Introduction

Le droit commercial paraît au premier abord peu concerné par la notion de vulnérabilité, parce qu’on le suppose régir les relations entre personnes également averties, parlant le même langage, évoluant dans une connaissance partagée du monde des affaires. Pourtant, ce « concept fuyant »[1], qui peine à accéder au rang de notion technique opératoire, sous-tend manifestement bon nombre de dispositions législatives et figure en toile de fond dans bien des décisions jurisprudentielles.

Car la vulnérabilité, c’est-à-dire étymologiquement « l’aptitude à être blessé », est bien présente en droit commercial. On pense à la petite entreprise économiquement vulnérable face à ses cocontractants, mais également à toute personne, physique ou morale, qui s’exposerait dangereusement en engageant un capital qui lui est nécessaire, en se portant caution pour permettre la poursuite de l’activité d’une entreprise qu’elle dirige ou en procédant à des investissements non compatibles avec ses capacités financières. La vulnérabilité apparaît ainsi comme une notion toute relative puisqu’elle dépend de l’aptitude de l’individu à se défendre. Même un investisseur de sommes très modestes sera vulnérable si ce qu’il engage n’est pas à la mesure de ce qu’il possède. Est vulnérable celui qui prend un risque lourd et la lourdeur de ce risque sera naturellement fonction des épaules qui le supportent.

En droit commercial, la personne (physique ou morale) vulnérable protégée sera donc celle qui se trouve anormalement exposée à prendre des risques inconsidérés.

Dans bien des cas, c’est du défaut d’information (lato sensu) que naît la vulnérabilité : parfois, la personne s’engage dans l’ignorance de certains éléments d’appréciation que son cocontractant connaît ; plus fréquemment, elle ne dispose pas des aptitudes ou des connaissances suffisantes pour se représenter exactement les risques encourus. Il en est spécialement ainsi toutes les fois que l’information nécessaire à l’appréciation des risques présente une technicité telle qu’elle n’est pas accessible à un profane. Ainsi, l’investisseur qui place en bourse ses économies pour les faire fructifier est d’autant plus vulnérable au risque de retournement du marché qu’il est moins informé de l’existence et des modalités de réalisation de ce risque. Or la diversification et la complexification des produits financiers proposés aux investisseurs n’ont fait qu’aggraver le degré d’incompréhension de l’opérateur profane.

Dans d’autres hypothèses, qui sont pour partie les mêmes, c’est au regard de sa situation économique que la personne apparaît vulnérable. L’étude de la jurisprudence montre ainsi que ce sont souvent de petits épargnants qui, à l’échéance de leur placement, constatent que leurs économies, non seulement n’ont pas fructifié comme ils l’espéraient, mais encore se trouvent amputées de pertes qui n’avaient été ni acceptées ni même envisagées. Les mutations technologiques récentes ont au surplus accentué la vulnérabilité de ces opérateurs qui, avec le développement des sites de bourse en ligne, se voient désormais offrir, avec le mirage de gains faciles, la faculté de se ruiner à distance en boursicotant par internet.

Dans d’autres cas encore, c’est avant tout la nécessité de l’opération qui est source de vulnérabilité. L’entrepreneur ou ses proches se trouvent souvent dans l’obligation, pour assurer le démarrage ou la pérennité de l’entreprise, de souscrire ou de cautionner un emprunt. Or il est à craindre, dans cette hypothèse, que la nécessité ne l’emporte sur la prudence, voire sur la raison, en conduisant l’emprunteur ou la caution à accepter un engagement excessif, excédant ses facultés de remboursement, voire, s’agissant de la caution, disproportionné au regard de son patrimoine et de ses revenus. La vulnérabilité est certes au premier chef celle de l’emprunteur lui-même, tenu de rembourser une somme, souvent considérable, qu’il s’est vu dans l’obligation d’emprunter pour assurer la création ou la survie d’une entreprise par hypothèse débutante ou fragile. Mais la vulnérabilité, c’est aussi, et peut-être surtout, celle qui affecte les personnes acceptant de se rendre cautions de l’emprunteur, c’est-à-dire ordinairement les proches de l’entrepreneur personne physique ou les dirigeants ou principaux associés de l’entreprise personne morale. Ces personnes prennent en effet le risque lourd d’exposer leurs biens personnels et leur patrimoine familial, y compris le cas échéant leurs droits sur le logement de la famille, en garantie de la dette d’autrui et alors même qu’il est loin d’être acquis que le débiteur principal pourra s’en acquitter lui-même.

Quelle est, alors, l’attitude du droit commercial face à ces situations de vulnérabilité ?

D’un côté, le légitime souci de protection des personnes vulnérables conduit à titre principal à imposer à leurs partenaires contractuels des obligations d’information dont l’objet et l’intensité peuvent varier pour aller de la simple information objective jusqu’au devoir de mise en garde, voire de conseil. Le partage de l’information constitue en effet la première ligne de défense contre la vulnérabilité car, ainsi que le souligne M. Chazal[2], l’information représente une valeur économique telle que la puissance économique ne réside plus seulement dans l’accumulation d’un capital mais aussi, et peut-être surtout, dans la maîtrise d’informations utiles et recherchées. Lorsqu’un risque lourd est encouru, le droit commercial impose donc à celui qui le fait ou le laisse courir un devoir d’information ou de mise en garde dont la jurisprudence s’est attachée à préciser peu à peu les contours. En cela, du reste, les arrêts ne sont que le reflet de la volonté du législateur qui a lui-même multiplié les garde-fous pour obliger ceux qui connaissent le risque à informer, aviser, mettre en garde ceux de leurs interlocuteurs qui n’en seraient pas conscients.

D’un autre côté, le droit commercial doit aussi prendre en compte la liberté des agents économiques et la faire respecter en interdisant à leurs partenaires, et notamment à leur banquier, de s’immiscer dans la gestion de leurs affaires. L’investisseur, comme l’emprunteur ou la caution, apparaît certes, dans certaines circonstances, comme une personne a priori vulnérable mais, en droit commercial, cette vulnérabilité s’efface en principe devant la liberté d’entreprendre. Même vulnérable, l’opérateur reste libre de s’engager, pour peu qu’il le fasse en connaissance de cause et, dans le cas contraire, il ne saurait en principe prétendre à autre chose qu’à l’indemnisation du préjudice que lui cause le défaut d’information dont il a été victime. En revanche, dès lors que l’information est loyalement partagée, le droit commercial n’a plus, normalement, vocation à s’immiscer dans la stratégie de l’entreprise, de l’investisseur ou du client d’une banque. Ceci explique que le droit commercial oppose non pas le professionnel au particulier, mais l’opérateur averti, c’est-à-dire qui détient l’information utile, à l’opérateur non averti qui, ne la possédant pas, ne peut mesurer de la même façon les risques encourus ou la portée de son engagement.

L’information ou la mise en garde, au surplus, ne constitue ni l’unique remède à la vulnérabilité, ni la panacée, et son rôle varie, très logiquement, en fonction des facteurs de vulnérabilité que le droit accepte de prendre en considération. A cet égard, seule est en principe retenue la vulnérabilité résultant d’une insuffisance d’information, circonstance à laquelle il est dès lors normalement remédié par l’instauration d’obligations d’information à la charge de l’intermédiaire financier. Dans certaines hypothèses, cependant, le droit se montre également sensible à d’autres circonstances, lorsque celles-ci sont en elles-mêmes génératrices d’une particulière vulnérabilité, avec cette conséquence que l’information cesse de constituer le point central de la protection, laquelle emprunte alors d’autres voies et surtout se manifeste alors même que l’intéressé aurait été complètement informé.

Ce schéma a semble-t-il une portée générale en ce sens qu’il vaut quel que soit le sujet vulnérable. C’est en principe, mais pas toujours, par l’information qu’est combattue la vulnérabilité, et les solutions légales et jurisprudentielles ne diffèrent pas fondamentalement selon qu’est en cause la vulnérabilité de l’investisseur (1.) ou celle de l’emprunteur ou de la caution (2.).

[1] F. Fiechter-Boulvard, rapport de synthèse in Vulnérabilité et droit, Presses universitaires de Grenoble, 2000, p. 322.

[2] J.-P. Chazal, « Vulnérabilité et droit de la consommation », in Vulnérabilité et droit, Presses universitaires de Grenoble, 2000, p. 249.