Introduction

1. Le rôle du juge judiciaire

L’article 66 de la Constitution fait du juge judiciaire le garant de la liberté individuelle. Il est seul compétent pour se prononcer sur la privation de liberté d’une personne.

Or un étranger en situation irrégulière en France, auquel une mesure d’éloignement est notifiée, peut faire l’objet d’une décision de maintien en rétention dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire ou en zone d’attente, qui émane d’une autorité administrative et dont l’appréciation échappe à la compétence du juge judiciaire pour relever de celle du juge administratif.

L’intervention du juge judiciaire est donc limitée puisque celui-ci ne peut se prononcer ni sur la légalité ni sur le bien fondée de la décision d’éloignement, pas plus que sur celle de maintien en rétention.

Certes, notre Cour a jugé que le juge judiciaire pouvait prendre en compte les changements intervenus dans la situation de l’étranger depuis la notification de la mesure d’éloignement pour refuser de prolonger la rétention (2e Civ., 12 novembre 1997, Bull. 1997, II, n° 266, pourvoi n° 96-50.112 ; 2e Civ., 10 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.014). Mais, dans ces deux espèces, la nouvelle situation de l’étranger rendait impossible son éloignement car le changement intervenu lui permettait de remplir les conditions de résidence en France.

C’est ce qu’a opportunément rappelé la première chambre civile (1re Civ., 9 décembre 2009, pourvoi n° 08-19.491, en cours de publication) en reprochant à un premier président d’avoir refusé de prolonger la rétention d’un étranger au motif que celui-ci s’étant marié quelques mois auparavant avec une ressortissante française, son placement en rétention aurait constitué une atteinte disproportionnée au respect de sa vie privée et familiale.

La motivation de l’arrêt est nette : « En statuant ainsi, alors que les changements invoqués n’étaient pas de nature à rendre légalement impossible l’exécution de la mesure d’éloignement, le premier président a excédé ses pouvoirs ».

Dès lors que le changement intervenu ne rend pas légalement impossible l’exécution de la mesure et qu’une appréciation doit être portée sur les effets de ce changement, seul le juge administratif est compétent pour le faire.

Mais la mesure administrative ne produisant ses effets que pendant 48 heures, le juge judiciaire devra, pour décider d’une éventuelle prolongation de cette mesure (pour une période maximale de 15 jours renouvelable une fois), vérifier les conditions de l’interpellation, la procédure qui en a été la suite et les modalités d’exercice de la rétention administrative.

Dans ces limites et en ayant parfaitement conscience que, si le juge judiciaire ne se prononce pas sur la régularité de la mesure administrative, une décision de refus de maintien en rétention peut rendre illusoire l’exécution de la mesure d’éloignement puisque l’étranger n’est plus sous le contrôle des services de police, la première chambre civile de la Cour de cassation, en charge de ce contentieux, a eu à se prononcer sur ces questions au cours des années écoulées.

2. A partir de quel moment le juge judiciaire peut-il être saisi ?

Par un arrêt du 25 mars 2009 (Bull. 2009, I, n° 67, pourvoi n° 08-13.496) la première chambre civile a jugé que le juge des libertés et de la détention excède ses pouvoirs en accueillant la demande d’un étranger maintenu en rétention tendant à ce qu’avant toute prolongation de cette mesure, il y soit mis fin.

La Cour de cassation considère ainsi que, dans le délai de 48 heures suivant la décision de maintien en rétention, seule la juridiction administrative est compétente pour revenir sur une telle mesure.

Mais, la mesure administrative ne produisant ses effets que pendant 48 heures, le juge des libertés et de la détention doit être saisi avant l’expiration de ce délai. Dans le cas contraire aucune prolongation ne peut être ordonnée (8 octobre 2008, Bull. 2008, I, n° 222, pourvoi n° 07-12.151).

Il suffit, toutefois, que le juge ait été saisi avant l’expiration du délai, la présentation de l’étranger devant le juge après cette échéance n’ayant pas d’incidence puisque l’intéressé est maintenu à la disposition de la justice pendant le temps strictement nécessaire à la tenue de l’audience et au prononcé de l’ordonnance (1re Civ., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-16.599 ; 1re Civ., 9 décembre 2009, pourvois n° 08-21.543 et 08-21.580).

Enfin, lorsque le juge valablement saisi n’autorise pas la prolongation de la mesure de rétention administrative et en l’absence de demande du ministère public tendant à voir déclarer l’appel suspensif, le maintien à la disposition de la justice de l’étranger n’a plus de fondement à l’expiration du délai de quatre heures suivant la notification au procureur de la République et le premier président doit constater que l’étranger est retenu illégalement (1re Civ., 6 février 2008, Bull. 2008, I, n° 45, pourvoi n° 06-21.894).