Avant-propos (Par M. Xavier Lagarde, agrégé des facultés de droit, professeur à l’université de Paris Ouest Nanterre La Défense)

Sous la direction scientifique de Monsieur le professeur Xavier Lagarde,
ont contribué à l’étude :

Philippe Chaillou
Paul Chaumont
Claire Coutou
Isabelle Darret-Courgeon
Fabrice Delbano
Michel Falcone
Grégoire Finidori
Jean-Yves Frouin
Savinien Grignon-Dumoulin
Hélène Guillou
Frédéric Jenny
Daniel Ludet
Sabine Mariette
Marie-France Mazars, assistée de Damien Lebel
Françoise Monéger
Anne-Catherine Monge
Jacques Mouton
Laurence Pécaut-Rivolier
Xavier Prétot
Jean-Michel Sommer
Martine Trapero
Vincent Vigneau

AVANT-PROPOS

Par M. Xavier Lagarde,
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l’université de Paris Ouest Nanterre La Défense

0.1. Actualité

Il n’est guère besoin de longs discours pour mettre en évidence l’actualité du sujet.

La crise frappe durement des populations déjà fragilisées. Après s’être approché du seuil de 7 % de la population active, le taux de chômage pourrait d’ici quelque temps repasser au-dessus de la barre des 10 %. Dans le même temps, le nombre des ménages surendettés s’accroît. Dans les années d’avant la crise, les dossiers de surendettement déposés à la Banque de France étaient au nombre de 180 000 par an en moyenne. Aujourd’hui, le chiffre de 200 000 est dépassé. Rien ne permet de prévoir une baisse.

Il faut également mesurer l’importance du thème de réflexion choisi cette année par la Cour de cassation dans une perspective de plus long terme. C’est une bonne nouvelle, notre espérance de vie croit (84,5 ans pour les femmes, 77,8 ans pour les hommes). C’est une moins bonne nouvelle, les phénomènes de dépendance sont en augmentation. L’INSEE prévoit qu’en 2040, les personnes âgées dépendantes seront au nombre de 1 200 000, contre 800 000 aujourd’hui, chiffre qui, soit dit en passant, n’est d’ores et déjà pas négligeable.

Tout un chacun comprend que ces quelques données chiffrées intéressent de près ou de loin le thème de la vulnérabilité et qu’en conséquence, il est justifié d’analyser la jurisprudence de la Haute juridiction à cet égard.
 
0.2. Simplicité

La Cour de cassation interprète en faveur des personnes vulnérables les règles destinées à les protéger. S’il faut sacrifier aux impératifs d’une communication simple et sans nuance, tel peut être le message à faire passer.

Pour banal qu’il puisse paraître, il faut mesurer la rupture dont il est porteur.

Ripert, dont la pensée a eu une incidence considérable sur les schémas de pensée – le logiciel, dirait-on aujourd’hui – des juristes, nous enseignait que le droit moderne, imprégné de l’esprit démocratique, cède à la pression du plus grand nombre et accorde sans cesse toujours plus de protections. Si des raisons électorales conduisent le législateur à une générosité continûment renouvelée, les jurisconsultes, qui selon la formule de l’éminent auteur, sont par principe des conservateurs, ont ainsi pour devoir de maintenir la cohérence du droit. Dans cette perspective, l’œuvre prétorienne, construite en dialogue avec la doctrine, est censée tempérer les audaces législatives.

Cette façon de voir est révolue. Parce que les droits fondamentaux constituent désormais la boussole de nos systèmes juridiques, le législateur et le juge travaillent de concert à ce que les droits des individus ne demeurent à l’état de prérogatives théoriques. Selon le terme aujourd’hui consacré, ils veillent à l’effectivité des droits. La vulnérabilité ne saurait justifier que ceux-ci restent lettre morte. Au juge, il revient de donner un effet utile aux règles protectrices des personnes en situation de faiblesse.

En forçant le trait, il est même permis de s’interroger sur une interversion des rôles entre le législateur et le juge. Le premier était progressiste et le second plus tempéré, sinon conservateur. L’un a peut-être pris la place de l’autre. Témoin, par exemple, l’épisode du contrat nouvelles embauches dont se fait l’écho la contribution de la chambre sociale (« Contrat de travail et précarité »). Dans des conditions politiques mal préparées, une ordonnance du 2 août 2005 avait consacré un contrat de travail dont les conditions de rupture étaient simplifiées, en contrepartie d’une meilleure indemnisation du salarié licencié. Les pouvoirs publics tentaient ainsi une adaptation des règles protectrices des salariés aux contraintes d’une économie mondialisée. Adaptation qui, de fait, se traduisait par un recul des garanties traditionnelles. La jurisprudence, avec in fine l’approbation de la Cour de cassation (Soc., 1er juillet 2008, Bull. 2008, V, n° 146, pourvoi n° 07-44.124), a invalidé le dispositif motif pris de sa contrariété avec les dispositions de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. C’est bien le juge qui s’est porté au secours du salarié. Ce faisant, il s’est vraisemblablement plus senti dans la peau d’un résistant que dans celle d’un conservateur.

0.3. Complexité

Au-delà des premières observations, marquées du sceau de la simplicité, l’examen du sort que la jurisprudence réserve aux personnes vulnérables conduit l’interprète à faire le constat d’une certaine complexité. A l’exception de quelques textes de portée répressive, analysés avec précision dans la contribution de la chambre criminelle (« Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la chambre criminelle »), il est rare que le législateur fasse expressément de la vulnérabilité la condition de son intervention. La protection des personnes vulnérables inspire assurément de nombreuses règles mais ces dernières désignent rarement comme telles les personnes dont elles assurent la protection. L’œuvre prétorienne ne porte donc pas seulement sur l’application des dispositifs protecteurs des personnes vulnérables. Préalablement, elle remplit une fonction de reconnaissance de ces derniers. Ce qui suppose de prendre parti sur la notion de vulnérabilité. Les divergences d’appréciation sont concevables et il n’est pas certain que toutes les chambres raisonnent avec le même jeton. C’est là un premier point qu’il y a lieu d’approfondir.

Lorsque la Cour de cassation interprète les règles prises en faveur des personnes vulnérables, il est certain que, dans l’ensemble, elle fait preuve de volontarisme, privilégiant, comme il est relevé dans la contribution de la deuxième chambre civile (« La protection des particuliers surendettés »), l’interprétation téléologique sur l’interprétation littérale. L’effectivité de la protection voulue par le législateur vaut mieux que le strict respect de la lettre des textes. En même temps, la Haute juridiction ne peut échapper à certains arbitrages. Elle ne peut céder aux facilités d’une « jurisprudence à l’émotion ». La vulnérabilité procure des droits, elle ne donne pas tous les droits. Comme le rappelle opportunément la troisième chambre civile (« Les personnes vulnérables et le droit des baux d’habitation »), elle n’affranchit pas la personne protégée de ses obligations. Il faut identifier la bonne mesure, d’autant que toute protection, aussi généreuse soit-elle, comporte toujours un côté obscur. Le soutien que l’on apporte, c’est aussi de la liberté que l’on retire. Cela n’échappe pas à la première chambre civile, chargée d’unifier la jurisprudence relative aux majeurs protégés (« Les majeurs protégés »), ni à la chambre commerciale lorsqu’elle s’inquiète de la protection des investisseurs qui, alertés des risques encourus, doivent malgré tout conserver leur liberté d’action (« La vulnérabilité de l’investisseur »).

L’apparente simplicité d’une réflexion sur la protection des personnes vulnérables ne doit pas faire oublier la complexité de la matière, qu’il s’agisse d’aborder la reconnaissance des personnes vulnérables (1.) ou la protection des personnes vulnérables (2.).

1. La reconnaissance des personnes vulnérables

1.1. Homogénéité ?

Qui est vulnérable ? Les contributions des différentes chambres laissent augurer que la réponse ne va pas de soi. Y sont en effet recensés : les enfants, les étrangers placés en zone de rétention, les majeurs protégés, les emprunteurs adhérents à une assurance de groupe, toutes les personnes prises en qualité d’assurés sociaux, les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle, les particuliers surendettés, partie des locataires de leur logement principal, les investisseurs, les emprunteurs et les cautions profanes, les professionnels en situation de dépendance économique, les personnes âgées ou celles dont la santé est altérée, les salariés précaires, les salariés protégés, les stagiaires, les personnes physiquement et psychologiquement faibles, les « nouveaux esclaves ».

La liste n’est sans doute pas complète. Cependant, le rapport n’a pas vocation à constituer un traité de la vulnérabilité. A travers l’étude de plusieurs situations pertinentes, il est destiné à éclairer les lecteurs sur une éventuelle politique jurisprudentielle en la matière. Dans cette perspective, l’exhaustivité n’est pas une nécessité.

La vraie question porte sur l’homogénéité de cette liste. Peut-on considérer de la même manière l’incapable majeur et l’investisseur profane, le salarié protégé et le travailleur « sans papiers » ? Certes, est vulnérable, celui que sa fragilité expose à un désagrément, sinon un mal. Et toutes les personnes précitées semblent au premier abord ainsi exposées. Mais, comme le rappelle G. Rouhette, le juriste est un homme qui sait distinguer. Il ne peut laisser en l’état une liste à l’intérieur de laquelle tout ne peut être mis au même rang.

1.2. Ce que la vulnérabilité n’est pas

D’autant qu’une conception globale de la vulnérabilité, qui conduirait à considérer celle-ci sous le seul angle d’une exposition à un risque, présenterait un triple défaut.

D’un point de vue technique, elle prive la notion de son caractère opératoire. Tout un chacun est en permanence exposé à quelque risque. Tous, nous supportons des zones de vulnérabilité. Afin que la notion soit exploitable, il importe d’en cerner le particularisme, ce qui oblige, au minimum, à restreindre le champ des maux dont la crainte irrigue le thème de la vulnérabilité. Il faut à tout le moins s’en tenir à des risques d’une particulière gravité. Sans doute est-il nécessaire de faire la part entre le normal et le pathologique.

D’un point de vue plus théorique, une conception intuitive de la vulnérabilité est le signe d’une démission doctrinale, juridiquement peu recommandable. Irréductible aux autres modes de régulation sociale, le droit se singularise par une temporalité qui lui est propre. Il absorbe les éléments extérieurs, qu’ils viennent du souverain ou de la société civile, pour les inscrire dans un ensemble à peu près cohérent qui leur préexiste et leur survivra. Pour accomplir cet office, il doit en conséquence disposer de ses propres outils. Car s’il n’est que recopiage, il suit les évolutions de ses modèles, sans jamais leur donner sens. Or, affirmer que la vulnérabilité n’est jamais qu’une fragilité, une exposition à quelques maux, revient à se satisfaire d’intuitions communes. Il faut donc aller plus loin pour donner consistance à une conception juridique de la vulnérabilité.

Enfin, d’un point de vue politique, il serait paradoxal d’associer sans nuance risque et vulnérabilité. Cette dernière appelle la protection et des mécanismes de solidarité. Il s’agit toujours d’éviter aux autres ce que, raisonnablement, personne ne peut souhaiter pour lui-même. Il y aurait alors peu à ce que la prise de risque, par exemple celle de l’investisseur, soit tenue pour un mal qu’il faut prévenir. Ce serait une forme de malthusianisme social auquel nul ne peut se résoudre, quelle que soit sa sensibilité. On peut se sentir plus à l’aise dans le monde des affaires que dans les lieux de solidarité, ou inversement. On ne peut raisonnablement souhaiter que seul l’un ou les autres subsistent.

1.3. Ce qu’est la vulnérabilité

Dans une société moderne, les individus sont autonomes. Ils sont donc normalement les seuls gestionnaires de leurs intérêts et de leurs aspirations. Le sujet de droit est ainsi une personne capable, capacité qui, nous rappelle l’article 1123 du code civil, reste le principe. Il est libre de ses actes, il répond de ses faits. Sans doute est-il l’objet de multiples déterminations, sans doute évolue-t-il dans un univers incertain, de telle sorte que son libre arbitre ne saurait exister, en quelque sorte, à l’état chimiquement pur. Cependant l’homme moyen, le « bon père de famille », n’est pas contraint ou ignorant au point qu’il faille nier sa liberté. Celle-ci est relative, elle n’est pas sans consistance.

Dans une société, parfois qualifiée de post-moderne, l’autonomie de l’individu requiert un peu plus que la capacité juridique, c’est-à-dire, au fond, l’aptitude à se mouvoir librement dans les cadres du droit civil. Pour qu’advienne l’individu, il importe de lui reconnaître des droits, abstraction faite des relations qu’il est à même de nouer dans l’exercice de sa capacité : droit d’agir en justice, droits sociaux (logement, emploi…), par exemple. Ces droits sont généralement reconnus par des textes de portée supralégislative. Il en est ainsi parce qu’ils sont l’expression de la dignité de l’homme. Ils accèdent au rang de droits fondamentaux.

Encore ne faut-il pas exagérer les différences entre ces deux points de vue sur l’autonomie. Pour partie d’entre eux, les droits sociaux visent à « libérer l’homme du besoin », selon la formule de Beveridge, que rappelle opportunément la deuxième chambre civile (« Vulnérabilité et droit de la sécurité sociale »). Par induction, il n’est pas interdit de se demander si les droits fondamentaux n’ont pas pour principale vertu d’offrir à chacun les conditions d’une effective liberté. Avoir un emploi correctement rémunéré, un logement décent, un accès à la justice, n’y a-t-il pas là les prérequis d’une entrée en société ? Pour être capable de nouer des relations équilibrées, il est au préalable nécessaire de disposer de droits fondamentaux.

Quoiqu’il en soit des liens entre ces différentes facettes de la personnalité juridique, l’explicitation de cette dernière permet de construire une conception rigoureuse de la vulnérabilité. On comprend en effet que, sous l’angle du droit, la personne vulnérable est celle qui n’est pas en mesure d’exercer les attributs de la personnalité juridique. Empêtrée dans une situation pathologique, elle reste en deçà du standard du bon père de famille. Droits et liberté ne sont pour elle que des mots. En pratique, elle ne sait pas ce que c’est.

Sont ainsi des personnes vulnérables celles qui, dans une situation pathologique ou hors norme, ne sont de fait pas en mesure d’exercer correctement leurs droits et libertés. Entrent ainsi dans cette catégorie : les incapables majeurs qui, affectés d’un déficit intellectuel ou mental ne peuvent contracter au mieux de leurs intérêts ; les adultes malades ou vieillissant, que les entreprises se pressent rarement d’accueillir, et pour qui la liberté du travail et le droit à l’emploi ont bien peu de consistance (« Les personnes âgées, ou dont la santé est altérée, et l’emploi ») ; les personnes dont les ressources sont insuffisantes au point qu’elles ne peuvent accéder à la justice (« L’accès à la justice des personnes aux ressources insuffisantes »)… Aussi compréhensive soit la notion, elle ne s’étend pas sans limites. Ainsi, les consommateurs et les salariés ne peuvent-ils être par principe assimilés à des personnes vulnérables. Ils ont traditionnellement rang de partie faible et méritent assurément des protections. Mais leur situation est normale. Consommer et travailler constituent l’ordinaire du plus grand nombre. Et pour le juriste, la vulnérabilité n’est pas le trait commun de l’humanité.

A partir de cette définition, deux variantes de la vulnérabilité peuvent être distinguées. A titre principal, il en existe une conception personnelle. Marginalement, on peut en discerner une « conception réelle ».

1.4. La conception personnelle de la vulnérabilité

Est personnelle la vulnérabilité dont la cause est liée à la personne ou à son patrimoine et dont les conséquences affectent de manière générale les droits et libertés de l’intéressé. L’incapacité, telle qu’elle est appréhendée par le code civil, répond à l’évidence à cette définition. De manière plus générale, c’est à cette conception que répondent les situations que l’on associe naturellement à l’idée de vulnérabilité. Cependant, l’introduction de cette dernière dans l’analyse du droit est le signe d’une extension et d’une diversification considérables des dispositifs de protection autrefois cantonnés dans le droit des incapacités.

1.4.1. L’incapacité donnait le modèle. Certains sont incapables de plein droit : ce sont les enfants que l’on juge trop vulnérables pour accomplir seuls les actes de la vie civile. Mais, dans son principe, la reconnaissance de leur vulnérabilité ne pose pas de difficulté particulière. De fait, elle prend nécessairement fin. Elle est en revanche plus problématique pour les adultes qui deviennent incapables. Frappés d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles, il n’est plus raisonnable de penser qu’ils pourront seuls veiller à la protection de leurs intérêts. Il faut donc prévoir une protection continue, dont les termes ont été profondément réformés, on le sait, par l’importante loi du 5 mars 2007. Le régime protecteur est lourd, contraignant pour l’incapable. Il faut donc être vigilant avant de reconnaître la vulnérabilité de ce dernier. La première chambre civile en est parfaitement consciente et rappelle avec constance aux juges du fond qu’ils ne peuvent se contenter d’une approche impressionniste de l’état de vulnérabilité justifiant le placement sous un régime d’incapacité. Il leur revient de vérifier avec précision, d’une part, l’altération des facultés de la personne concernée, d’autre part, la nécessité de mettre en place de manière continue des mesures de protection (« Les majeurs protégés »). De manière plus générale, la jurisprudence de la première chambre civile constituée sous l’empire des anciens textes mettait largement en œuvre les principes de nécessité, de subsidiarité, de proportionnalité et d’individualisation des mesures de protection aujourd’hui expressément consacrés par la loi du 5 mars 2007 (nouvel article 428 du code civil).

L’état de vulnérabilité peut être plus aisément reconnu lorsque sa prise en considération entraîne l’application de règles protectrices qui n’entravent pas substantiellement la liberté d’action de leur bénéficiaire. Sans vérification particulièrement approfondie, un âge avancé, une santé altérée peuvent être ainsi tenues pour des causes de vulnérabilité. Ainsi font-ils l’objet de dispositifs protecteurs spécifiques en matière d’emploi (« Les personnes âgées, ou dont la santé est altérée, et l’emploi »). L’âge ou le handicap du locataire peuvent aussi lui donner à certaines conditions le droit de se maintenir dans les lieux ou de prétendre à une offre de relogement (« Les personnes vulnérables et le droit des baux d’habitation »). De manière plus générale, lorsqu’un état de faiblesse est caractérisé, les contrats conclus peuvent être remis en cause s’il est établi que l’une des parties a abusé de cette situation pour se faire consentir des avantages injustifiés. Le contrat est alors entaché du vice de violence (article 1112 du code civil). Quant à l’auteur de celle-ci, et dans le respect du principe de légalité, il peut être pénalement sanctionné (« Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la chambre criminelle »).

1.4.2. La vulnérabilité se détache ainsi progressivement de l’incapacité. A cet égard, l’évolution la plus significative est dans la diversification des causes. Parce que le droit civil a peu à peu admis le principe de sa coexistence avec un droit social, l’appréciation d’une situation de faiblesse a porté, non plus seulement sur les caractéristiques personnelles de l’individu, mais également sur les conditions économiques de son existence. On protégeait l’incapable, on a aussi protégé le surendetté.

Il ne faut pas exagérer les ruptures que marque cette évolution. Le libéralisme juridique qui inspire nos institutions a partie liée avec la philosophie des Lumières. Or, ceux qui se sont prévalus de cette philosophie n’ont jamais totalement mésestimé les conditions matérielles de la liberté. Si le suffrage fut un temps censitaire, c’est parce que, pensait-on, la qualité de propriétaire conditionnait celle d’homme libre. Siéyès dit les choses en termes particulièrement crus : « Parmi les malheureux voués aux travaux pénibles, producteurs de la jouissance d’autrui et recevant à peine de quoi sustenter leur corps souffrant et plein de besoins, dans cette foule immense d’instruments bipèdes, sans liberté, sans moralité, ne possédant que des mains peu gagnantes et une âme absorbée, est-ce là ce que vous appelez des hommes ? Y en a-t-il un seul qui fût capable d’entrer en société ? ». C’est bien pourquoi, à défaut d’offrir la propriété à tous les citoyens, les pouvoirs publics ont lentement œuvré à la constitution de garanties semblables à celles censées s’attacher à la qualité de propriétaire. Le droit social et spécialement le droit de la protection de sociale s’inscrivent dans cette perspective. Il faut donner à chacun les moyens de la liberté et, de la sorte, lui éviter les situations qui le rendent à proprement parler vulnérable, c’est-à-dire incapable d’exercer les libertés que lui donnent sa qualité de sujet de droit. C’est avec raison qu’il est écrit qu’en matière de sécurité sociale « c’est la règle de droit dans son principe même qui constitue la réponse à la vulnérabilité face aux risques et aléas de l’existence des personnes auxquelles elle s’applique » (« Vulnérabilité et droit de la sécurité sociale »).

La vulnérabilité est moins dans le risque et l’aléa, que dans les conséquences qui en résultent. Dans le cours normal des choses, il faut compter sur le hasard. Cependant, pour inévitables que soient les malheurs de l’existence, il est à tout le moins possible d’en contenir les suites économiques. La sécurité sociale permet ainsi de préserver les conditions matérielles de ceux qui, notamment parce qu’ils sont atteints physiquement, sont exposés à perdre leurs ressources. Et comme le rappelle la deuxième chambre civile (« Vulnérabilité et droit de la sécurité sociale »), cette considération d’ordre général a pesé sur l’évolution du régime de la faute inexcusable de l’employeur en matière de maladies professionnelles. En un mot, il faut éviter qu’à la souffrance s’ajoute la vulnérabilité. Et cela explique l’attention que porte la chambre sociale aux facteurs de précarité dans la relation de travail (« Contrats de travail et précarité »). Un contrat précaire, c’est en effet un contrat qui ne garantit aucune pérennité des ressources du salarié concerné, d’autant qu’en temps de crise, ce dernier est le premier à pâtir des réductions d’effectifs. On peut d’ailleurs comprendre que la chambre sociale apparente le temps partiel à la précarité, car, de fait, il donne peu de ressources et fragilise ainsi la situation du travailleur. A noter toutefois que le propos mérite ici la nuance. Comme le relève la chambre sociale, la précarité de la relation de travail est aussi l’un des outils des politiques de l’emploi. Les contrats aidés peuvent ainsi servir de marchepied à un emploi durable. Au rebours des principes traditionnels, la jurisprudence admet alors qu’ils peuvent permettre de pourvoir un poste lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le droit social, entendu au sens large, ne peut pas tout. Un salarié peut être surendetté ou encore pauvre au point de ne pouvoir se loger. Dès lors, la conception économique de la vulnérabilité, qui associe celle-ci à une insuffisance de ressources, se manifeste dans bien d’autres branches du droit. Cette insuffisance n’est pas apparentée à une incapacité de telle sorte que la constater, abstraction faite d’autres circonstances, ne suffit pas pour identifier une cause d’annulation d’un contrat ou un abus de faiblesse (« Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la chambre criminelle »). Elle est considérée comme une atteinte de fait à l’exercice de droits fondamentaux, que ce soit l’accès au logement (« Les personnes vulnérables et le droit des baux d’habitation »), ou encore à la justice (« L’accès à la justice des personnes aux ressources insuffisantes »). L’exercice de ces droits a nécessairement un coût de telle sorte que, mécaniquement, l’impossibilité de faire face à la dépense caractérise une situation de vulnérabilité. Abstraction faite de l’exercice d’un droit en particulier, le surendettement des particuliers donne également lieu à une telle situation. Il relègue les individus aux marges de la société et les place dans une situation d’indignité (« La protection des particuliers surendettés »), ce qui, à proprement parler, signifie qu’ils ne sont plus en mesure d’exercer leurs droits les plus essentiels.

1.4.3. Plus récemment, le législateur a semble-t-il pris conscience de ce que le droit lui-même puisse susciter de la vulnérabilité. Si l’on accepte l’idée que la condition d’un individu puisse être dégradée par des circonstances autres que personnelles, il n’y a pas de raison impérieuse, parmi celles-ci, de s’en tenir uniquement à leurs aspects économiques. La condition juridique peut être source de vulnérabilité. C’est peu discutable pour l’étranger en situation irrégulière qui, ainsi fragilisé, est alors exposé à une exploitation abusive du fait d’employeurs ou de propriétaires peu scrupuleux. Faisant application des articles 225-13 et 225-14 du code pénal, la chambre criminelle n’hésite pas à déduire la dépendance, caractéristique d’une vulnérabilité, de la seule situation irrégulière de l’étranger abusé (« Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la chambre criminelle »).

Avec raison, la chambre criminelle invite cependant à certaine prudence dans le maniement de cette notion de vulnérabilité juridique. Les besoins de la procédure pénale et de la répression peuvent conduire la justice à placer les citoyens dans un « état d’infériorité » que d’aucuns seraient tentés d’assimiler à une situation de vulnérabilité. En même temps, donner suite à cette idée reviendrait à condamner ce qui apparaît comme une nécessité. Ce serait considérer la norme pénale comme l’expression d’une pathologie. Ce qui est logiquement douteux, quoique l’on pense des conditions dans lesquelles s’exerce la répression.

Il faut donc retenir que la vulnérabilité juridique ne se constate qu’à l’occasion de situations marginales et non lorsqu’une autorité publique exerce les pouvoirs qu’elle tient de la loi. Ce qui n’interdit pas de reconnaître une vulnérabilité lorsque ces pouvoirs s’exercent dans des conditions atypiques. De ce point de vue, le classement par la première chambre civile des étrangers en rétention administrative dans la catégorie des personnes vulnérables se justifie (« Le maintien en rétention des étrangers »). En effet, alors que le juge judiciaire est garant de la liberté individuelle, « un étranger en situation irrégulière en France, auquel une mesure d’éloignement est notifiée, peut faire l’objet d’une décision de maintien en rétention dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire ou en zone d’attente, qui émane d’une autorité administrative et dont l’appréciation échappe à la compétence du juge judiciaire pour relever de celle du juge administratif. » (« Le maintien en rétention des étrangers »). Il y a là une configuration anormale, propre à fragiliser les individus concernés et justifiant une réaction appropriée du législateur et du juge.

Ultimement, il est d’ailleurs permis de se demander si l’exercice d’un droit ou d’une liberté, fussent-ils constitutionnellement garantis, n’est pas à même de rendre vulnérable celui-là même qui l’exerce. Tel peut être le cas lorsque l’accomplissement d’une fonction, comme celle de délégué syndical, est intrinsèquement porteur d’un antagonisme, ce dernier émanant d’une personne (l’employeur) dotée d’un pouvoir propre à lui donner l’avantage dans le rapport de force ainsi constitué. Encore qu’en pareille hypothèse, il paraisse plus approprié d’évoquer une conception réelle de la vulnérabilité.

1.5. La conception réelle de la vulnérabilité

Il est des hypothèses où certaines chambres de la Cour de cassation reconnaissent une personne vulnérable là où un individu exerce des droits ou des fonctions dans un contexte que ne caractérise aucune anormalité. Ainsi la deuxième chambre civile évoque-t-elle dans l’une de ses contributions le cas de l’emprunteur adhérent à une assurance de groupe pour couvrir les risques décès, invalidité et chômage (« L’obligation de l’établissement de crédit prêteur d’éclairer son client auquel il propose d’adhérer à une assurance de groupe pour couvrir les risques de décès, invalidité et chômage »). La chambre commerciale consacre également de longs développements aux investisseurs, emprunteurs et caution (« La vulnérabilité en droit commercial ») ainsi qu’aux professionnels en situation de dépendance économique (« La notion de dépendance économique en droit de la concurrence »). La chambre sociale considère pour sa part que les salariés protégés, représentants élus du personnel et représentants syndicaux, méritent d’être protégés à raison de leur vulnérabilité (« Les salariés protégés ») ; pareillement pour les stagiaires en entreprise (« Brève réflexion sur les contours de la vulnérabilité du stagiaire en entreprise »).

Dans toutes ces hypothèses, les individus se bornent à exercer leur capacité juridique, qui pour investir, qui pour s’endetter et généralement s’assurer. Ou alors, ils agissent dans le cadre de droits et libertés constitutionnellement garantis, liberté syndicale et droit à la participation. Nous sommes en pleine normalité. S’endetter n’est pas sans risque, s’engager comme syndicaliste non plus. Le risque ne suffit cependant pas à caractériser la vulnérabilité (cf. n° 1.2.).

Celle-ci se révèle à la lecture des contributions précitées :

- A propos de l’adhérent à une assurance de groupe, il est relevé que « le choix des emprunteurs est contraint », que ceux-ci « ne peuvent discuter les garanties stipulées au contrat », qu’au surplus les clauses de ces assurances « sont souvent obscures quant aux garanties offertes », qu’enfin, le domaine concerné est aussi « sensible humainement [qu’]économiquement » ;

- La chambre commerciale relève de son côté que, « en droit commercial, la personne […] vulnérable protégée sera […] celle qui se trouve anormalement exposée à prendre des risques inconsidérés », l’anormalité de l’exposition tenant au « défaut d’information », à la « situation économique [de] la personne » (par ex. un petit épargnant) ou encore à « la nécessité de l’opération » (par ex., la caution) ;

- Concernant les salariés protégés, la chambre sociale estime qu’ils « sont particulièrement vulnérables aux discriminations de la part d’employeurs qui peuvent être tentés de les évincer en usant de leur pouvoir disciplinaire ou de leur pouvoir de direction » ; elle ajoute que « la tentation peut être forte, dans les entreprises où le fait représentatif est mal accepté, de se débarrasser d’un salarié, jugé trop revendicatif, en mettant fin à son contrat de travail pour une cause apparemment objective » ;

- Concernant le stagiaire, il est fait état d’une « situation de précarité et d’insécurité juridique » ; avec plus de précision, il est relevé que « le stagiaire ne peut pas refuser d’accomplir tout ou partie des "tâches" qui lui auront été confiées par l’entreprise d’accueil même si celles-ci ne relèvent pas, à l’évidence, d’une mise en pratique de ses connaissances spécifiques et ce d’autant plus que le stagiaire dépend de l’entreprise, non par un lien de subordination au sens classique du droit du travail, mais en raison de la notation qui lui sera remise à son départ. »

Une synthèse peut être tentée en soulignant qu’à côté de la vulnérabilité personnelle, il est en quelque sorte, une vulnérabilité du fait des choses ; d’où le terme de conception réelle. La vulnérabilité ne résulte pas d’une faiblesse personnelle qui empêche a priori l’individu d’exercer convenablement l’ensemble des attributs de la personnalité juridique. Elle se constate lors de la conclusion d’un acte ou de l’exercice d’un droit à l’occasion desquels les circonstances rendent la personne vulnérable. La vulnérabilité est toujours celle d’une personne et se caractérise toujours par une faiblesse particulière du sujet de droit, mais elle s’observe ponctuellement et à raison des circonstances.

Cette conception de la vulnérabilité n’est pas toujours admise. Par exemple, lorsque la chambre criminelle a eu à se prononcer sur la qualification d’abus de faiblesse dans le droit de la consommation, elle a refusé l’idée que « la vulnérabilité [soit] révélée par les circonstances de la cause ». Elle a au contraire jugé que « le délit d’abus de faiblesse […] suppose pour être caractérisé, l’existence d’un état de faiblesse ou d’ignorance de la victime, préalable à la sollicitation et indépendant des circonstances dans lesquelles elle a été placée pour souscrire l’engagement ». Cette rigueur est justifiée. Elle s’explique sans doute par la nécessité de respecter le principe d’interprétation stricte de la loi pénale. Son bien fondé a cependant une portée plus générale. L’admission sans nuance d’une conception réelle de la vulnérabilité conduirait à identifier celle-ci en toute occurrence. En effet, dans la multiplicité de leurs relations, les individus sont rarement dans un parfait rapport d’égalité. On est toujours le faible d’un autre de sorte qu’à systématiquement tenir compte ponctuellement des circonstances, on serait souvent tenu d’admettre une situation de vulnérabilité. Forte en extension, la notion deviendrait faible en compréhension. A force d’être partout, elle ne serait nulle part.

Afin d’éviter les pièges d’une casuistique sans périmètre, deux bornes peuvent servir de point d’ancrage à une conception réelle de la vulnérabilité :

- Par rapport, au standard du bon père de famille, il importe de caractériser des circonstances qui grèvent sensiblement l’aptitude de l’individu à exercer librement ses droits. Il faut donc établir une situation inhabituelle d’ignorance ou de contrainte. De fait, celle-ci se constate dans les différentes situations visées ci-dessus ;

- Il paraît également souhaitable de montrer que la vulnérabilité réelle est susceptible de dégénérer en vulnérabilité personnelle ; ainsi de l’emprunteur menacé de surendettement si son adhésion à une assurance de groupe se révèle sans effet en cas de sinistre ; ainsi du petit investisseur ayant mobilisé toute son épargne dans des produits risqués dont il ne maîtrisait pas le devenir ; ainsi du professionnel en situation de dépendance économique menacé par la déconfiture au cas où la dépendance vient à disparaître ; ainsi du salarié protégé menacé de licenciement, du stagiaire exposé à un préjudice de carrière…

En un mot, la conception réelle de la vulnérabilité est aussi une conception spéciale.

2. La protection des personnes vulnérables

 

2.1. Les raisons d’une protection

 

La protection des personnes vulnérables est d’abord le fait du législateur. Selon la formule de l’article 4 du code civil, c’est essentiellement, le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi qui justifient l’œuvre prétorienne. Ainsi qu’il a été dit, celle-ci se signale plutôt par son volontarisme, précision étant faite que la complexité de la matière interdit une interprétation à sens unique.

Pour saisir les repères qui permettent à la jurisprudence de réaliser les nécessaires arbitrages, il convient au préalable d’identifier les raisons des règles protectrices des personnes vulnérables. Il en est une essentiellement. Dès lors que la vulnérabilité est une atteinte à la personnalité juridique, elle fait peser une menace sur la dignité des individus. Celle-ci s’entend parfois de « l’humanité de l’homme », c’est-à-dire du fait que l’homme est irréductible à toute autre entité distincte du genre humain, et qui s’exprime à travers la reconnaissance d’une série de droits, qualifiés de fondamentaux et en principe reconnus par un texte de portée supralégislative.

D’où d’ailleurs l’audace de la jurisprudence qui, lorsqu’il s’agit de protéger les personnes vulnérables, n’hésite guère devant l’application d’une norme internationale disqualifiant une règle interne. On l’a vu à propos du contrat nouvelle embauche. On le voit également à propos de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant dont la Cour de cassation, après des hésitations critiquées en doctrine, a fini par reconnaître l’application directe en droit interne (« L’application directe de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant »).

La référence à la dignité de l’homme peut entraîner un certain jusqu’auboutisme et favoriser le syndrome de la « haine de soi », pour reprendre un mot de Montherlant : puisque c’est la dignité qu’il s’agit de protéger, on n’en fait jamais assez et, en tout cas, toujours moins que ce qu’exigent nos engagements internationaux. La contribution de la première chambre civile sur la Convention de New York montre bien qu’il ne faut céder à aucune de ces deux tentations. Tout d’abord, et pour commencer par celle évoquée en second, les règles du droit interne ne sont pas si souvent en contradiction avec les textes supranationaux qui engagent la France. Et de ce point de vue, l’application directe de la Convention de New York n’a pas considérablement changé le sort des enfants français. Ensuite, le respect des droits nécessite des arbitrages dès lors que leur exercice est susceptible de heurter soit d’autres droits, soit encore d’impérieux principes. Ainsi, l’intérêt de l’enfant justifie sans doute que l’on favorise l’adoption des mineurs abandonnés mais cette faveur, au moins en matière internationale, doit s’accommoder d’un principe de coopération entre les Etats, ce qui suppose de tenir compte de la loi nationale du mineur concerné. Et si celle-ci interdit l’adoption, il n’est pas illégitime d’hésiter avant de l’autoriser en France. Tout arbitrage est un compromis de sorte que, le plus souvent, par nécessité, les droits nationaux sont toujours en deçà des déclarations de droits. Pour autant, ce n’est pas qu’il faille toujours les amender.

Au bénéfice de ces observations préalables, il y a lieu d’examiner plus concrètement comment la Cour de cassation met en œuvre les dispositifs de protection des personnes vulnérables, qu’il s’agisse de prévenir les situations de vulnérabilité, de les traiter, ou encore de sanctionner ceux qui les exploitent.

2.2. Prévenir les situations de vulnérabilité

Toutes les situations de vulnérabilité ne peuvent être évitées. L’âge, le handicap, de manière plus générale, l’altération des forces mentales ou physiques, sont des choses avec lesquelles il faut compter. La prévention se conçoit mieux à propos de la vulnérabilité économique. En ce qu’il empêche que les accidents de la vie et plus largement les difficultés de l’existence ne se traduisent, de surcroît, par une dégradation de la condition matérielle des individus, le droit de la sécurité sociale est le dispositif central aux fins de prévenir les situations de vulnérabilité. Ainsi qu’il a été dit, la Cour de cassation est volontariste. Les principes directeurs de la jurisprudence sont les suivants :

- Une interprétation extensive des règles du droit de la protection sociale, qu’elles aient pour objet l’assujettissement aux différents régimes de sécurité sociale, la définition des bénéficiaires des prestations, le régime juridique des prestations sociales, ou encore qu’elles portent sur les couvertures complémentaires de prévoyance et de retraite ;

- Une atténuation du déséquilibre « qui caractérise, par la force des choses, les relations entre les organismes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole et leurs usagers ».

On sait aussi que la refonte du régime de la faute inexcusable de l’employeur a permis d’améliorer considérablement le régime de réparation du risque professionnel. La situation de victime reste douloureuse. Elle n’est plus synonyme de vulnérabilité.

Dans cette perspective, il faut aussi faire état de la jurisprudence de la chambre sociale autour du thème de la précarité dans la relation de travail. Il est sans conteste que cette précarité fragilise les individus et les expose à une dégradation de leur condition. C’est la raison pour laquelle, interprétant généreusement les textes du code du travail, qu’ils portent sur des contrats de travail à durée déterminée ou indéterminée, la jurisprudence s’efforce d’« atténuer ou de neutraliser les facteurs de précarité ». Contrôle approfondi des justifications de la précarité, application sans nuance des contraintes formelles, tels sont les principaux leviers.

Les situations de vulnérabilité, dite réelle (cf. 1.5.), appellent des correctifs qui peuvent être perçus comme autant de dispositifs de prévention d’une vulnérabilité personnelle. Les règles protectrices de l’emprunteur, de l’assuré, de l’investisseur et de la caution sont en effet destinées à éviter leur déconfiture.

En cette matière, la jurisprudence a une part considérable. Elle n’a pas hésité à exiger des banquiers et des assureurs qu’ils aillent au-delà de leurs seules obligations légales (cf. les contributions de la deuxième chambre civile et de la chambre commerciale). Le banquier ne peut se contenter de délivrer les informations qui figurent sur l’offre de crédit. Il doit mettre en garde l’emprunteur non averti, compte tenu de ses capacités financières, sur les risques de l’endettement nés de l’octroi de prêts. Lorsqu’il est souscripteur d’une assurance de groupe qu’il soumet à l’adhésion de ses clients, il ne peut s’en tenir à la simple délivrance de la notice prévue par l’article L. 141-4 du code des assurances. Il doit désormais éclairer l’emprunteur sur l’adéquation des risques couverts à la situation personnelle de ce dernier. L’intermédiaire financier, au moins lorsqu’il est confronté à investisseur non averti désireux de s’aventurer sur les marchés à terme, doit informer ce dernier des risques encourus, au-delà des informations réglementaires que requiert la circulation de tout produit financier.

Il faut d’ores et déjà pointer toute la subtilité de l’œuvre prétorienne, tenue d’arbitrer entre des considérations contradictoires. Qu’il s’agisse de protéger l’emprunteur, la caution, l’adhérent à une police d’assurance de groupe, l’investisseur, la protection passe pratiquement toujours par un banquier, qu’il prenne la qualité de prêteur, de souscripteur d’un contrat de groupe ou encore d’intermédiaire financier. Or, il est un principe dit de non ingérence ou de non immixtion du banquier dans les affaires de son client qui invite à modérer l’intervention du premier dans l’assistance du second. Ce principe peut se comprendre comme un cantonnement des obligations du banquier, en droit de demander que celles-ci demeurent centrées sur son cœur de métier qui, faut-il le rappeler, consiste dans le commerce de l’argent (encore est-ce moins vrai pour les banques d’affaires). Il peut aussi s’interpréter comme une règle protectrice de la liberté du client, étant précisé que celui qui détient l’argent, donc le nerf de la guerre, est exposé à la tentation d’utiliser ce levier pour exercer une illégitime emprise sur les affaires de son client. Dès lors, si le banquier peut informer, il ne peut conseiller. Et si l’on veut qu’il fasse plus qu’informer, alors il y a lieu de trouver un intermédiaire entre l’information et le conseil, ce à quoi s’est employée la Cour de cassation à travers la notion de mise en garde.

Il est incidemment permis de s’interroger sur la portée de cette évolution, d’autant qu’abstraction faite de la protection de l’emprunteur adhérent à une assurance de groupe, la prévention du risque de déconfiture lié à des opérations financières (emprunt, cautionnement, investissement) est réservée à des profanes. Sans doute la mise en garde de ces derniers leur laisse-t-elle toute liberté d’action. Aussi bien peut-on s’arrêter à l’idée qu’elle permet de faire mieux qu’informer et moins que conseiller. Cependant, il est aussi permis de penser qu’une mise en garde réussie est celle qui conduit le profane à renoncer à l’opération projetée. L’objectif est de lui faire comprendre qu’il n’a pas les capacités pour conclure le contrat qu’il envisage. Ce d’autant plus qu’en qualité de profane, et donc généralement de consommateur, il s’aventure dans un domaine qui n’est pas le sien. Il fait de la finance sans être financier. Il investit là où l’on attendrait qu’il consomme. En conséquence, mieux vaut qu’il s’abstienne si les risques sont trop importants.

Ce faisant, il s’opère peut-être un glissement de sens. Traditionnellement, la protection des parties faibles s’inscrivait dans une logique néolibérale. On croyait encore à l’autonomie de la volonté. Cependant, compte tenu des asymétries d’information, on jugeait opportun de la rendre effective. Les règles protectrices avaient alors pour objet de conforter le consentement des individus. Il fallait faire mieux que la théorie des vices du consentement pour s’assurer que ce dernier, via l’information et le conseil, soit réellement libre et éclairé. Lorsqu’il est question de mettre en garde, il s’agit plutôt de donner un développement économique aux règles de capacité. Ainsi, lorsque la protection des parties faibles traduit la volonté de prévenir les situations de vulnérabilité, il se peut que l’on passe d’une obligation d’information et de conseil destinée à consolider le consentement à un devoir de mise en garde, vecteur d’un contrôle de capacité.

2.3. Traiter les situations de vulnérabilité

S’il y a des situations de vulnérabilité, il ne saurait y avoir de traitement uniforme. En même temps, au-delà de la diversité (2.3.2.), il y a des constantes (2.3.1.).

2.3.1. Au titre des constantes, retenons une certaine prudence de la Haute juridiction à l’égard des aspects moraux de la question. Comme le relève la deuxième chambre civile dans sa contribution consacrée à l’accès à la justice, « la Cour de cassation refuse de priver le demandeur à l’aide juridictionnelle, alors même qu’il serait de mauvaise foi, du bénéfice de l’assistance d’un avocat ». Cette même formation doit tenir compte de la mauvaise foi des débiteurs pour leur refuser l’accès aux procédures de traitement des situations de surendettement. Elle ne peut faire autrement puisque la bonne foi est légalement une condition pour obtenir le bénéfice de ces procédures. En même temps, la deuxième chambre civile donne à cette condition une portée minimum. Sauf dérogation légale expresse, le juge s’interdit de relever d’office la mauvaise foi du débiteur. S’il la constate un jour, il n’exclut pas que le lendemain, la bonne foi soit admise. S’il la sanctionne, c’est uniquement parce qu’elle est en rapport direct avec le surendettement. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé, comme le relève le rapport la deuxième chambre, que « la faute intentionnelle d’un salarié ayant entraîné son licenciement, lequel était à l’origine de difficultés financières, ayant d’abord conduit l’intéressé à emprunter puis à ne plus pouvoir faire face aux remboursements, est sans rapport avec la situation de surendettement et ne caractérise donc pas sa mauvaise foi au sens du droit du surendettement ».

D’aucuns jugeront que le libéralisme de la jurisprudence confine à la complaisance. En même temps, au regard de l’impératif de dignité qui justifie la protection des personnes vulnérables, ces solutions sont assurément cohérentes. Lorsque c’est une conception de l’humanité que l’on défend, il est douteux de s’arrêter aux causes de la vulnérabilité pour refuser d’en traiter les conséquences. Ainsi la Cour de cassation ne se fait-elle pas disciple de La Fontaine et il y a plutôt lieu de s’en réjouir. Ayant à traiter de questions sociétales de première importance, il lui revient de faire preuve d’une hauteur de vue supérieure à celle d’une fourmi.

D’autant que la vulnérabilité est bien souvent l’occasion d’une double peine. Non seulement elle empêche les individus de jouir du plein exercice de leur personnalité juridique, mais encore, elle les marque au point le plus souvent de leur attirer des nuisances supplémentaires. Comme si la proximité des personnes vulnérables faisait craindre un effet de contagion, il n’est pas rare qu’on s’efforce de les maintenir dans leur isolement. A travers l’incrimination du délaissement, la chambre criminelle sanctionne cette attitude. Mais l’incrimination est rarement constituée. Le plus souvent, l’isolement n’engendre aucune culpabilité. Ainsi la chambre sociale rappelle-t-elle que, pour la tranche d’âge allant de 15 à 64 ans, le taux d’activité des personnes handicapées est de 44 % alors que pour celles qui ne le sont pas, il atteint 71 %. Souffrant de leur vulnérabilité, ils sont au surplus victimes de discrimination. Lorsque le handicap, et plus généralement l’état physique et moral d’une personne, ne l’empêchent pas d’exercer une activité, il importe en conséquence de lutter contre la discrimination qui s’exerce au détriment des personnes vulnérables. La Cour de cassation considère qu’aujourd’hui, la HALDE est sans doute mieux armée que le juge pour mener ce combat. Ce qui n’entame en rien sa vigilance, notamment lorsqu’il lui revient, à travers sa chambre sociale, d’appliquer les règles propres à garantir l’accès à l’emploi et le maintien dans l’emploi des personnes âgées ou dont la santé est altérée. Même observation lorsque la même chambre veille au respect des salariés protégés.

A noter toutefois qu’ayant accédé à une situation juridique qui leur était préalablement refusée, les personnes vulnérables ne sauraient alors échapper aux obligations qui s’y attachent. Comme le rappelle la troisième chambre civile à propos du logement, « le locataire vulnérable n’est pas moins tenu qu’un autre de remplir toutes les obligations pesant sur le preneur », qu’il s’agisse du « paiement d’un loyer fortement revalorisé » ou de « l’obligation d’user paisiblement des lieux loués ». Sujet de droit, la personne vulnérable n’a cependant pas tous les droits.

Ces règles sont également la marque d’une troisième constante dans le traitement des situations de vulnérabilité. Autant qu’il est possible, il importe de sortir les individus de ces situations. C’est dans cette perspective que se situent les procédures de surendettement, spécialement depuis la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, qui a permis l’effacement des dettes après un moratoire de trois ans, et depuis la loi du 1er août 2003 sur la ville et la rénovation urbaine ayant introduit dans notre droit la procédure dite de rétablissement personnelle, laquelle s’apparente à une sorte de liquidation judiciaire avec clôture pour insuffisance d’actifs. La deuxième chambre civile indique bien que si le but est « de sauvegarder les particuliers de la misère et de l’exclusion sociale », il est également « de leur garantir l’espoir d’une situation meilleure ». Confronté à des textes d’inspiration différente et donc à de sérieuses difficultés d’interprétation, la deuxième chambre les a parfois sollicités afin, dit-elle, de « favorise[r] de façon efficace le désendettement ». Selon ses propres mots, il faut désormais l’admettre, « le droit du surendettement des particuliers sacrifie à l’objectif de désendetter les débiteurs les plus obérés l’impératif juridique cardinal d’honorer ses obligations ».

En un mot, une personne vulnérable mérite protection, quelles que soient les causes de sa vulnérabilité. Au minimum, tout doit être fait pour qu’elle ne pâtisse pas de celle-ci et qu’elle en sorte au plus vite.

2.3.2. Mais là ne s’arrêtent pas les dispositifs de protection des personnes vulnérables. Si celles-ci ne sont pas en mesure d’exercer les attributs de leur personnalité juridique, il importe précisément de leur en donner les moyens. Autant que faire se peut, il s’agit d’effacer les conséquences de la vulnérabilité, à tout le moins compenser les désavantages qui s’y attachent. Les méthodes varient selon les sources de la vulnérabilité.

Lorsque la vulnérabilité a une cause juridique (cf. 1.4.3.), il convient essentiellement de garantir les droits les plus essentiels de la personne concernée. La situation des étrangers maintenus en rétention administrative est à cet égard emblématique. La jurisprudence veille ainsi au respect du principe de loyauté lors de l’interpellation de l’individu ; ainsi la première chambre civile rappelle qu’est irrégulière l’interpellation d’un étranger par des services de police qui, pour y procéder, ont utilisé sa convocation dans les locaux du service pour un examen de son dossier de mariage nécessitant sa présence personnelle. Elle rappelle que l’étranger maintenu en rétention a le droit de communiquer avec un tiers, le droit d’être assisté d’un avocat, le droit de rencontrer un médecin, le droit de ne pas être éloigné de ses enfants. A ce dernier égard, la Haute juridiction a refusé de juger dans l’abstrait que la présence des enfants dans un centre de rétention constitue par elle-même un traitement inhumain et dégradant.

Lorsque la vulnérabilité a une cause socioéconomique, son traitement passe essentiellement par l’octroi de moyens. C’est flagrant lorsqu’il s’agit de donner aux plus démunis l’aide juridictionnelle leur permettant d’accéder à la justice. La deuxième chambre civile pointe à cet égard « l’attention de plus en plus soutenue que porte la Cour de cassation à la nécessité de permettre aux plus démunis de se voir reconnaître un droit "concret et effectif" d’accès au juge ». L’aide matérielle peut être plus discrète. Ainsi lorsque cette même chambre dispense un débiteur surendetté de vendre son logement principal compte tenu du fait qu’à l’aide de ses ressources il serait dans l’incapacité de se reloger. Dans ce cas, l’aide est indirecte. Le débiteur conserve son logement, et plus encore la propriété de ce dernier, par, en quelque sorte, une aide en moins prenant, en fait une dispense d’avoir à payer ses créanciers. La troisième chambre civile donne également des exemples de jurisprudences « dans lesquelles la notion de vulnérabilité n’est pas totalement étrangère ». Ainsi d’un arrêt dans lequel il est jugé qu’un médecin ne saurait répondre des dégradations commises par certains de ses patients dans les parties communes. Ledit médecin opérait dans un quartier sensible et traitait de nombreux toxicomanes. Le rendre responsable du fait des agissements de ces derniers l’eût incité à déménager ce qui, en pratique, eût nui au droit à la santé des habitants de ce quartier. La même chambre fait cependant observer que le plus souvent les aides matérielles apportées aux personnes vulnérables sont décidées et quantifiées par le législateur ou le pouvoir réglementaire. En la matière, l’influence de la jurisprudence est nécessairement limitée.

La vulnérabilité peut être telle que, même en disposant d’une aide matérielle, la personne concernée n’est pas ou plus en mesure d’exercer correctement ses droits. Tel est le cas de celui dont les facultés mentales ou physiques sont altérées au point qu’il est nécessaire de le placer sous un régime d’incapacité. Dans ce cas, rien ne sert de rechercher l’effectivité des droits de la personne. Cette dernière se trouve de fait en retrait de la vie juridique et, malheureusement, rien n’y fait. L’objectif est alors de faire en sorte que nul ne profite de cette inaptitude pour léser les intérêts de la personne concernée. Il faut alors faire écran entre cette dernière et le reste de la société, ce que permettent, dans des mesures variables, les régimes de protection. Ainsi qu’il a été dit, cette façon de traiter la vulnérabilité est celle qui requiert le plus de précaution dès lors qu’elle se traduit par une perte d’autonomie de la personne protégée. La première chambre civile rappelle à cet égard et à propos de l’abrogation de la curatelle pour prodigalité, les termes de la circulaire d’application de la réforme des tutelles : « lors de l’examen par le Parlement du projet de loi de réforme, les rapporteurs des commissions des lois ont souligné que la curatelle "pour prodigalité, intempérance et oisiveté" présentait le risque d’entraîner les personnes qui rencontrent des difficultés économiques, sociales ou financières vers un régime de protection juridique emportant une privation de leurs droits disproportionnée et constituant un frein à leur autonomie ». La première chambre civile insiste sur la jurisprudence par laquelle elle a facilité l’exercice des recours à l’encontre des décisions qui ouvrent les tutelles et les curatelles. De telles mesures sont au traitement juridique de la vulnérabilité ce que les soins palliatifs sont à la médecine. Elles sont d’une absolue nécessité, elles ne peuvent être qu’un dernier recours.

2.4. Sanctionner l’exploitation de la vulnérabilité

L’exploitation de la vulnérabilité est une atteinte à la dignité des individus. Il est normal qu’elle soit pénalement sanctionnée. La chambre criminelle nous rappelle à cet égard la multiplicité des incriminations qui permettent la poursuite et la sanction de ces abus :

- L’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur, soit d’une personne particulièrement vulnérable (article 223-15-2 du code pénal) ;

- L’abus de faiblesse ou de l’ignorance d’une personne à l’occasion d’un démarchage à domicile (article L. 122-8 du code de la consommation) ;

- L’abus de personnes vulnérables ou dépendantes pour obtenir la fourniture de services non rétribués ou en échange d’une rétribution manifestement sans rapport avec l’importance du travail accompli, ou pour les soumettre à des conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine (articles 225-13 et 225-14 du code pénal).

L’interdiction pénalement sanctionnée du démarchage à l’occasion d’obsèques peut également se comprendre comme la volonté de sanctionner un abus de vulnérabilité résultant de circonstances personnelles douloureuses.

La chambre criminelle fait application de ces textes dans le strict respect du principe de la légalité. Mais ceux qui, par exemple, emploient des jeunes filles mineures et étrangères, sans les scolariser, sans les rémunérer et sans leur laisser leurs papiers, doivent savoir qu’ils ne pourront échapper aux termes d’une indiscutable prévention.

Les sanctions pénales ne sont pas exclusives de sanctions civiles. On ne parle pas des dommages et intérêts qui seront assurément dus à la victime d’un abus au titre de la responsabilité civile de son auteur. Il s’agit plutôt de sanctions qui, déconnectées du préjudice réellement subi par la victime mais lui profitant malgré tout, s’apparentent à ce qu’il est aujourd’hui convenu d’appeler des peines privées. A propos des sanctions qui s’attachent à la méconnaissance des règles protectrices des salariés protégés, réintégration et indemnités, notamment, en cas de licenciement, la chambre sociale rappelle que l’objectif est de « dissuader l’employeur de mettre fin [au] contrat de travail » et que les indemnités visent « à sanctionner autant qu’à réparer ». De manière plus générale, lorsque la chambre sociale procède à des requalifications, comme elle le fait à propos de contrats à durée déterminée ou de conventions de stage, la conséquence en est que le salarié, le plus souvent définitivement évincé lorsque la requalification intervient, profite mécaniquement d’un régime indemnitaire sans lien avec le préjudice subi. Là comme ailleurs, l’objectif est bien de sanctionner autant que de réparer.

Aussi bien peut-on sérieusement conclure que la Cour de cassation est particulièrement sensible à la protection des personnes vulnérables. Elle identifie ces dernières avec discernement, elle les protège sans états d’âme.