Les régimes juridiques du contrat de travail comportent des éléments qui atténuent ou neutralisent les facteurs de précarité

2.1. Les tempéraments apportés à la précarité dans les contrats de travail de caractère temporaire
2.1.1. Un accès encadré et surveillé à l’emploi précaire
2.1.1.1. Le contrat précaire ne doit pas pourvoir durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise
2.1.1.2. La limitation des cas de recours
2.1.1.3. Formalisme des contrats précaires
2.1.2. Aménager la précarité afin d’en limiter les effets
2.1.2.1. Limitation de la durée
2.1.2.1.1. Renouvellement encadré
2.1.2.1.2. Successions de contrats prohibées
2.1.2.2. Garantie de la durée
2.1.2.2.1. Le contrat ne peut être rompu avant l’échéance du terme

2.1.2.2.2. Les contrats à terme incertain doivent être conclus pour une durée minimale
2.1.2.3. Réparation du préjudice
2.1.3. Les limitations de la précarité spécifiques aux « contrats aidés »
2.1.3.1. Favoriser l’embauche de personnes sans emploi
2.1.3.1.1. Conditions de forme
2.1.3.1.2. Dispositifs d’accompagnement et de formation des salariés
2.1.3.2. Assurer un complément de formation professionnelle
2.2. L’encadrement des facteurs de précarité présents dans le contrat à durée indéterminée
2.2.1. La période d’essai

2.2.2. Le contrat de travail à temps partiel
2.2.3. Le changement imposé du lieu de travail (hors clause de mobilité)
2.2.4. Le contrat de chantier

 

Le contrat à durée indéterminée est le contrat de travail de droit commun, ainsi qu’il résulte de la rédaction donnée à la première phrase de l’article L. 121-5 du code du travail, par l’ordonnance n° 82-130 du 5 février 1982 : « Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée ». Cette formulation a été récemment modifiée et le premier alinéa de l’article L. 1221-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, énonce, plus explicitement encore : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ». Cette dernière formulation reprend presque à l’identique celle du 6e considérant de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 entre les organisations professionnelles CES, UNICE, CEEP, et mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CEE du Conseil, du 28 juin 1999.

Les différents contrats de travail de caractère temporaire précédemment évoqués, que l’on peut, dans la logique des présents développements, qualifier de « contrats précaires », correspondent donc à des formes exceptionnelles et particulières de la relation de travail.

Cette situation se concrétise, en particulier, par le cadre juridique strict qui est celui du recours au contrat à durée déterminée ainsi qu’au contrat de travail temporaire stricto sensu (travail intérimaire), recours qui suppose le respect de conditions de fond et de forme précisément énoncées par le législateur et dont la jurisprudence impose un respect rigoureux.

Ainsi limité et surveillé, l’accès à la relation de travail précaire, une fois réalisé, ne place pas pour autant le salarié dans un état de totale précarité (2.1.).

Les « îlots » de précarité que présente la relation de travail, en principe plus stable, dans le contrat de travail à durée indéterminée, voient également leurs effets atténués par les dispositions législatives et par la jurisprudence relative à leur application (2.2.).

2.1. Les tempéraments apportés à la précarité dans les contrats de travail de caractère temporaire

Le législateur est intervenu pour limiter la précarité. Il est apparu que le moyen le plus efficace consistait à limiter l’accès à l’emploi précaire, et qu’une fois les parties engagées dans un contrat de travail précaire, il convenait d’aménager la précarité afin d’en limiter les effets négatifs.

Considéré comme permettant une plus grande souplesse dans la gestion du personnel, le contrat à durée déterminée est également utilisé par le législateur pour atteindre plus facilement les objectifs qu’il se fixe dans le cadre de la politique de l’emploi. C’est ainsi qu’il autorise la conclusion de contrats à durée déterminée pour inciter les employeurs à utiliser les formules mises en place pour favoriser l’emploi de certaines catégories de travailleurs (article L. 1243-3 du code du travail) ou pour servir de relais entre le contrat d’apprentissage et le premier emploi. Le contrat à durée déterminée est alors envisagé comme un moyen de lutter contre la précarité de certains travailleurs.

2.1.1. Un accès encadré et surveillé à l’emploi précaire

Les premiers articles du code du travail, relatifs tant au contrat à durée déterminée qu’au contrat de travail temporaire posent une interdiction : ces contrats ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (L. 1242-1 et L. 1251-5 du code du travail). La formule négative retenue par le législateur marque de toute évidence le caractère dérogatoire de ce type de contrat.

L’idée est accentuée par les articles qui suivent immédiatement et posent expressément le principe de la limitation des cas de recours, dont le contrôle est rendu possible par le renforcement du formalisme.

2.1.1.1. Le contrat précaire ne doit pas pourvoir durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise

Les articles du code du travail précités interdisent d’ériger les contrats à durée déterminée et les contrats de travail temporaires stricto sensu en mode normal de gestion de la main-d’oeuvre et, par ce biais de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

De nombreux arrêts de la chambre sociale rappellent cette impossibilité pour l’employeur de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à « un besoin structurel de main-d’œuvre ». Ainsi, dans une affaire où une société avait conclu avec le même salarié cent quatre contrats à durée déterminée successifs ayant pour objet de remplacer dans leurs fonctions de receveurs de péages des salariés absents, l’arrêt rendu indique-t-il que « la possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre » (Soc., 26 janvier 2005, Bull. 2005, V, n° 21, pourvoi n° 02-45.342).

Autre illustration, en présence d’un salarié engagé par divers contrats à durée déterminée successifs et discontinus sur une période de plus de trente mois, pour le compte du même armateur, le salarié, et qui avait occupé les mêmes fonctions d’officier radio à chaque embarquement, qu’il s’agisse des remplacements ou des emplois saisonniers, il appartenait à la cour d’appel de rechercher, si l’intéressé n’avait pas en réalité occupé un emploi permanent (Soc., 13 novembre 2008, Bull. 2008, V, n° 212, pourvoi n° 06-40.060).

La chambre sociale applique le même raisonnement au contrat de travail temporaire. Après avoir énoncé « qu’aux termes de l’article L. 124-2, alinéa 1, devenu L. 1251-5 du code du travail, le contrat de travail temporaire ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice » un arrêt a ainsi approuvé une cour d’appel qui a requalifié en contrat à durée indéterminée les missions d’intérim après avoir constaté que, d’une part, il se déduisait de l’importance de l’effectif de la société utilisatrice, qu’elle devait régulièrement pallier un nombre minimal et prévisible d’absences de salariés, d’autre part, que dans ses différents postes, le salarié intérimaire avait occupé le même emploi d’ouvrier spécialisé « montage », de dernière part enfin, qu’il résultait du tableau d’évolution du chiffre d’affaires de la société entre 1999 et 2002, qu’elle connaissait au temps des contrats en cause, non pas des accroissements temporaires de son activité mais une augmentation constante et structurelle de sa production (Soc., 9 juillet 2008, pourvoi n° 06-46.164).

De même, dans une affaire où un salarié avait été engagé dans le cadre de 379 missions qui s’étaient succédées sur une période de plus de six ans, ayant pour objet de faire face, non pas à un accroissement temporaire d’activité mais à l’exécution régulière de chantiers liés à l’activité habituelle de la société utilisatrice et alors que ladite société avait recours massivement aux contrats d’intérim comme mode d’organisation générale en employant en moyenne 113 salariés intérimaires pour seulement 5 contrats à durée indéterminée, la chambre sociale a approuvé la requalification des missions d’intérim en contrat à durée indéterminée (Soc., 11 mars 2009, pourvoi n° 07-42.621).

2.1.1.2. La limitation des cas de recours

Le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche « précise et temporaire » et seulement dans les cas énumérés à l’article L. 1242-2 du code du travail, à savoir : assurer le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, faire face à l’accroissement temporaire d’activité, pourvoir les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, permettre le remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale.

De même une entreprise utilisatrice ne peut faire appel à des salariés intérimaires que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée « mission », et seulement dans les cas énumérés à l’article L. 1251-6 du code du travail, qui sont les mêmes que ceux énumérés à l’article L. 1242-2 précité.

- S’agissant des contrats de remplacement (pour pallier l’absence d’un salarié d’un chef d’entreprise, de son conjoint, d’un associé non salarié ou d’un chef d’exploitation agricole) si la chambre sociale reconnaît la validité du remplacement « en cascade » en affirmant que la possibilité donnée à l’employeur de conclure par contrat à durée déterminée ne comporte pas pour lui l’obligation d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente (Soc., 22 novembre 1995, Bull. 1995, V, n° 308, pourvoi n° 91-44.480 ; Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, n° 306, pourvoi n° 00-40.623 ; Soc., 30 avril 2003, Bull. 2003, V, n° 149, pourvoi n° 01-40.937) elle opère un contrôle afin que ces « glissements internes n’aient pas pour effet de faire occuper durablement par l’intéressé un emploi permanent de l’entreprise » (Soc., 24 février 1998, Bull. 1998, V, n° 98, pourvoi n° 95-41.420).

La chambre sociale, par deux arrêts du 28 juin 2006, a précisé qu’en application de l’article L. 122-1-1 1° du code du travail, le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié absent, ce qui doit entraîner la requalification de contrats dont chacun comportait les noms de plusieurs salariés remplacés en raison de leur absence (Soc., 28 juin 2006, Bull. 2006, V, n° 228, pourvois n° 04-40.455 et 04-43.053).

En ce qui concerne le recours au travail intérimaire pour pallier l’absence de salarié, la chambre sociale a récemment affirmé que l’autorisation de recourir au travail intérimaire en cas d’absence temporaire d’un salarié s’entend de son absence aussi bien de l’entreprise que de son poste habituel de travail. Ainsi, par un arrêt du 25 février 2009, a-t-elle approuvé la cour d’appel qui, après avoir constaté que le salarié intérimaire avait été engagé pour remplacer un salarié détaché de son poste habituel pour être affecté sur un autre projet en tant que formateur, a débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats en un contrat à durée indéterminée (Soc., 25 février 2009, Bull. 2009, V, n° 53, pourvoi n° 07-43.513).

- Concernant l’accroissement temporaire d’activité, la chambre sociale rappelle que le recours à des salariés intérimaires (mais la solution vaut aussi pour le recours au contrat à durée déterminée ) « n’est autorisé que pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu’il soit nécessaire que cet accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié soit affecté à la réalisation même de ces tâches » (Soc., 21 janvier 2004, Bull. 2004, V, n° 27, pourvois n° 03-42.754, 03-42.756, 03-42.760, 03-42.763 à 765, 03-42.769, 03-42.770, 03-42.774 à 777, 03-42.779 à 784).

Cette solution a été constamment réaffirmée. Ainsi, la production d’un nouveau modèle de véhicule par une usine à la suite d’une restructuration par le groupe Peugeot Citroën automobiles de ses unités de production ne constitue pas une variation cyclique de production justifiant le recours au travail temporaire, mais s’inscrit dans un accroissement durable et constant de l’activité de l’entreprise (Soc., 13 avril 2005, pourvoi n° 02-45.409).

Avec un arrêt du 10 décembre 2008, la chambre sociale a opté pour une acception restrictive de la variation cyclique de production ou d’activité, qui doit, pour justifier le recours à un contrat précaire (contrat à durée déterminée ou temporaire), présenter un caractère aléatoire, une part d’imprévisibilité. Il s’agissait en l’espèce de salariés, engagés à plusieurs reprises au cours des années 2001 à 2004 en qualité d’agents de surveillance dans le cadre de contrats à durée déterminée par l’établissement public industriel et commercial Réunion des musées nationaux (RMN) pour être affectés aux Galeries nationales du Grand Palais durant les périodes où s’y tenaient des expositions temporaires. L’employeur invoquait pour s’opposer à la requalification des contrats, l’accroissement temporaire de son activité lié à une « variation cyclique de la production », lors des expositions présentées par le Grand Palais qui ferme ses portes entre deux cycles d’expositions. La chambre sociale a approuvé le raisonnement de la cour d’appel ayant requalifié les contrats litigieux en contrat à durée indéterminée après avoir constaté que les expositions temporaires présentées par la RMN dans les Galeries nationales du Grand Palais intervenaient régulièrement, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d’organisation identique et que, si chacune de ces expositions était temporaire, celles-ci constituaient pour la RMN une activité permanente, et non occasionnelle, même si elle était intermittente, entrant dans les missions qui lui sont confiées et qu’il n’était produit aucune pièce permettant d’apprécier si les salariés concernés avaient été recrutés à l’occasion d’un surcroît d’activité (Soc., 10 décembre 2008, Bull. 2008, V, n° 244, pourvois n° 06-46.349 à 06-46.360).

- S’agissant du contrat saisonnier la chambre sociale a rappelé, dans un arrêt du 17 septembre 2008, qu’il se distingue du contrat à durée déterminée d’usage en ce qu’il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Dans cette affaire, le salarié avait été engagé par une société de transports selon deux contrats de travail à durée déterminée, en qualité de « chauffeur saisonnier », pour effectuer des transports depuis des carrières. La chambre sociale a approuvé l’arrêt qui, ayant constaté, d’une part, que l’employeur était une entreprise de transports routiers dont l’activité s’exerçait toute l’année et, d’autre part, qu’il n’était pas établi que les carrières visées dans les contrats de travail auraient eu une activité saisonnière, la circonstance que les chantiers de travaux publics sont soumis aux conditions climatiques étant insuffisante pour démontrer que l’emploi de chauffeur de carrière serait une tâche saisonnière, a requalifié les contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée (Soc., 17 septembre 2008, Bull. 2008, V, n° 163, pourvoi n° 07-42.463).

- Concernant le contrat de travail à durée déterminée d’usage, l’article L. 122-1-1 3° (devenu L. 1242-2) du code du travail permet d’y avoir recours pour les « emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activités définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ». Jusqu’aux arrêts du 26 novembre 2003, la Cour de cassation invitait les juges, en présence d’un contrat d’usage, à vérifier in concreto, la réalité du caractère temporaire de l’emploi, en application de l’article L. 122-1 du code du travail, lequel interdit de manière générale de recourir à un contrat à durée déterminée pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Revenant sur sa jurisprudence antérieure en de matière de contrat déterminée dit d’usage, la chambre sociale de la Cour de cassation juge en novembre 2003 que la conclusion de ces contrats est possible dès lors qu’il est effectivement d’usage constant, au niveau du secteur d’activité en cause, de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée pour l’emploi concerné, sans qu’il soit besoin de rechercher si cet emploi est par nature temporaire (Soc., 26 novembre 2003, Bull. 2003, V, n° 298, pourvoi n° 01-44.263). Par ce revirement jurisprudentiel, la chambre sociale affirmait qu’il suffisait à la validité des ces contrats qu’un usage constant autorise l’employeur à ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, dès lors qu’on se trouve dans l’un des secteurs désignés par l’article D. 121-2 du code du travail ou par un accord ou une convention collective étendue. Ainsi, était plus largement ouvert le recours à ces contrats à durée déterminée d’usage qui, conclus souvent de manière successive, étaient particulièrement source de précarité.

Toutefois, par deux arrêts de principe du 23 janvier 2008, la chambre sociale a redéfini l’office du juge en matière de contrats à durée déterminée d’usage, à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative à l’interprétation de l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, accord-cadre qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs. S’agissant des contrats à durée déterminée conclus successivement avec le même salarié, la chambre sociale considère que l’accord-cadre impose de vérifier que le recours à l’utilisation de tels contrats est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Les juges du fond doivent vérifier, aux termes de ce revirement jurisprudentiel partiel, outre l’existence d’un usage constant, que l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Dès lors, encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui a rejeté les demandes de requalification en contrat à durée indéterminée formées par un journaliste pigiste engagé par une succession de contrats à durée déterminée pour des émissions télévisées sans rechercher si l’emploi de journaliste pigiste occupé par le salarié dans le secteur de l’audiovisuel faisait partie de ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et si l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Soc., 23 janvier 2008, Bull. 2008, V, n° 16, pourvoi n° 06-44.197).

Ce retour, pour les contrats à durée à déterminée successifs, à la nécessité que l’emploi soit par nature temporaire, marque une volonté d’empêcher un recours trop aisé à cette forme d’emploi précaire.

2.1.1.3. Formalisme des contrats précaires

La loi elle-même disposant expressément, en prévoyant une indemnité de fin de contrat, qu’il faut compenser la précarité de la situation du salarié (article L. 1243-8 du code du travail), il n’est pas surprenant que la prise en compte du caractère intrinsèquement précaire de la relation à durée déterminée inspire fortement la jurisprudence. Si la chambre sociale appliquent les textes avec une rigueur incontestable, elle a également fait oeuvre créatrice, privilégiant le plus souvent les intérêts du salarié sous contrat à durée déterminée ou sous contrat de travail temporaire, qu’il s’agisse de la requalification du contrat ou des conditions de sa rupture.

Dans le souci de protéger le salarié, la Cour de cassation a donné toute son ampleur à la sanction de la requalification prévue par les textes.

Estimant que les dispositions légales régissant le contrat à durée déterminée « ont été édictées dans un souci de protection du salarié », la chambre sociale décide depuis 1987 (Soc., 16 juillet 1987, Bull. 1987, V, n° 481, pourvoi n° 85-45.258) que le salarié seul peut s’en prévaloir. En principe, l’employeur ne peut s’opposer au choix du salarié d’opter, ou non, pour la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. L’AGS n’est pas recevable, sauf fraude, à demander la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (Soc., 7 avril 2004, Bull. 2004, V, n° 106 ? pourvoi n° 02-40.231). De la même façon, le juge ne peut, sauf dans le cadre de son devoir de qualification (article 12 du code de procédure civile), imposer au salarié la requalification de son contrat en relation à durée indéterminée (Soc., 19 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 267, pourvoi n° 95-45.575 ; Soc., 30 octobre 2002, Bull. 2002, V, n° 332, pourvoi n° 00-45.572).

Sur le même fondement, jugeant essentiel et prioritaire le formalisme institué par la loi, la Cour de cassation a étendu la sanction de la requalification par réputation (article L. 1242-12 du code du travail) à des hypothèses non visées expressément par le texte. Désormais, l’omission de la plupart des mentions obligatoires exigées (article L. 1242-12 du code du travail) peut conduire à la requalification du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L. 122-3-13, premier alinéa, devenu L. 1245-1, et L. 122-3-1, premier alinéa, devenu L. 1242-1 du code du travail, qu’est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la définition précise de son motif, et que cette exigence de précision quant à la définition du motif implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat lorsqu’il s’agit de l’un des cas visés par l’article L. 122-1-1 1° du même code, à savoir le contrat dit de remplacement (Soc., 30 avril 2003, Bull. 2003, V, n° 149, pourvoi n° 01-40.937 ; Soc., 13 avril 2005, pourvoi n° 02-47.673 ; Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, n° 306, pourvoi n° 00-40.623 ; Soc., 28 novembre 2006, pourvoi n° 05-42.136). La preuve du motif énoncé dans le contrat incombe à l’employeur (Soc., 24 novembre 1998, Bull. 1998, V, n° 511, pourvoi n° 96-41.742 et 743 ; Soc., 28 septembre 2005, Bull. 2005, V, n° 271, pourvoi n° 04-44.823).

La chambre sociale, par un arrêt du 29 novembre 2007, assimile la transmission tardive d’un contrat à durée déterminée pour signature, à une absence d’écrit entraînant la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée. Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l’embauche (Soc., 29 novembre 2007, pourvoi n° 06-43.305 : cf. dans le même sens, Soc., 4 février 2009, pourvoi n° 07-42.125).

De même, alors que possibilité pour le travailleur temporaire de faire valoir les droits afférents à un contrat à durée indéterminée auprès de l’entreprise de travail temporaire n’est pas prévue par la loi, celle-ci n’envisageant cette possibilité qu’auprès de l’entreprise utilisatrice, la chambre sociale a cependant admis que le salarié puisse exercer une action en dehors des cas strictement prévus par la loi, et elle a reconnu notamment à celui-ci le droit d’exercer une action en requalification à l’encontre de l’entreprise de travail temporaire lorsqu’est constaté un manquement par cette entreprise aux obligations prévues par l’article L. 124-4 du code du travail : (transmission du contrat dans les deux jours ouvrables de la mise à disposition et mentions qui doivent figurer obligatoirement dans ce contrat de mission - Soc., 13 avril 2005, Bull. 2005, V, n° 139, pourvoi n° 03- 41.967).

La signature d’un contrat écrit, imposée par la loi dans les rapports entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié, est destinée à garantir qu’ont été observées les diverses conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d’oeuvre est interdite. Cette prescription étant d’ordre public, son omission entraîne à la demande du salarié la requalification en contrat de droit commun à durée indéterminée (Soc., 17 septembre 2008, Bull. 2008, V, n° 165, pourvoi n° 07-40.704).

L’absence de contrat de mission écrit cause par elle-même au travailleur temporaire un préjudice justifiant la condamnation de l’entreprise de travail temporaire à lui verser des dommages-intérêts (Soc., 13 décembre 2006, Bull. 2006, V, n° 385, pourvoi n° 05-44.956).

Encourt, la cassation, l’arrêt qui, bien qu’ayant constaté qu’en violation des dispositions combinées des articles L. 124-3 et L. 124-4 du code du travail, l’entreprise de travail temporaire n’avait pas mentionné la qualification des salariés remplacés dans les contrats de missions et n’avait pas adressé ces contrats au salarié dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition, retient qu’en application de l’article L. 124-7, alinéa 2, du même code, la demande de requalification ne peut pas être dirigée contre l’entreprise de travail temporaire (Soc., 20 mai 2009, Bull. 2009, V, n° 134, pourvoi n° 07-44.755).

Ces différentes jurisprudences dégagent la logique de la requalification : le contrat à durée indéterminée étant la règle, toute méconnaissance des conditions posées pour le recours au contrat à durée déterminée ou au contrat de travail temporaire stricto sensu doit se traduire, à la demande du salarié, par la sanction de la requalification qui replace la relation de travail dans le cadre de droit commun.

2.1.2. Aménager la précarité afin d’en limiter les effets

Une fois établie la validité du recours au contrat à durée déterminée, la liberté des parties n’est pas totale. La nature déterminée de la durée du contrat doit produire deux sortes d’effets.

Le terme constitue le point d’arrivée de la relation de travail à durée déterminée, celle-ci ne pouvant se poursuivre au-delà du terme : il marque ainsi l’interdiction faite aux parties de prolonger la durée du contrat (article L. 1243-11 du code du travail).

Par ailleurs, le rapport de travail doit cependant se poursuivre jusqu’au terme : il fixe la date avant laquelle la relation ne peut cesser (article L. 1243-1 du code du travail).

2.1.2.1. Limitation de la durée

La loi pose un certain nombre de limites, dont l’effet est d’encadrer la volonté des parties, en instituant notamment une durée maximale, de manière à ne pas entretenir le salarié dans une situation précaire.

Le premier effet, et le plus significatif, réside dans l’article L. 1243-11 du code du travail : « si la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme du contrat, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée ». Le terme n’est alors plus simplement une limite, que la volonté des parties pourrait écarter en décidant de la poursuite du contrat, même momentanée. La cessation du contrat au terme s’impose. Si la relation de travail se poursuit au-delà, elle se trouve, par une requalification automatique, replacée dans le cadre contractuel de droit commun.

De même l’article L. 1251-39 du code du travail prévoit également la requalification du contrat de travail lorsque l’utilisateur continue à faire travailler un salarié intérimaire après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui de contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition. Le salarié est alors réputé lié à l’utilisateur par un contrat de travail à durée indéterminée.

Le contrôle du juge s’exerce lorsqu’il lui appartient de vérifier la cessation effective du lien contractuel à l’arrivée du terme, conformément à l’article L. 1243-11 du code du travail. La requalification s’impose dès lors que le contrat se poursuit au-delà du terme, ne serait-ce que de quelques heures.

La loi offre, de manière exceptionnelle, la possibilité de se soustraire à cette obligation de mettre fin au contrat.

2.1.2.1.1. Renouvellement encadré

Les parties peuvent en effet convenir d’un renouvellement du contrat. Mais là encore, le législateur a circonscrit la faculté offerte de renouveler le contrat : d’une part, en limitant la durée dans laquelle doit s’inscrire le renouvellement, celle-ci, ajoutée à la durée initiale du contrat, ne pouvant excéder la durée maximale de 18 mois ; d’autre part, en limitant le nombre, le contrat à durée déterminée ne pouvant être désormais renouvelé qu’une fois (article L. 1243-13 du code du travail).

Le renouvellement est une modalité exclusive du contrat affecté d’un terme précis, qui se justifie par le fait que l’objet du contrat n’a pu être totalement réalisé dans le laps de temps initialement fixé par l’employeur.

Sont ainsi concernés les contrats de date à date conclus pour un accroissement temporaire d’activité, l’exécution d’une tâche occasionnelle, la réalisation de travaux dangereux nécessités par des mesures de sécurité, la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation, le départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail, l’attente pour son départ au service national d’un apprenti, ou les contrats conclus dans le cadre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle. Par ailleurs, sera ouverte la possibilité de renouvellement pour les contrats conclus en vue d’un remplacement ou dans l’attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en contrat à durée indéterminée, ainsi que pour les contrats saisonniers ou les contrats d’usage, dès lors que ces contrats sont conclus de date à date.

La Cour de cassation a considéré toutefois que la durée maximale de dix-huit mois prévue par l’article L. 1242-8 de code du travail est inapplicable, dès l’instant qu’il s’agit d’un contrat saisonnier ou un contrat d’usage conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 de ce code, peu important que le terme soit précis ou imprécis (Soc., 28 octobre 1997, Bull. 1997, V, n° 336, pourvoi n° 95-43.101). Les contrats ainsi visés peuvent donc être renouvelés plusieurs fois, pour une période supérieure à dix-huit mois. Ils peuvent également être conclus dès l’origine pour une durée plus longue que la limite de 18 mois.

Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu » (L. 1243-13 du code du travail). Il résulte de ce texte que les conditions dans lesquelles la relation de travail est renouvelée peuvent être fixées dès l’origine, ou au moment où le contrat arrive à son terme.

Le contrat à durée déterminée initial, faute de comporter une clause de renouvellement, ne peut être renouvelé que par soumission d’un avenant de renouvellement avant le terme initialement prévu. En l’absence de signature d’un avenant avant le terme initialement convenu, le contrat de travail doit être requalifié en un contrat à durée indéterminée (Soc., 22 octobre 2008, pourvoi n° 07-41.137 ; Soc., 3 juin 2009, pourvoi n° 08-40.449).

2.1.2.1.2. Successions de contrats prohibées

L’interdiction de poursuivre les relations contractuelles au-delà du terme a également pour conséquence d’empêcher la conclusion immédiate d’un nouveau contrat : ce n’est que dans certaines hypothèses, justifiées par des nécessités de flexibilité, que la succession immédiate de contrats avec le même salarié est autorisée.

On relèvera que, dans le même temps, le législateur entend limiter la succession immédiate de contrats avec des salariés différents sur un même poste, l’objectif étant de ne pas institutionnaliser le recours au contrat temporaire.

Un arrêt récent du 3 juin 2009 rappelle qu’en application de l’article L. 1244-1 du code du travail, l’employeur ne peut conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs, sans délai de carence, que dans quatre hypothèses : pour remplacer des salariés absents, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, pour remplacer l’une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l’article L. 1242-2 du code du travail. Encourt dès lors la cassation, l’arrêt qui déboute une salariée de sa demande de requalification, alors que les parties ont conclu successivement des contrats à durée déterminée pour assurer le remplacement de salariés absents puis des contrats pour un surcroît d’activité lesquels ne rentrent pas dans le champ d’application de l’article susvisé (Soc., 3 juin 2009, pourvoi n° 08-40.517).

2.1.2.2. Garantie de la durée

2.1.2.2.1. Le contrat ne peut être rompu avant l’échéance du terme

Afin de ne pas accentuer la précarité du statut du salarié engagé en contrat à durée déterminée, la loi a entériné le principe, tiré du droit commun des contrats, selon lequel le contrat ne peut être rompu avant le terme.

En effet, l’article L. 1243-1 du code du travail énonce que, sauf accord des parties et sous réserve d’une faute grave ou d’un cas de force majeure, « le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme ».

La légitimité d’une telle interdiction réside dans la volonté du législateur d’imposer un minimum de stabilité dans une relation, par essence, précaire.

Un contrôle rigoureux transparaît lorsque le juge doit apprécier le motif justifiant la rupture anticipée du contrat : la chambre sociale interdit la rupture du contrat motivée par l’insuffisance professionnelle du salarié, celle-ci ne pouvant être qualifiée de faute grave, seul véritable motif de rupture inhérent au salarié (Soc., 10 juin 1992, Bull. 1992, V, n° 375, pourvoi n° 88-44.025).

Afin de faire bénéficier au salarié des garanties imposées par le législateur en matière disciplinaire (article L. 1332-1 du code du travail), et considérant que la rupture anticipée pour faute grave constituait une sanction, la chambre sociale de la Cour de cassation impose à l’employeur le respect de la procédure disciplinaire, dès lors qu’il envisage la rupture du contrat pour faute grave (Soc., 20 novembre 1991, Bull. 1991, V, n° 509, pourvoi n° 88-41.265 ; Soc., 11 avril 1996, Bull. 1996, V, n° 151, pourvoi n° 93-42.632).

La chambre sociale a également affirmé le caractère d’ordre public des dispositions de l’article L. 1243-1 du code du travail, auxquelles ni la convention collective de branche, ni le contrat de travail ne peuvent déroger (Soc., 1er juillet 2009, Bull. 2009, V, n° 165, pourvoi n° 08-40.023 ; dans le même sens, Soc., 16 décembre 1998, Bull. 1998, V, n° 552, pourvois n° 96-40.177, 96-41.312 et 95-45.341).

2.1.2.2.2. Les contrats à terme incertain doivent être conclus pour une durée minimale

Le même souci du législateur d’imposer un minimum de stabilité dans une relation, par essence, précaire l’a également conduit à exiger que les contrats à terme incertain soient conclus pour une durée minimale (article L. 1242-7 du code du travail).

Aux termes d’une jurisprudence constante, la chambre sociale précise que le contrat de travail conclu pour la durée du remplacement d’un salarié absent dès lors qu’il ne comporte ni terme précis ni durée minimale, est réputé conclu pour une durée indéterminée en application des articles L. 122-1 et L. 122-3-14 du code du travail (Soc., 29 octobre 1996, Bull. 1996, V, n° 356, pourvoi n° 92-44.837 ; Soc., 28 septembre 2005, pourvoi n° 03-44.757 ; Soc., 14 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.055).

2.1.2.3. Réparation du préjudice

Dans le but d’assurer la protection du salarié victime d’une rupture anticipée injustifiée du contrat, la loi a institué un régime particulier d’indemnisation, lequel présume irréfragablement le préjudice subi.

En effet, l’article L. 1243-4 du code du travail dispose que la rupture anticipée injustifiée, imputable à l’employeur, « ouvre droit pour le salarié à des dommages-intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat ».

Au-delà d’une simple réparation, transparaît à travers ce régime d’indemnisation la volonté implicite du législateur de dissuader l’employeur de rompre le contrat avant le terme.

Si l’indemnisation prend la forme d’une sanction pour l’employeur, au contraire, la rupture anticipée du contrat imputable au salarié ne peut donner lieu qu’à réparation, le préjudice subi par l’employeur devant être établi (article L. 1243-2 du code du travail). Cette différence de régime s’explique par le souci de libérer le salarié d’un engagement précaire, dès lors que s’ouvre à lui la perspective d’un emploi stable.

2.1.3. Les limitations de la précarité spécifiques aux « contrats aidés »

Le recours au contrat à durée déterminée est, en dehors des dispositions générales applicables à ce type de contrat, autorisé par l’article L. 1242-3 du code du travail dans le cadre des mesures d’insertion professionnelle des personnes sans emploi et aux formules qui permettent l’acquisition d’un complément de formation professionnelle.

2.1.3.1. Favoriser l’embauche de personnes sans emploi

Les « contrats aidés » ont connu une grande variété de régimes au fil d’interventions législatives se succédant pour remplacer tel type de contrat par tel autre.

La loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, qui généralise le revenu de solidarité active (RSA), lequel a vocation à remplacer le revenu minimum d’insertion (RMI) et l’allocation de parent d’isolé (API), crée le contrat unique d’insertion qui se décomposera à compter du 1er janvier 2010 en contrat initiative-emploi (CIE) pour le secteur marchand et en contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE) pour le secteur non marchand.

A ce jour, les contrats aidés à durée déterminée en vigueur sont :
- le contrat initiative-emploi ;
- le contrat d’accompagnement dans l’emploi (remplaçant le contrat emploi-solidarité, le contrat emploi-consolidé et le contrat emploi-jeune) ;
- le contrat de professionnalisation (qui remplace les contrats de qualification et le contrat d’orientation) ;
- le contrat unique d’insertion (à compter du 1er janvier 2010) remplacera le contrat d’avenir et le contrat d’insertion-RMA ;
- le contrat adultes-relais ;
- le contrat d’accès à l’emploi (Outre-mer).

L’interdiction de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, trouve-t-elle à s’appliquer aux contrats aidés ?

Saisie de cette question, à propos d’un contrat emploi-solidarité, la chambre sociale de la Cour de cassation souligne le caractère dérogatoire de ce type de contrat (Soc., 16 mars 1999, Bull. 1999, V, n° 113, pourvois n° 97-40.271 et 97-44.137) qui « peuvent, par exception au régime de droit commun des contrats à durée déterminée, être contractés pour des emplois liés à l’activité normale et permanente » de l’organisme. Afin de favoriser l’insertion ou la réinsertion des personnes sans emploi, il semble justifié que le dispositif des contrats emploi-solidarité concerne également les emplois permanents de l’entreprise.

Par la suite, la chambre sociale dans les arrêts du 18 novembre 2003 (Bull. 2003, V, n° 284, pourvoi n° 01-46.408) et 26 janvier 2005 (Bull. 2005, V, n° 22, pourvoi n° 02-46.639) a également écarté, eu égard aux objectifs assignés à ce type de contrat, les règles de droit commun du contrat à durée déterminée pour les contrats initiative emploi. « Les contrats initiative-emploi sont des contrats de travail de droit privé réservés aux demandeurs d’emploi de longue durée, aux bénéficiaires de minima sociaux et aux personnes qui, du fait de leur âge, de leur handicap, de leur situation sociale ou familiale, rencontrent des difficultés particulières d’accès à l’emploi, et conclus en application de conventions passées par les employeurs avec l’Etat. Il en résulte que lorsqu’ils sont conclus pour une durée déterminée, qui ne peut excéder vingt-quatre mois aux termes de l’article L. 322-4-4 du code du travail, ils peuvent, par exception au régime de droit commun des contrats à durée déterminée, être contractés pour pourvoir durablement des emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».

2.1.3.1.1. Conditions de forme

En revanche, la chambre sociale considère que les contrats aidés doivent répondre aux conditions de forme de droit commun des contrats à durée déterminée telles que fixées par l’article L. 1242-12 du code du travail à peine d’être requalifiés de façon irréfragable en contrat à durée indéterminée.

L’exigence d’un contrat écrit entre l’employeur et le salarié fait partie de ces conditions impératives. Ce formalisme s’inscrit dans la logique de la loi du 12 juillet 1990 qui a posé le principe selon lequel est présumé légalement conclu à durée indéterminée le contrat de travail conclu à durée déterminée si l’employeur n’indique pas dans ce contrat écrit la définition précise de son motif (Soc., 30 novembre 2004, Bull. 2004, V, n° 306, pourvoi n° 02-42.284 ; Soc., 22 février 2006, Bull. 2006, V, n° 77, pourvoi n° 04-42.863).

Les contrats initiative-emploi à durée déterminée qui sont des contrats conclus au titre du 1° de l’article L. 122-2 du code du travail, doivent, en application de l’article L. 122-3-1 être établis par écrit et comporter la définition précise de leur motif, à défaut de quoi ils sont réputés conclus pour une durée indéterminée. Lorsque le contrat de travail à durée déterminée ne mentionne pas qu’il s’agit d’un contrat initiative-emploi, il en résulte qu’il ne comporte pas la définition précise de son motif, peu important l’existence de la convention de droit public passée entre l’employeur et l’Etat et les mentions des bulletins de paie et doit, en conséquence, être réputé conclu pour une durée indéterminée (Soc., 11 février 2004, Bull. 2004, V, n° 46, pourvoi n° 02-40.744 ; dans le même sens, Soc., 26 février 2002, pourvoi n° 00-40.758 ; Soc., 23 octobre 2001, Bull. 2001, V, n° 329, pourvois n° 99-44.574 à 99-44.578). Mais la mention « initiative-emploi » suffit à satisfaire à l’exigence de définition du motif du recours au CDD prévue à l’article L. 122-3-1 (Soc., 17 octobre 2000, Bull. 2000, V, n° 326, pourvoi n° 97-45.439).

La chambre sociale a affirmé dans un arrêt 10 janvier 2001, que lorsque la relation contractuelle s’est poursuivie entre l’employeur et le salarié, après l’échéance du terme du contrat emploi-solidarité renouvelé, sans conclusion d’un nouveau contrat écrit établi entre eux, peu important les conventions passées à la même période entre l’URSSAF et l’Etat, ledit contrat est devenu à durée indéterminée (Soc., 10 janvier 2001, pourvoi n° 98-45.562). Cette jurisprudence a été réaffirmée par un arrêt du 30 novembre 2004 à propos du contrat emploi solidarité et du contrat emploi consolidé (Soc., 30 novembre 2004, Bull. 2004, V, n° 306, pourvoi n° 02-42.284).

La sanction des irrégularités d’un contrat emploi-jeune conclu à durée déterminée ne peut être que la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée. En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée signé par le salarié ne faisait pas référence aux dispositions du contrat « emploi-jeune » (Soc., 1er décembre 2005, Bull. 2005, V, n° 344, pourvoi n° 04-44.921).

2.1.3.1.2. Dispositifs d’accompagnement et de formation des salariés

Il paraît intéressant de s’arrêter sur les conséquences tirées par la chambre sociale du non-respect, par l’employeur, des dispositions relatives aux dispositifs d’accompagnement et de formation du salarié qui sont spécifiques à certains de ces « contrats aidés » , conçus comme une transition vers l’emploi durable.

Ainsi, dans le régime du contrat de qualification prévu par l’article L. 981-1 ancien du code du travail, l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle du salarié. Les enseignements généraux, professionnels et technologiques dispensés pendant la durée du contrat doivent être au minimum d’une durée égale à 25 % de la durée totale du contrat.

L’obligation de formation constitue un élément essentiel du contrat de qualification. C’est à l’employeur, débiteur de l’obligation de formation, d’apporter la preuve qu’il a satisfait à ses engagements (Soc., 25 janvier 1989, Bull. 1989, V, n° 73, pourvoi n° 85-45.271). Si l’employeur ne respecte pas les engagements souscrits dans le cadre du contrat de qualification, le salarié peut saisir la juridiction prud’homale afin d’obtenir la requalification de ce contrat en contrat à durée déterminée de droit commun. Il appartient aux juges du fond de contrôler le respect de cette obligation de formation par l’entreprise. Ainsi, constitue une faute grave de la part le fait de ne pas avoir assuré à la salariée un enseignement général, professionnel et technologique (Soc., 7 novembre 2001, pourvoi n° 99-44.805). La chambre sociale de la Cour de cassation précise que « le contrat de qualification comportant l’engagement d’assurer au salarié une formation lui permettant d’acquérir une formation professionnelle, l’inexécution de cette obligation par l’employeur engage sa responsabilité, sauf cas de force majeure » (Soc., 6 juin 2000, Bull. 2000, V, n° 223, pourvoi n° 97-43.725). L’absence de faute de la part de l’employeur ne l’exonère pas de son obligation de formation selon la jurisprudence de la chambre sociale.

Pour la chambre sociale, doivent également faire l’objet d’une requalification en contrat à durée indéterminée les contrats emploi-solidarité et les contrats emploi consolidé dès lors que l’employeur n’a pas respecté les obligations mises à sa charge relatives à la formation et à l’orientation professionnelle (Soc., 30 novembre 2004, Bull. 2004, V, n° 305, pourvois n° 01-45.613 et 02-44.922).

2.1.3.2. Assurer un complément de formation professionnelle

L’article D. 1242-3 précise les cas dans lesquels les salariés qui bénéficient d’un complément de formation professionnelle peuvent être engagés par contrat à durée déterminée lorsque l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle (au titre du 2° de l’article L. 1242-3 du code du travail) :

1° Candidats effectuant un stage en vue d’accéder à un établissement d’enseignement.

2° Elèves ou anciens élèves d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application.

Il ne s’agit pas ici des « stages pratiques en entreprise » de la loi du 10 juillet 1979, car ces stagiaires n’ont pas la qualité de salariés. Aussi, l’élève qui effectue un stage dans une entreprise, pendant sa scolarité, dans le cadre d’une convention conclue entre l’établissement d’enseignement et l’entreprise, est demeuré l’élève de cet établissement : il ne peut se prévaloir d’un contrat de travail à durée déterminée (Soc., 3 octobre 1991, Bull. 1991, V, n° 388, pourvoi n° 88-41.931). La chambre sociale considère également que « l’accomplissement de tâches professionnelles sous l’autorité de l’entreprise d’accueil n’est pas de nature à exclure la mise en œuvre d’une convention de stage en entreprise.  » (Soc., 17 octobre 2000, Bull. 2000, V, n° 336, pourvoi n° 98-40.986), et qu’une convention de stage «  implique nécessairement l’accomplissement de tâches professionnelles sous l’autorité fonctionnelle de l’entreprise d’accueil.  » (Soc., 4 octobre 2007, Bull. 2007, V, n° 153, pourvoi n° 06-44.106). 

3° Etrangers venant en France en vue d’acquérir un complément de formation professionnelle.

4° Bénéficiaires d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche.

5° Salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle au sens des dispositions de l’article L. 5213-3 ou des textes relatifs à la rééducation professionnelle des victimes d’accidents du travail et des assurés sociaux.

2.2. L’encadrement des facteurs de précarité présents dans le contrat à durée indéterminée

2.2.1. La période d’essai

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 est venue, à la suite de l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail, donner un cadre législatif à la période d’essai au travers des dispositions des articles L. 1221-19 et suivants du code du travail.

Ainsi, selon l’article L. 1221-19, « Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :
1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
3° Pour les cadres, de quatre mois. »

Et selon l’article L. 1221-21, « La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;
2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
3° Huit mois pour les cadres. »

La jurisprudence antérieure à ces dispositions avait fixé un cadre à la période d’essai.

Ainsi, la chambre sociale a prévu « qu’une période d’essai ne peut résulter que du contrat de travail ou de la convention collective et ne peut être instituée par un usage » (Soc., 23 novembre 1999, Bull. 1999, V, n° 448, pourvoi n° 97-43.022). Lorsque la convention collective prévoit la possibilité d’une période d’essai, celle-ci doit être fixée dans son principe et dans sa durée dès l’engagement du salarié (Soc., 28 juin 2000, pourvoi n° 98-45.182). Lorsque, dans la convention collective applicable, la période d’essai est automatique, elle s’applique au salarié même en l’absence de clause contractuelle si le salarié a été informé, au moment de son engagement, de l’existence de la disposition conventionnelle et a été en mesure d’en prendre connaissance (Soc., 23 avril 1997, Bull. 1997, V, n° 143, pourvoi n° 94-42.525).

Lorsque la convention collective fixe la durée de la période d’essai, les parties ne peuvent convenir une durée plus longue que celle-ci, renouvellement compris (Soc., 18 mars 1992, Bull. 1992, V, n° 194, pourvoi n° 89-42.432), l’employeur ne pouvant stipuler ab initio une période d’essai d’une durée intégrant un renouvellement dont la convention collective ne prévoit que la faculté (Soc., 17 janvier 1995, pourvoi n° 91-43.011). En l’absence de disposition conventionnelle, les parties déterminent la durée de la période d’essai sous réserve que celle-ci ne soit pas excessive compte tenu des fonctions exercées par le salarié mis à l’essai (Soc., 7 janvier 1992, pourvoi n° 88-45.393).

Le renouvellement de la période d’essai doit être expressément permis par la convention collective (Soc., 7 janvier 1988, Bull. 1988, V , n° 20, pourvoi n° 86-41.305), ou en l’absence de convention collective par le contrat de travail (Soc., 10 novembre 1998, pourvoi n° 96-41.579, cette dernière solution semble désormais exclue par l’article L. 1221-21 du code du travail), et requiert en toute hypothèse l’accord exprès du salarié, intervenu au cours de la période initiale (Soc., 23 janvier 1997, Bull. 1997, V , n° 33, pourvoi n° 94-44.357).

La rupture doit être notifiée avant la fin de la période d’essai, à défaut de quoi elle sera requalifiée en licenciement, avec les conséquences découlant du non-respect de la procédure légale (Soc., 19 novembre 1997, Bull. 1997, V, n° 386, pourvoi n° 95-40.280).

La rupture notifiée au cours de la période d’essai n’échappe pas à tout contrôle. L’employeur ne doit pas commettre d’abus dans son droit de rompre le contrat de travail au cours de la période d’essai. Celle-ci ayant pour finalité de permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, la rupture sera abusive lorsqu’elle reposera sur des motifs étrangers à cette appréciation. « Mais attendu que si, en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre sans donner de motif pendant la période d’essai, il n’en résulte pas nécessairement que cette rupture ne puisse être fautive ; que la cour d’appel, qui a constaté que la période d’essai avait été rompue, pour des considérations qui n’étaient pas inhérentes à la personne du salarié a caractérisé un abus dans l’exercice du droit de résiliation en cours de période d’essai et a ainsi légalement justifié sa décision » (Soc., 24 novembre 1999, pourvoi n° 97-43.054). La rupture sera également abusive si l’employeur a fait preuve en la décidant d’une « légèreté blâmable » (Soc., 18 juin 1996, Bull. 1996, V, n° 247, pourvoi n° 92-44.891), ou d’une « précipitation intempestive » sans avoir mis le salarié en mesure de faire ses preuves (Soc., 3 novembre 1998, pourvoi n° 96-42.906).

La période d’essai, période de vulnérabilité particulière du salarié par la faculté qu’elle donne à l’employeur de rompre la relation de travail sans avoir à se plier aux règles du licenciement, fait donc l’objet, dans la jurisprudence de la chambre sociale, d’un encadrement strict, récemment illustré par un arrêt de la chambre sociale qui, au visa des « principes posés par la Convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement », a jugé « qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, la durée d’un an du stage prévu par la convention collective nationale du Crédit agricole pour les agents de la classe III engagés par contrat à durée indéterminée » (Soc., 4 juin 2009, Bull. 2009, V, n° 146, pourvoi n° 08-41.359).

2.2.2. Le contrat de travail à temps partiel

Le salarié ne peut travailler dans le cadre d’un contrat de travail à temps partiel sans y avoir consenti. Au cours de la relation de travail, le passage au temps partiel, qui réalise une modification du contrat de travail, ne peut être imposé au salarié, et le refus de celui-ci ne justifie pas un licenciement ni ne constitue une faute (article L. 3123-4 du code du travail).

On peut aussi considérer que le salarié recruté pour occuper un emploi à temps partiel a accepté de conclure le contrat de travail dans ces conditions.

Mais cette analyse strictement juridique est peut-être insuffisante au regard de la réalité des conditions économiques qui, en fait, peuvent restreindre la liberté du salarié de ne pas accepter le travail à temps partiel.

Le contrat de travail à temps partiel est soumis à un certain formalisme. Il doit être écrit (article L. 3123-14 du code du travail) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (ibid.). Les plus significatives, du point de vue de la vulnérabilité du salarié, tiennent à l’obligation de faire figurer la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine pour les salariés travaillant sur une base hebdomadaire, et entre les semaines du mois pour ceux travaillant sur une base mensuelle, ainsi qu’à la nécessité de faire figurer les cas dans lesquels dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

L’absence d’écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel fait présumer qu’il a été conclu à temps complet (Soc., 23 novembre 1999, Bull. 1999, V, n° 451, pourvoi n° 97-43.448), mais cette présomption est simple, l’employeur pouvant apporter la preuve que le contrat était à temps partiel à la condition, toutefois, d’établir que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu d’être constamment à sa disposition (Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, n° 311, pourvoi n° 01-46.240).

S’agissant des mentions relatives à la modification de la répartition des horaires prévus au contrat, qui doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu (article L. 3123-21 du code du travail) la chambre sociale exige que la définition des cas dans lesquels cette modification peut intervenir soit précise : « Attendu, [...] qu’une clause du contrat ne peut valablement permettre à l’employeur de modifier l’horaire convenu en prévenant le salarié au moins 7 jours à l’avance qu’à la double condition, d’une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d’autre part, de l’énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir ; [...] la répartition du travail à temps partiel sur 6 jours au lieu de 5 jours constituait une modification du contrat de travail et que la clause contractuelle visée par le jugement, en accordant à l’employeur le pouvoir de modifier la répartition des horaires en fonction des nécessités du service, ne correspondait pas aux exigences légales » (Soc., 6 avril 1999, Bull. 1999, V, n° 166, pourvois n° 96-45.790 et 96-45.791).

2.2.3. Le changement imposé du lieu de travail (hors clause de mobilité)

Dans le cas, seul envisagé ici, d’une mobilité géographique ne s’appuyant pas sur une clause du contrat de travail, la jurisprudence va contrôler si le changement du lieu de travail est ou non constitutif d’une modification du contrat de travail en l’appréciant de manière objective (Soc., 4 mai 1999, Bull. 1999, V, n°186, pourvoi n° 97-40.576) en vérifiant essentiellement s’il intervient à l’intérieur du même secteur géographique (Soc., 16 décembre 1998, Bull. 1998, V, n° 558, pourvoi n° 96-40.227).

La chambre sociale, exerçant un contrôle « léger » sur la caractérisation par les juges du fond du secteur géographique, vérifie si, des constatations de fait qu’ils ont opérées, et qui doivent reposer sur des éléments objectifs, par exemple la distance, la nature de la liaison routière, ils ont pu en déduire qu’un changement du lieu de travail était intervenu à l’intérieur du même secteur géographique (Soc., 27 septembre 2006, pourvoi n° 04-47.005).

Puisque les conséquences subjectivement ressenties par le salarié du fait du changement de son lieu de travail ne sont pas en tant que telles prises en compte par la jurisprudence, c’est sur l’exigence que les juges du fond caractérisent par des éléments objectifs l’existence d’un secteur géographique que va reposer la protection du salarié contre une mobilité excessive.

On doit mentionner que, dans un arrêt du 22 janvier 2003, la chambre sociale a considéré que « le déplacement occasionnel imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors que la mission est justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions exercées par le salarié implique de sa part une certaine mobilité géographique » (Soc., 22 janvier 2003, Bull. 2003, V, n° 15, pourvoi n° 00-43.826), cette prise de position exposant les salariés à une importante mobilité, puisqu’en dehors même du « secteur géographique », dans des conditions dont la définition est assez générale. La jurisprudence ne semble pas depuis très abondante sur ce type de mutabilité géographique, qui paraît appeler des précisions.

2.2.4. Le contrat de chantier

Afin que le contrat de chantier ne soit pas abusivement source de précarité, la jurisprudence veille à un respect assez strict du régime propre à ce type de contrat, atypique lorsqu’il est conclu à durée indéterminée.

Pour être conforme, le contrat à durée indéterminée de chantier doit préciser non seulement le nom du chantier sur lequel le salarié est occupé mais aussi précisément les tâches pour lesquelles il a été engagé (Soc., 18 décembre 1986, Bull. 1986, V, n° 623, pourvoi n° 83-44.527). Le contrat doit clairement indiquer que l’embauche du salarié est limitée à l’exécution d’un chantier en particulier ou de plusieurs chantiers déterminés (Soc., 18 décembre 1986, précité ; Soc., 22 novembre 2000, pourvoi n° 98-43.741).

L’achèvement du chantier mentionné contractuellement constitue une cause de licenciement si le contrat a été conclu pour la durée de ce chantier (Soc., 16 novembre 2005, pourvois n° 04-44.743 et s. ; Soc., 12 février 2002, Bull. 2002, V, n° 64, pourvoi n° 99-41.239), même si la durée estimée de ce chantier a été dépassée (Soc., 15 novembre 2006, Bull. 2006, V, n° 342, pourvoi n° 04-48.672).

Un arrêt du 8 avril 2009 a admis la licéité de la rupture d’un contrat de chantier à la date de l’achèvement des tâches pour lesquelles le salarié avait été engagé alors que ce dernier se trouvait en arrêt de travail pour cause de maladie, cette rupture n’étant toutefois justifiée, en application de l’article L. 122-32-2, alinéa premier, devenu L. 1226-9 du code du travail, que par l’impossibilité dans laquelle s’était trouvé l’employeur de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à l’accident du travail (Soc., 8 avril 2009, Bull. 2009, V, n° 103, pourvoi n° 07-42.942).

En conclusion de ces développements consacrés à la précarité dans la relation de travail salarié, il paraît intéressant de revenir sur l’arrêt de la chambre sociale du 1er juillet 2008 (Soc.,1er juillet 2008, Bull. 2008, V, n° 146, pourvoi n° 07-44.124) rendu à propos du « contrat nouvelles embauches ».

Le contrat nouvelles embauches (CNE), contrat à durée indéterminée instauré par l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, pouvait être conclu par les employeurs qui occupaient au plus vingt salariés. Ce contrat, d’une durée indéterminée, différait essentiellement du contrat de droit commun par des modalités spécifiques de rupture applicables pendant une période couvrant les deux premières années suivant sa conclusion, dite période de consolidation. L’employeur pouvait ainsi y mettre fin par lettre recommandée non motivée sans être tenu de procéder à un entretien préalable. Sauf en cas de faute grave, le salarié avait en ce cas droit au versement d’une indemnité égale à 8 % du montant total de la rémunération due depuis la conclusion du contrat. Si le salarié contestait son licenciement, il lui incombait de rapporter la preuve de son caractère abusif.

Par son arrêt du 1er juillet 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a approuvé la décision de la cour d’appel de Paris ayant jugé, à la suite du conseil de prud’hommes de Longjumeau, le contrat nouvelles embauches contraire aux dispositions de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Selon l’article 4 de cette Convention, un travailleur ne peut être licencié sans motif valable lié à son aptitude ou à sa conduite, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

L’article 7 de la Convention prévoit pour que le licenciement ne peut intervenir avant qu’on ait offert au travailleur la possibilité de se défendre contre les allégations formulées. Enfin, en vertu de l’article 9, le salarié ne doit pas avoir à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n’était pas justifié.

L’article 2 § 2 b de la Convention prévoit néanmoins qu’un pays membre de l’OIT peut exclure l’application de la Convention aux travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et soit raisonnable. L’article 2 § 5 permet aussi d’exclure du bénéfice de la Convention d’autres catégories limitées de travailleurs salariés pour des raisons tenant à des conditions d’emploi particulières, à la taille ou à la nature de l’entreprise.

La chambre sociale de la Cour de cassation a considéré en premier lieu que le contrat « nouvelles embauches » ne rentrait pas dans les catégories de contrats pour lesquelles il pouvait être dérogé au dispositif de protection de la convention.

Elle a ensuite jugé que ne satisfaisait pas aux exigences des dispositions combinées des articles 4, 7 et 9 du texte international l’article 2 de l’ordonnance du 2 août 2005 instaurant le contrat nouvelles embauches en ce qu’il écartait les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, qu’il privait le travailleur de son droit de se défendre préalablement à son licenciement et qu’il faisait exclusivement peser sur lui la charge de prouver le caractère abusif de la rupture.

Sur le fondement des articles 4, 7 et 9 de la Convention n° 158 de l’OIT, la Cour de cassation, écartant les dispositions du droit national relatives au CNE, a dit que la rupture du contrat était soumise aux règles d’ordre public prévues par le code du travail et que le licenciement non motivé de la salariée était sans cause réelle et sérieuse. L’employeur a donc été condamné au paiement des indemnités prévues en matière de licenciement abusif.

Auparavant, le Bureau international du travail, saisi par la Confédération générale du travail-Force ouvrière, avait, dans un rapport adopté par son conseil d’administration le 14 novembre 2007 et relatif au CNE, considéré que la « période de consolidation » de deux ans n’était pas « raisonnable » et qu’un contrat « nouvelles embauches » ne pouvait être rompu en l’absence d’un motif valable, concluant au non-respect de la Convention n° 158.

Les dispositions relatives au contrat de travail « nouvelles embauches » ont été abrogées par une loi du 26 juin 2008.