Les régimes juridiques du contrat de travail intègrent à des degrés divers des facteurs de précarité

1.1. Les contrats de travail dont la durée est déterminée a priori : des contrats précaires par essence ?
1.1.1. Le contrat à durée déterminée
1.1.2. Les « contrats aidés »
1.1.3. Le contrat de travail temporaire (travail intérimaire)
1.2. Des facteurs de précarité sont présents dans le contrat de travail à durée indéterminée
1.2.1. La période d’essai
1.2.2. Le changement imposé du lieu de travail (hors clause de mobilité)
1.2.3. Le contrat de chantier

 

La précarité paraît inhérente aux contrats de travail dont la durée est déterminée a priori. Le contrat à durée déterminée, et les contrats dont le régime en dérive plus ou moins directement, peuvent apparaître comme des contrats « précaires » par essence (1.1.).

Mais des facteurs de précarité sont aussi présents dans le régime du contrat à durée indéterminée (1.2.).

1.1. Les contrats de travail dont la durée est déterminée a priori : des contrats précaires par essence ?

La précarité essentielle des contrats dont la durée est déterminée à l’avance tient à ce que la relation de travail salarié cesse de plein droit lorsqu’est atteint le terme prévu sans qu’aucune des parties, et singulièrement le salarié, puisse y objecter.

1.1.1. Le contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée proprement dit a connu une évolution suivant laquelle, d’abord regardé comme une formule « marquée du signe de la stabilité dans la mesure où les relations contractuelles doivent se poursuivre jusqu’au terme prévu  » (G. Poulain, Les contrats de travail à durée déterminée, Litec, 2e éd. 1994, p. 3), il va « être de plus en plus utilisé comme moyen de limiter la durée de la relation contractuelle  », devenant « pour l’employeur un moyen de défense contre les garanties du contrat à durée indéterminée » (ibid.).

La possibilité de gestion souple de l’emploi que pouvait paraître offrir le contrat à durée déterminée ne pouvant dégénérer en aubaine pour l’employeur, le législateur a encadré de façon stricte le recours à cette formule, ainsi qu’on le verra.

Mais le régime juridique du contrat à durée déterminée a fait l’objet d’une assez large utilisation dans le domaine des « contrats aidés », la relative souplesse qu’il offre apparaissant comme particulièrement adaptée à des formules favorisant l’accès à l’emploi de publics en situation difficile à cet égard, moyennant des aides publiques aux employeurs.

1.1.2. Les « contrats aidés »

La mobilisation d’importantes aides publiques versées aux employeurs recrutant des personnes appartenant aux catégories visées par chaque type de « contrat aidé » supposait qu’il n’y ait pas pérennisation des relations de travail ainsi organisées, celles-ci étant conçues comme transitoires. Cela explique le large recours au régime du contrat à durée déterminée. Ce recours n’est pas exclusif, puisque les dispositions législatives régissant, par exemple, les contrats emploi-jeune, les contrats initiative emploi ou les contrats insertion-revenu minimum d’activité, ont prévu qu’ils sont, soit des contrats de travail à durée indéterminée, soit des contrats de travail à durée déterminée. Mais la chambre sociale a précisé, pour différents types de contrats aidés, qu’il est possible de recourir au contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ou de l’organisme employeur (Soc., 16 mars 1999, Bull. 1999, V, n° 113, pourvois n° 97-40.271 et 97-44.137 pour les contrats emploi-solidarité ; Soc., 18 novembre 2003, Bull. 2003, V, n° 284, pourvoi n° 01-46.408, et Soc. 26 janvier 2005, Bull. 2005, V, n° 22, pourvois n° 02-46.639, 02-46.731 et 02-46.732, pour les contrats initiative-emploi).

Une telle dérogation au régime de droit commun du contrat à durée déterminée peut, dans une certaine mesure, être regardée comme une extension des relations de travail précaires à des emplois pour lesquels, en principe, il ne pouvait être recouru qu’au contrat à durée indéterminée. Mais cette caractéristique de plusieurs types de contrats « aidés » souligne l’ambivalence de ces derniers dans la mesure où les dispositifs de formation qu’ils comportent souvent visent à favoriser, à terme, la sortie de la précarité des salariés par l’accès à un emploi durable.

Autre manifestation de l’ambivalence des « contrats aidés », le régime du contrat emploi-jeune, auquel il ne peut plus être recouru depuis la loi 2005-32 du 18 janvier 2005, et qui ne s’applique encore qu’aux contrats conclus antérieurement à celle-ci, prévoit, pour le contrat emploi-jeune à durée déterminée que celui-ci prend fin lorsqu’il est parvenu à son terme, mais aussi qu’il peut, à l’expiration de chacune des périodes annuelles de son exécution, être rompu par l’employeur s’il justifie « d’une cause réelle et sérieuse » (article L. 5134-15 du code du travail). Cette dérogation au principe, fixé par l’article L. 122-3-8 du code du travail, selon lequel « sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure », est un facteur supplémentaire de précarité dans un dispositif d’accès à l’emploi destiné, dans l’idéal, à ménager une transition vers l’emploi durable.

1.1.3. Le contrat de travail temporaire (travail intérimaire)

Le qualificatif de « précaire » semble s’appliquer particulièrement au contrat de travail temporaire. Le travail temporaire repose sur une relation triangulaire où le travailleur temporaire est lié à l’entreprise de travail temporaire par un contrat de travail dénommé contrat de mission et est mis à disposition d’une entreprise utilisatrice suivant un contrat de mise à disposition conclu entre cette dernière et l’entreprise de travail temporaire. Il n’y a pas de contrat de travail entre le salarié et l’entreprise utilisatrice.

Le travail temporaire est précaire par essence, et la précarité de la situation du travailleur temporaire résulte évidemment de ce que sa relation de travail avec l’entreprise de travail temporaire cesse à l’issue de chaque contrat de mission et ne reprendra, éventuellement, qu’avec un nouveau contrat de mission.

Les travailleurs temporaires sont particulièrement vulnérables. Récemment encore, un communiqué de l’Organisation internationale du travail (19 octobre 2009, ILO/09/50) indiquait que les travailleurs employés par les agences de travail temporaire ont été parmi les premiers à perdre leur emploi du fait de la crise financière et économique, et soulignait « une corrélation directe entre la croissance économique et l’état du secteur des agences d’emploi : forte expansion du secteur et performance des agences pendant les périodes de boom économique et, a contrario, contraction du secteur et faiblesse des agences actuellement ».

C’est pourquoi l’activité de travail temporaire a fait l’objet d’un encadrement afin d’assurer une protection aux salariés suivant des modalités qui ont souvent emprunté, on le verra, aux solutions prévues dans le cadre du contrat à durée déterminée.

1.2. Des facteurs de précarité sont présents dans le contrat de travail à durée indéterminée

On pourrait penser que la somme des garanties qui caractérisent aujourd’hui encore le régime du contrat de travail à durée indéterminée, notamment pour ce qui concerne l’encadrement du pouvoir de l’employeur de licencier, ôte de l’intérêt à la recherche d’éléments de précarité dans ce type de contrat. On est pourtant conduit à constater qu’ils ne sont pas totalement exclus de la relation de travail sous contrat à durée indéterminée (J.-Y. Frouin,« Les éléments de précarité dans le contrat à durée indéterminée », Droit Ouvrier, mars 1997, p. 125 et s.). On en retiendra les illustrations paraissant les plus significatives.

1.2.1. La période d’essai

La période d’essai, qui se situe au commencement de l’exécution d’un contrat de travail, introduit incontestablement dans celui-ci un élément de précarité puisque, durant cette période, les règles légales régissant la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables (article L. 122-4 du code du travail devenu l’article L. 1231-1 après recodification). Il en résulte que le contrat peut être rompu sans condition ni formalité par l’employeur comme par le salarié.

Une période d’essai placée au début d’un contrat à durée indéterminée y introduit un temps de précarité qui contraste avec l’encadrement du pouvoir de licencier de l’employeur propre à ce contrat.

Si l’on considère que la précarité, « c’est aussi la modestie des ressources issues du travail » (J.-Y. Frouin, op. cit., p. 125), le contrat de travail à temps partiel est facteur de précarité, et dans le contrat à durée indéterminée, « la stabilité de la relation de travail ne compense pas toujours l’insuffisance des ressources qui résulte de la réduction imposée du temps de travail par rapport à la durée légale... le temps partiel caractérise de plus en plus aujourd’hui une sous-activité subie » (op. cit. p. 125-126).

1.2.2. Le changement imposé du lieu de travail (hors clause de mobilité)

Un changement de son lieu de travail peut aussi être ressenti, par le salarié, par les contraintes nouvelles qu’il fait peser sur lui, comme un élément de précarité. Pour le contrat à durée déterminée comme pour le contrat à durée indéterminée, la clause fixant le lieu de travail dans un endroit déterminé doit stipuler de manière claire et précise que le salarié exécutera exclusivement son travail dans ce lieu. A défaut d’une telle clause, la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a seulement valeur d’information (Soc., 3 juin 2003, Bull. 2003, V, n° 185, pourvois n° 01-40.376 et 01-43.573), et la mutation du salarié à l’intérieur du même secteur géographique n’emporte pas de modification du contrat de travail (Soc., 16 décembre 1998, Bull. 1998, V, n° 558, pourvoi n° 96-40.227). L’examen de la jurisprudence conduit à constater qu’elle admet assez largement qu’il y a mutation dans un même secteur géographique (Soc., 25 mars 1998, pourvoi n° 96-41.519 ; Soc., 4 avril 2006, Bull. 2006, V, n° 133, pourvoi n° 04-43.506).

1.2.3. Le contrat de chantier

Le contrat de chantier (article L. 321-12 du code du travail devenu l’article L. 1236-8 après recodification) à durée indéterminée dans lequel la fin du chantier pour lequel il est conclu constitue une cause légitime de licenciement (Soc., 12 février 2002, Bull. 2002, V, n° 64, pourvoi n° 99-41.239), présente à cet égard un facteur de précarité qui le rapproche dans une certaine mesure du contrat à durée déterminée.