès à la formation, aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite, transmission des savoirs et des compétences et développement du tutorat.