Droit de la concurrence

Concurrence - conseil de la concurrence - Décisions - Procédure d’engagements - Evaluation préliminaire et association du Conseil à la négociation des engagements - Qualification pénale au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme – Détermination.

Chambre commerciale, 4 novembre 2008 (pourvoi n° 07-21.275, en cours de publication)

 

La procédure dite d’engagements, née d’une pratique de la Commission européenne, a été formalisée en matière de pratiques anticoncurrentielles par le règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

 

Les articles 9 et 27-4 de ce règlement autorisent, en effet, la Commission à rendre obligatoires des engagements pris par les entreprises pour répondre aux préoccupations de concurrence dont les a informée la Commission dans son évaluation préliminaire. Le tribunal (TPICE, 11 juillet 2007, Alrosa, aff. T-170/06) a été amené à préciser que la décision de la Commission qui, en rendant obligatoires ces engagements met fin à la procédure de constatation et de sanction d’une infraction aux règles de concurrence, doit respecter le principe de proportionnalité et à exercer un contrôle de la proportionnalité des engagements acceptés aux préoccupations exprimées.

 

Le règlement 1/2003 prévoyant par ailleurs, en son article 5, que les autorités de concurrence des Etats membres peuvent, par décision, « accepter des engagements », l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du code de commerce au droit communautaire de la concurrence a ajouté à l’article L. 464-2 dudit code la disposition selon laquelle le Conseil de la concurrence « peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ». L’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence prévoit de remplacer dans ce texte les mots « aux pratiques anticoncurrentielles » par les mots « à ses préoccupations de concurrence ».

 

Le décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 a organisé la procédure d’acceptation des engagements : article R. 464-2 du code de commerce.

 

Afin de « synthétiser » sa pratique décisionnelle, le Conseil de la concurrence (le Conseil) a, le 3 avril 2008, publié sur son site un « communiqué de procédure relatif aux engagements en matière de concurrence ».

 

Dans l’affaire soumise à la Cour, le Conseil a été saisi par la société Canal 9, exploitante d’une radio locale, se plaignant du fait qu’elle n’avait pu adhérer à un groupement d’intérêt économique (le GIE) créé par plusieurs radios locales et régionales. Le rapporteur du Conseil a, après enquête administrative, identifié des préoccupations de concurrence résultant du fait que les conditions d’adhésion au GIE, telles que prévues par son règlement intérieur, pourraient avoir pour objet ou pour effet d’empêcher l’accès de certaines radios locales au marché de la publicité nationale dans des conditions pouvant être qualifiées de discriminatoires.

 

A la suite de propositions du groupement portant sur des modifications des documents définissant les conditions permettant à une radio d’être intégrée, le Conseil a, par décision du 6 octobre 2006, accepté les engagements présentés par le GIE, leur a donné force exécutoire et a mis fin à la procédure.

 

Après rejet par la cour d’appel de Paris, seule compétente, de son recours en annulation ou réformation de la décision du Conseil, la société Canal 9 a saisi la Cour d’un pourvoi soumettant, pour la première fois, certains aspects de la procédure d’engagements au contrôle de la chambre commerciale et posant essentiellement deux questions.

 

Dans un premier moyen, le pourvoi, reprenant l’argumentation écartée par la cour d’appel, soutenait que la procédure d’engagements relevait de la matière pénale au sens de l’article 6 CEDH imposant une séparation des fonctions d’instruction et de jugement et invoquait une violation de ce texte pour contester la pratique du Conseil consistant à associer le collège appelé à accepter ou non les engagements proposés par une entreprise à la discussion sur les engagements ayant lieu en amont entre le rapporteur qui établit l’évaluation préliminaire et l’entreprise à laquelle cette évaluation est adressée.

 

La Cour approuve sur ce point l’arrêt attaqué qui, écartant l’analyse du demandeur selon laquelle l’évaluation préliminaire à laquelle procède le rapporteur en application de l’article R. 464-2 du code de commerce serait un acte analogue à la notification des griefs qui, dans les procédures tendant au prononcé de sanctions, s’assimile à un acte d’accusation, retient que cette évaluation étant un document identifiant des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle afin qu’il y soit, le cas échéant, remédié, ne constitue pas un acte d’accusation au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et que le fait pour le Conseil de prendre part aux discussions sur les engagements, tenant au caractère négocié de cette phase de la procédure, ne caractérise pas une immixtion du Conseil dans l’instruction de l’affaire.

 

La seconde question posée par le pourvoi portait sur l’accès au dossier par les parties à la procédure d’engagements.

 

L’arrêt attaqué avait rejeté la demande de la société Canal 9 tendant à l’annulation de la décision du Conseil en raison d’une violation du principe de la contradiction résultant du fait qu’elle n’avait eu accès devant ce dernier ni au rapport d’enquête administratif établi à la demande du rapporteur préalablement à l’évaluation préliminaire, ni à l’avis demandé au Conseil supérieur de l’audiovisuel.

 

Après avoir dit la procédure d’engagements soumise aux dispositions de l’article L. 463-1 du code de commerce aux termes duquel « l’instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoire, sous réserve des dispositions prévues à l’article L.463-4 », relatives au secret des affaires, la Cour prononce une cassation pour défaut de base légale en reprochant à la cour d’appel, saisie d’une demande en annulation de décision du Conseil pour violation de la contradiction, de ne pas avoir recherché, au besoin en ordonnant la communication par le Conseil des deux documents litigieux, si le défaut de communication de ces pièces avait porté atteinte aux intérêts de la partie saisissante.

 

Concurrence - transparence et pratiques restrictives - Sanctions des pratiques restrictives - Action du ministre de l’économie - Action autonome - Conditions - Consentement ou présence des fournisseurs (non).

Chambre commerciale, 8 juillet 2008 (Bull. n° 143, pourvoi n° 07-16.761)

 

La chambre commerciale a été conduite à se prononcer sur la nature de l’action du ministre chargé de l’économie lorsqu’il agit sur le fondement de l’article L. 442-6, III, du code commerce.

 

En 1986, le législateur, ayant procédé à la dépénalisation des pratiques discriminatoires, du refus de vente et des ventes subordonnées, a souhaité que ce mouvement ne laisse les victimes désarmées par la difficulté de rapporter la preuve des pratiques dénoncées et la crainte de rétorsion. Dans l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 il a donc été prévu une procédure permettant au Parquet, au ministre chargé de l’économie et au président du Conseil de la concurrence de demander la cessation des agissements litigieux et le paiement d’une amende civile.

 

S’est rapidement posée la question de savoir si le ministre pouvait, sur le fondement de l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, demander l’annulation des engagements souscrits.

 

La Cour de cassation (Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-17.705) a précisé que l’action introduite au titre de l’article 36 de l’ordonnance de 1986 par le ministre « est une action en réparation et non en annulation ne lui donnant pas le pouvoir de saisir directement une juridiction de l’ordre judiciaire pour demander la nullité d’une convention à laquelle il n’est pas partie, (…) le pouvoir d’agir du ministre dans l’exercice de sa mission de gardien de l’ordre public économique ne peut tendre qu’au rétablissement dudit ordre public économique par la seule cessation des pratiques illicites et ne lui donne pas la faculté de se substituer aux victimes des pratiques discriminatoires pour évaluer, à leur place, le préjudice causé par les agissements restrictifs de concurrence et en solliciter la réparation, [..] les dispositions légales applicables ne lui donnent pas davantage le pouvoir de solliciter la restitution des prix et valeurs des biens en cause, au lieu et place des victimes ».

 

Afin de donner plus d’efficacité à l’action du ministre devant les tribunaux, la loi NRE du 15 mai 2001 a modifié l’article 36 de l’ordonnance de 1986 devenu l’article L. 442-6, III, du code commerce. Aux termes de ces dispositions :

 

« L’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.

 

Lors de cette action, le ministre chargé de l’économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l’indu. Ils peuvent également demander le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d’euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées. La réparation des préjudices subis peut également être demandée (....) ».

 

La question de savoir si l’action en nullité peut être mise en oeuvre par le ministre sans que les fournisseurs cocontractants du distributeur soient informés de l’action et soient associés à celle-ci donné lieu à des interprétations divergentes des juges du fond et à des controverses doctrinales (A. Penneau, La sanction civile de contrats commerciaux déloyaux par l’effet de l’action de substitution d’une autorité publique, D. 2003, chron., p. 1278 et s. ; M. Malaurie-Vignal, L’action du ministre de l’Économie, fondée sur l’article L. 442-6, III, du Code de commerce n’est pas autonome, CCC, n° 8, août 2007, n ° 206 ; J. Raynard, Le ministre, le juge et le contrat - Réflexions circonspectes à propos de l’article L. 442-6, III, du code de commerce, JCP (E), n° 27, 5 Juillet 2007, p. 1864 et s.).

 

Certaines cours d’appel ont considéré que l’action du ministre était une action de substitution en faveur des parties lésées, d’autres que l’action du Ministre était une action autonome s’inscrivant dans le cadre de sa mission de gardien de l’ordre public économique.

 

Dans la présente affaire une cour d’appel avait déclaré irrecevable l’action en nullité et en restitution que le ministre avait formulé à l’encontre d’un distributeur qui avait passé avec certains de ses fournisseurs des conventions dont il était soutenu qu’elle étaient contraires aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2 a) et II a du code de commerce aux motifs que le ministre avait introduit l’action de substitution sans en informer les fournisseurs titulaires des droits et qu’il avait poursuivi la procédure sans les y associer, alors qu’un certain nombre d’entre eux avaient exprimé leur volonté contraire.

 

La Cour a considéré que l’action du ministre exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6, III, du code de commerce, lorsqu’elle tend à la cessation des pratiques mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs.

 

La Cour n’était pas invitée à se prononcer sur la nature de l’action du ministre lorsqu’elle tend à demander, sur le fondement de l’article L. 442-6, III, du code commerce, la réparation du préjudice subi.

 

Concurrence, Transparence et pratiques restrictives Rupture brutale des relations commerciales établies.

Chambre commerciale, 16 décembre 2008 (pourvoi n° 07-15.589, en cours de publication)

 

Aux termes de l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce (...) ».

 

Ce texte qui résulte de l’article 36-5 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, avait été conçu, à l’origine pour lutter contre les déréférencements abusifs, pratiqués par certains distributeurs.

 

La notion de « relation commerciale établie » est une notion non définie qui, comme le note la doctrine, est une notion économique et non juridique. Ainsi la cour a appliqué les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° dans le cadre de relations commerciales caractérisée par une succession de contrats (Com., 6 juin 2001, Bull. 2001, IV, n° 112).

 

Afin de combiner le respect de la liberté contractuelle et les prescriptions de cet article, la doctrine et la jurisprudence limitent le domaine d’application de l’article L.442-6, I, 5°, du code de commerce aux cas où la relation commerciale entre les parties revêtait avant la rupture un caractère suivi, stable et habituel et où la partie victime de l’interruption pouvait raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaire avec son partenaire commercial. Cette anticipation raisonnable peut être démontrée en s’appuyant sur l’existence d’un contrat dont l’échéance est postérieure à la date de la rupture ou sur une pratique passée dont la partie victime de la rupture pouvait inférer que sa relation commerciale s’instaurait dans la durée.

 

A l’inverse la pratique passée peut établir que la partie victime de l’interruption ne pouvait pas raisonnablement anticiper une continuité de la relation commerciale pour l’avenir. Ainsi, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi formé contre une décision ayant exclu l’existence d’une relation commerciale établie qui retenait que les cinq commandes passées par une société à une autre sur une période de six mois et de longs pourparlers entre les deux sociétés, n’établissaient que la preuve de relations commerciales « ponctuelles et non suivies » (Com., 25 avril 2006, pourvoi n° 02-19.577).

 

Dans cette affaire, la cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait déduit l’absence d’une relation commerciale établie entre un donneur d’ordre et un sous traitant d’un faisceau de circonstances : le fait que la demande du donneur d’ordre dépendait des contrats qu’elle obtenait dans un pays étranger, qu’il n’y avait pas de contrat cadre entre le donneur d’ordre et le sous traitant, que le donneur d’ordre n’avait consenti ni exclusivité ni garantie de chiffre d’affaires et le fait qu’ayant dans le passé eu recours à un appel à la concurrence pour certains des travaux, le donneur d’ordre les avait confié à un concurrent de sous traitant plus compétitif que ce dernier.