Introduction

Restant, comme les années précédentes, inspirée par l’ambition d’une jurisprudence « raisonnable » et lisible, la chambre sociale a, tout au long de cette année 2008, poursuivi son patient travail de construction jurisprudentielle en rendant, comme à son habitude, de multiples décisions dans les domaines fort variés qui relèvent de sa compétence. Toutes sont bien sûr importantes et rendues au terme d’une réflexion aboutie. Certaines méritent toutefois une attention toute particulière et feront, pour ce motif, l’objet des commentaires qui suivent, soit qu’elles traduisent un revirement ou à tout le moins une évolution des solutions antérieures, d’ailleurs souvent liés à des contraintes induites par la nécessité impérative de respecter des normes supranationales omniprésentes en droit social, soit qu’elles enrichissent ou précisent une jurisprudence déjà acquise, soit enfin qu’elles aient pour objet de faire oeuvre normative à propos de certains contentieux sensibles et montant en puissance ou susceptibles de croître en importance eu égard aux modifications législatives récentes.

C’est à la première catégorie qu’il convient, par exemple, de rattacher les arrêts du 23 janvier 2008 relatifs aux contrats à durée déterminée d’usage qui, revenant sur des précédents de 2003 pour, notamment, se conformer aux dernières décisions de la cour de justice des communautés européennes, a imposé aux juges de rechercher, non seulement que l’emploi ainsi pourvu relevait bien d’un secteur d’activité autorisé et que, pour l’emploi en cause, il existait un usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, mais encore que le recours successif à ce type de contrats était "justifié par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi" ou encore celui du 1er juillet 2008, rendu à propos du contrat "nouvelles embauches", ayant refusé toute efficience aux règles de rupture dérogatoires imaginées par l’ordonnance du 2 août 2005 eu égard aux exigences de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail, laquelle interdit de licencier un travailleur sans un motif valable lié à son aptitude, à sa conduite ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise et sans lui offrir préalablement la possibilité de se défendre contre les allégations formulées et exclut de lui faire supporter la charge exclusive de prouver l’absence de justification de la rupture.

Se rattachent à la deuxième catégorie les arrêts rendus, s’agissant de l’exécution du contrat de travail, à propos de la mise en oeuvre de la clause de mobilité et des conséquences du refus du salarié de s’y soumettre ou encore les décisions relatives à la rémunération et à la durée du travail ayant, par exemple, rappelé les conditions de régularité d’une convention de forfait ou les conséquences d’une absence du salarié pendant la journée de solidarité ou précisé la manière de calculer les retenues pouvant être opérées sur le salaire des cadres rémunérés au forfait en cas de grève d’une durée inférieure à la journée ou à la demi-journée, sujet oublié du législateur.

Quant à la troisième des catégories évoquées plus haut, elle concerne les sujets justifiant qu’il soit fait, à leur propos, oeuvre normative.

 

C’est dans cette optique que, prenant acte de la montée en puissance du contentieux relatif aux questions liées à des situations de harcèlement, discrimination ainsi qu’aux litiges mettant en jeu la règle « à travail égal, salaire égal », la Chambre sociale s’est dotée courant 2008, d’une troisième sous-section dédiée à ce type de contentieux afin de clarifier ces différentes notions, souvent confondues au moins pour deux d’entre elles, et leur régime respectif, d’harmoniser les solutions fort disparates adoptées par les cours d’appel sur le sujet et de fournir aux juges du fond une méthode de résolution de ces types de litige.

 

Les premières décisions rendues par cette nouvelle formation ont concerné les situations de harcèlement. Revenant sur la position antérieure qui consistait à abandonner au pouvoir souverain des cours d’appel, l’appréciation de l’existence d’un harcèlement, et faisant oeuvre normative, la Chambre a en effet, par quatre arrêts du 24 septembre 2008, décidé de reprendre un contrôle de qualification en imposant du même coup aux juges du fond de vérifier que le salarié a établi la matérialité des faits qu’il invoque et de rechercher si, appréhendés dans leur ensemble, ces faits permettent de présumer l’existence du harcèlement dénoncé, l’employeur ayant alors à son tour la charge d’établir les éléments objectifs susceptibles de justifier la situation critiquée. Plus récemment, la section a dû se prononcer, aux termes de deux décisions du 16 décembre 2008, sur des questions de discrimination, approuvant ainsi une cour d’appel d’avoir retenu l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe dans une espèce où, à son retour de congé de maternité, la salariée s’était vue refuser la promotion qui avait été envisagée pour elle avant ce congé, le poste dont elle avait antérieurement assumé la responsabilité étant confié à un collègue masculin que l’employeur lui préférait sans être en mesure de justifier ce choix (1ère décision) et sur les conditions de mise en oeuvre du principe " à travail égal, salaire égal", précisant comment et à quelles conditions l’employeur pouvait moduler la rémunération de ses salariés en fonction de leurs diplômes respectifs (2ème décision). Il s’agit de parvenir à terme, sur ces sujets sensibles, à la construction d’un ensemble de règles cohérentes et lisibles à la faveur d’une réflexion méthodique facilitée par le rapprochement des pourvois au cours d’audiences thématiques.

 

Un autre sujet sensible et important a concerné, cette année encore, celui des élections professionnelles appelées, on le sait à jouer un rôle considérable pour la représentativité syndicale avec la disparition de la présomption irréfragable bénéficiant jusque là à certains syndicats résultant de la loi du 20 août 2008. A cet égard, il faut s’arrêter un instant sur les arrêts du 13 novembre 2008 relatifs aux "mis à disposition" qui, poursuivant l’évolution entreprise par l’arrêt du 28 février 2007, lui-même rendu dans le sillage de la décision du Conseil constitutionnel du 26 décembre 2006, a défini les critères de l’intégration étroite et permanente des salariés devant être comptabilisés dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice où ils exercent leur activité bien que dépendant d’un autre employeur ; poursuivant l’évolution entreprise sur cette question délicate, la chambre retient, qu’il s’agit de ceux qui "abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs". On observera que, rendus sous l’empire du droit antérieur à la loi du 20 août 2008, ces décisions ne sont cependant pas demeurées totalement étrangères aux innovations législatives dont elles se sont pour partie inspirées. Resteront sans doute encore beaucoup d’écueils à franchir avant de circonscrire l’ensemble des difficultés liées à ces questions. Nul doute cependant, qu’un pas important a été accompli.

 

Côté statistiques, la chambre sociale a reçu, en 2008, 6090 pourvois (soit sensiblement le même nombre qu’en 2007) et en a terminé 5654 dont 3936 ont fait l’objet d’un arrêt. Les décisions rendues ont été, pour 43%, des rejets, pour 19%, des non-admissions, pour 38% des cassations, le surplus représentant notamment des désistements (1%) et des irrecevabilités (1%) ; la durée moyenne des affaires qui avait été de 519 jours en 2007, s’est établie à 507 en 2008.

Les arrêts les plus significatifs rendus en 2008 sont classés en plusieurs rubriques, traditionnelles : Contrat de travail, organisation et exécution du travail - Durée du travail et rémunérations - Santé et sécurité au travail - Accords collectifs et conflits collectifs du travail - Représentation du personnel et élections professionnelles - Rupture du contrat de travail - Actions en justice. Une nouvelle rubrique a été créée cette année, compte tenu de l’importance de la notion et du contentieux qu’elle induit en droit social : égalité de traitement, discrimination et harcèlement.

 

La première rubrique, à savoir "Contrat de travail, organisation et exécution du travail", comporte tout ce qui concerne sa nature et sa définition au sens large (apprentissage, principaux contrats de travail, statuts particuliers) les prérogatives et devoirs des parties au contrat de travail (pouvoirs de l’employeur quant aux modifications des conditions de travail et du contrat de travail et pouvoir disciplinaire, sanctions, mise à pieds..., engagement unilatéral), ainsi que les droits et obligations du salarié. Y figurent aussi les difficultés afférentes aux modifications de la situation juridique de l’employeur et au transfert du contrat de travail (art. L. 122-12 du Code du travail). Y notamment commentées deux décisions concernant les conditions du recours au CDD d’usage (Soc., 23 janvier 2008, pourvoi n° 06-43.040 et n° 06-44.197 ; Soc., 24 septembre 2008,06-43.529 et n° 06-43.530), ainsi que la décision rendue au sujet du contrat nouvelles embauches (CNE) (Soc., 1er juillet 2008, n° 07-44.124).

 

La deuxième rubrique, à savoir " durée du travail et rémunérations", concerne les questions afférentes à la notion de travail effectif, aux heures d’équivalences, aux congés divers, aux accords de réduction du temps de travail, aux rémunérations (en donnant à ce terme le sens large de l’article 141 du Traité CEE, dans sa rédaction résultant du traité d’Amsterdam, c’est à dire " le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier"), ce qui inclut notamment l’intéressement et les "stocks options". La protection particulière des rémunérations (AGS, procédures collectives) relève aussi de cette rubrique. C’est ainsi qu’on y trouvera commentés un arrêt concernant les conditions de prise en considération, dans le temps de travail, du temps de trajet, d’habillage et de déshabillage (Soc., 26 mars 2008, pourvoi n° 05-41.476), et un arrêt concernant l’obligation de l’employeur de mettre en mesure les salariés de comprendre le calcul de leur rémunération et de leurs commissions (Soc., 18 juin 2008, pourvoi n° 07-41.910).

 

La troisième rubrique s’intitule " santé et sécurité au travail" et englobe la protection particulière des salariés malades ou accidentés par le fait ou hors le fait du travail, et la maternité. Le statut des salariés handicapés (Cotorep), la médecine du travail, les examens médicaux et le reclassement entrent aussi dans cette rubrique, qui cette année, comprend notamment un arrêt précisant que l’obligation pour l’employeur d’assurer la sécurité de ses salariés est une obligation de résultat (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888).

 

La quatrième rubrique, intitulée " discrimination, harcèlement, égalité de traitement" est nouvelle. Elle évoque le droit des salariés au respect d’une égalité de traitement, d’une non discrimination, et contient également les décisions rendues en matière de harcèlement matériel ou moral. Elle comprend cette année plusieurs arrêts très importants, et notamment un arrêt précisant la nature du contrôle effectué par la Cour de cassation sur les décisions rendues en matière de harcèlement (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi n° 06-43.504 et autres), un arrêt sur la discrimination hommes/femmes s’agissant de la situation d’une salariée après son retour de congé maternité (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 96-45.262) et une décision énonçant que la différence de diplômes ne justifie pas en soi une différence de traitement si les diplômes sont de niveau équivalent (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-42.107).

 

La cinquième rubrique " accords collectifs et conflits collectifs du travail" est relative pour l’essentiel à la négociation, à la conclusion, à la révision, et à la dénonciation des accords, ainsi qu’aux usages, à la grève et à l’application et l’interprétation de conventions collectives. Deux commentaires y sont consacrés à des arrêts concernant les conditions (obligation de consulter le comité d’entreprise à peine de priver la dénonciation d’effet) et les effets (caractérisation des avantages acquis maintenus à défaut d’accord de substitution) de la dénonciation d’un accord collectif (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 07-60.273 ; Soc., 1er juillet 2008, pourvoi n° 06-44.437).

 

La sixième rubrique " Représentation du personnel et élections professionnelles" concerne les élections professionnelles et le processus électoral, les représentants syndicaux, les élus des diverses institutions représentatives, leur protection particulière (salariés dits protégés), l’unité économique et sociale (UES) et les établissements distincts. Sont notamment commentés dans cette rubrique les arrêts précisant la notion d’intégration étroite et permanente à la collectivité de travail s’agissant des salariés mis à disposition pouvant être inclus dans les effectifs, l’électorat, et être éligibles le cas échéant dans l’entreprise d’accueil (Soc., 13 novembre 2008, pourvois n° 08-60.331, n° 08-60.332, 07-60.465 et 07-60469 à 07-60.472 ; Soc., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-60.434)

 

La septième rubrique " Rupture du contrat de travail" regroupe toutes les questions relatives à la rupture amiable du contrat de travail, à la prise d’acte de la rupture, à la démission, aux licenciements disciplinaires, pour motifs personnel ou économique. On y trouvera cette année un arrêt approuvant les juges du fond d’avoir dit justifié le licenciement pour faute grave d’un salarié ayant, durant son temps de pause, fumé dans les locaux d’une entreprise de cartonnerie au mépris des règles internes à l’entreprise mais également des règles de sécurité liées à l’activité de cette entreprise (Soc., 1er juillet 2008, pourvoi n° 06-46.421), ainsi qu’un arrêt consacrant la possibilité de cumuler le montant des sommes dues au titre d’une clause de garantie d’emploi et celles dues au titre de l’indemnité de préavis, les deux indemnités n’ayant pas la même nature (Soc., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-42.640).

 

Enfin la huitième rubrique " Actions en justice" concerne la saisine des juridictions (conseils de prud’hommes, cours d’appel, Cour de cassation), les règles de procédure, la prescription, la règle de l’unicité de l’instance, l’exigence d’impartialité. En matière de recours, la haute juridiction a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises, au cours de l’année 2008, qu’il n’y avait pour toute la République qu’une Cour de cassation, ce qui conduit à appliquer sur tout le territoire les mêmes règles procédurales devant la Cour, notamment quant à la représentation obligatoire par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation (Soc, 14 mai 2008, pourvoi n° 06-43.963, Bull. 2008, V, n° 5).