Avant-propos (Par M. Edouard Verny, professeur à l’Université de Rennes I)

Sous la direction scientifique de M. le professeur Édouard Verny,

ont contribué à l’étude :

 

Pierre Bailly

Jean-Marc Beraud

Dominique Bignon

Christian Charruault

Paul Chaumont

Claire Coutou

Fabrice Delbano

Jacques Duplat

Régis De Gouttes

Dominique Guirimand

Pascale Labrousse

Marie-France Mazars

Valérie Michel-Amsellem

Françoise Monéger

Marie-Laure Morin

Laurence Pécaut-Rivolier

Xavier Prétot

Franck Terrier

Serge Trassoudaine


AVANT-PROPOS

 

Par Édouard Verny,

Professeur à l’Université de Rennes I

 

 

Depuis le XVIIIe siècle, les sociétés occidentales ont adopté progressivement un modèle social fondé sur l’égalité. Comme l’observait, au XIXe siècle, Tocqueville dans La Démocratie en Amérique : « Le fait particulier, dominant qui singularise les siècles démocratiques, c’est l’égalité des conditions ; la principale passion qui agite les hommes dans ces temps-là, c’est l’amour de cette égalité. Ne demandez point quel charme singulier trouvent les hommes des âges démocratiques à vivre égaux, (…) l’égalité forme le caractère distinctif de l’époque où ils vivent ; cela seul suffit pour expliquer qu’ils la préfèrent à tout le reste »[1]. À partir de la fin du XIXe siècle, la recherche d’une égalité concrète a complété l’égalité formelle qui avait été exprimée avec éclat par l’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen aux termes duquel « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Cette passion pour l’égalité fut certainement renforcée par les combats remportés contre le totalitarisme. Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 proclame l’égalité des droits. Aux termes de l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, la France « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

 

Ces dernières décennies, la philosophie morale et politique fut renouvelée par le débat entre les libéraux – selon l’acception américaine de ce terme et dont le représentant principal était John Rawls couramment présenté comme le philosophe de la social-démocratie moderne - et les communautariens[2]. Si les libéraux avancent une combinaison souvent approuvée entre le principe d’égalité et le principe de différence, les communautariens leur reprochent de présenter les individus indépendamment de leurs appartenances d’ordre social, religieux, ethnique ou encore sexuel : la perception désincarnée prônée par les libéraux serait la marque inavouée de la domination du groupe social majoritaire sur les cultures minoritaires. Si l’objection communautarienne a sa part de pertinence, elle s’expose elle-même à la critique en ce qu’elle justifie et entretient une aspiration difficilement contrôlable à la reconnaissance par les autorités de toutes les différences[3].

 

L’égalité et la dignité de la personne humaine fondent la prohibition des discriminations[4]. Or ces principes ont non seulement reçu une consécration constitutionnelle (Cons. const., 27 juillet 1994, n° 94-343/344 DC : « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ») mais sont aussi revêtus d’une valeur symbolique particulière qui attise des passions, parfois pleinement légitimes. Ce succès même risque pourtant d’encourager la convocation des autorités, et notamment de l’autorité judiciaire, à la reconnaissance de droits qui devraient être soumis au débat politique. Fut ainsi évoquée « l’idéologie de la dignité humaine comme axiome de droit, symbole de référence, postulat de règles et standard flou de comportement »[5] tandis que l’égalité fut récemment présentée par un autre auteur éminent, qui en soulignait néanmoins le rayonnement, comme « une idée à la mode »[6].

 

Toute rupture d’égalité n’est pas une discrimination car seule est ainsi qualifiée une distinction opérée selon certains critères spécialement visés par la loi. Il serait envisageable de concevoir la discrimination de la façon la plus large comme toute distinction, acceptable ou condamnable. Le Dictionnaire de l’Académie française définit ainsi la discrimination comme l’« action de distinguer, de séparer deux ou plusieurs éléments d’après les critères distinctifs » ou encore comme l’« action de distinguer une personne, une catégorie de personnes ou un groupe humain en vue d’un traitement différent d’après des critères variables ». Pourtant, dans le domaine juridique, domine une définition plus restreinte qui limite la discrimination à la distinction fondée sur des raisons prohibées. Le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant présente la discrimination, dans un sens général, d’abord comme une « différenciation contraire au principe de l’égalité civile consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison de leur appartenance raciale ou confessionnelle, plus généralement de critères sur lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques (…) ou au détriment de certaines personnes morales en raison des mêmes critères appréciés sur la tête de leurs membres (…) » et ensuite comme étant « plus rarement, dans un sens neutre, synonyme de distinction (non nécessairement odieuse) ». Face aux discriminations interdites existent naturellement des distinctions valables qui doivent être étudiées non seulement parce que les partisans d’une définition large y voient des formes de discrimination mais aussi parce que les adeptes d’une définition étroite mesurent que ces différences – par hypothèse justifiées – sont pourtant contestées en invoquant un grief de discrimination.

 

Outre la discrimination directe ou indirecte, des discriminations particulières sont plus ou moins couramment évoquées. Il s’agit évidemment de la discrimination positive qui peut être définie comme « une différenciation juridique de traitement créée de manière temporaire, dont l’autorité normative affirme expressément qu’elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au détriment d’une autre afin de compenser une inégalité de fait préexistant entre elles »[7]. Une mesure de discrimination positive qui dépasserait l’égalité concrète recherchée pourrait être dénoncée comme une « discrimination à rebours ». On évoque une « discrimination pas association » lorsqu’une personne est victime d’une discrimination en raison des liens qui l’unissent à une autre personne. Existent aussi des « discriminations multiples » ou « discriminations cumulées » lorsqu’une même personne est soumise à plusieurs facteurs de discrimination.

 

Les normes internationales, communautaires, européennes et internes montrent à travers leurs prescriptions une détermination croissante dans la lutte contre les discriminations (I) tandis que la jurisprudence apporte en la matière d’indispensables précisions (II).

 

 

I. Les textes prohibant les discriminations

 

Sans prétention d’exhaustivité, doivent être rappelées certaines prescriptions internationales (A) puis internes (B) qui occupent une place majeure dans la lutte contre les discriminations.

 

 

A) Les prescriptions internationales

 

La Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 affirme dans son article premier que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits ». Aux termes de l’article 2 « chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». L’article 7 prévoit que « tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination ».

 

La Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965 interdit, selon son article 1er, « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique ». Certes, aux termes du § 2 de cet article 1er, la Convention « ne s’applique pas aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par un État partie à la Convention selon qu’il s’agit de ses ressortissants ou de non-ressortissants ». Toutefois, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD) considère que la différenciation entre ressortissants et étrangers doit viser un but légitime et être proportionnée à la réalisation de ce but.

 

Selon l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, les États parties « s’engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». L’article 26 énonce que « toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi. À cet égard la loi doit interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique et de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». Des différences de traitement entre nationaux et étrangers sont possibles dès lors qu’elles reposent sur une justification objective et raisonnable[8].

 

Aux termes de l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Des distinctions sont possibles, car considérées alors comme non discriminatoires, si elles se fondent sur une justification objective et raisonnable qui s’apprécie par rapport au but – qui doit être légitime – et aux effets – qui ne doivent pas être disproportionnés – de la mesure considérée. Le Protocole n°12 pose une interdiction générale de la discrimination, pour la jouissance de tout droit prévu par la loi et pas seulement des droits et libertés reconnus par la Convention européenne. Cependant, ce protocole n’a pas encore été ratifié par la France.

 

Le droit communautaire participe également à la lutte contre les discriminations. L’article 12 du Traité CE interdit, dans le domaine d’application du traité, et sans préjudice de ses dispositions particulières, toute discrimination exercée en raison de la nationalité. L’article 13 prévoit la possibilité pour le Conseil de prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Aux termes de l’article 39, la libre circulation des travailleurs implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Certes, selon l’article 45, échappent à cette prohibition de la discrimination les activités participant à l’exercice de l’autorité publique mais la Cour de justice des Communautés européennes retient une conception restrictive de ces activités. Enfin, l’article 141 du traité CE pose l’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe.

 

Les instruments internationaux, communautaires et européens ont exercé une influence déterminante sur la législation française.

 

 

B) Les prescriptions internes

 

Les textes constitutionnels ayant été précédemment évoqués, il convient désormais de mentionner plusieurs dispositions de la législation française qui permettent de circonscrire la notion de discrimination prohibée et qui expriment la détermination du législateur en ce domaine.

 

La discrimination est une distinction opérée selon certains critères et prohibée lorsqu’elle consiste en certains comportements. L’article 225-2 du code pénal punit ainsi de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende[9] certains faits commis selon une distinction discriminatoire telle qu’elle est déterminée à l’article 225-1. Certaines discriminations, exceptionnellement justifiées, sont exclues de la répression par les dispositions de l’article 225-3. L’article 432-7 du code pénal punit, de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, la discrimination, définie à l’article 225-1, commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, lorsqu’elle consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ou à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque. Outre la discrimination elle-même, est punie la provocation à la discrimination prévue à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881[10].

 

L’article L. 1132-1 du code du travail vise aussi comme discriminatoires certaines mesures décidées selon certains critères. C’est encore ainsi que procède la loi du 28 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Les articles L. 1133-1 et suivants du code du travail prévoient des différences de traitement autorisées dont une dérogation générale, formulée à l’article L. 1133-1 et issue de la loi du 28 mai 2008, selon laquelle « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

 

L’article 1er de la loi du 27 mai 2008, auquel renvoie l’article L. 1132-1 du code du travail, définit dans son alinéa premier la discrimination directe comme « la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou à une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable » et définit dans son alinéa 2 la discrimination indirecte comme « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ». L’alinéa 3 de cet article 1er de la loi du 27 mai 2008 assimile à la discrimination elle-même le harcèlement et l’injonction à commettre une discrimination.

 

La loi du 30 décembre 2004 a créé la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE). Cette autorité administrative indépendante est compétente pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie. La HALDE peut procéder ou faire procéder à une médiation. Elle peut aussi formuler des recommandations. Lorsqu’elle constate une discrimination sanctionnée par le code pénal ou par le code du travail, la haute autorité peut, si l’action publique n’a pas été mise en mouvement, proposer une transaction qui devra être acceptée par l’auteur des faits, le cas échéant par la victime et être homologuée par le procureur de la République. Sans préjudice de la mise en œuvre d’une transaction, la haute autorité, lorsque les faits portés à sa connaissance sont constitutifs d’un crime ou d’un délit, en informe le procureur de la République qui indique à la haute autorité des suites données à ses transmissions. La HALDE porte aussi à la connaissance des autorités ou personnes publiques investies du pouvoir disciplinaire les faits de nature à entraîner des poursuites. Lorsqu’elle constate une discrimination dans l’activité professionnelle d’une personne physique ou morale soumise à agrément ou autorisation par une autorité publique ou à l’encontre de laquelle une telle autorité peut prendre des mesures conservatoires ou des sanctions, la haute autorité peut recommander à cette autorité publique d’exercer ses pouvoirs de suspension ou de sanction.

 

La HALDE mène aussi des actions de communication et d’information pour promouvoir l’égalité. Elle peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle est consultée sur tout projet de loi relatif à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l’égalité ; elle contribue à la préparation et à la définition de la position française dans les organisations internationales et communautaires compétentes en ce domaine. La haute autorité remet chaque année au Président de la République, au Parlement et au Premier ministre un rapport public rendant compte de l’exécution de ses missions et énumérant les discriminations portées à sa connaissance.

 

L’office de cette haute autorité est évidemment important mais ne se substitue pas à celui du juge appelé à trancher des litiges à l’occasion desquels s’expriment des controverses juridiques souvent complexes.

 

 

II. Les décisions précisant la prohibition

 

Avant de présenter brièvement certaines précisions apportées par la Cour de cassation (B), qui seront naturellement au cœur des développements de cette étude, il semble nécessaire d’exposer quelques exemples de précisions apportées par d’autres institutions (A).

 

 

A) Les précisions hors la Cour de cassation

 

Relève de la discrimination le traitement inégal de situations semblables. Le critère premier de la discrimination est donc l’analogie des situations. La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi décidé récemment que deux sœurs vivant ensemble ne pouvaient, aux fins des droits de succession, être assimilées à des conjoints ou à des partenaires civils (CEDH, gr. ch., 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, requête n° 13378/05)[11]. Un arrêt concernant la scolarité d’enfants roms mérite une attention particulière (CEDH, gr. ch., 13 novembre 2007, D. H. et autres c. République tchèque, requête n° 57325/00)[12]. Des enfants d’origine rom avaient été placés dans des écoles spéciales destinées aux enfants atteints de déficiences intellectuelles. La Grande Chambre retient une discrimination indirecte par une mesure générale qui, sans viser spécifiquement un groupe de personnes, produit néanmoins à son encontre une différence de traitement sans justification objective et raisonnable, étant expressément relevé qu’ « en cas de différence de traitement fondée sur la race, la couleur ou l’origine ethnique, la notion de justification objective et raisonnable doit être interprétée de manière aussi stricte que possible » (§ 196). Dans un registre probatoire, elle estime que « lorsqu’il s’agit d’évaluer l’incidence de mesures ou de pratiques sur un individu ou sur un groupe, les statistiques qui, après avoir été soumises à un examen critique de la Cour, paraissent fiables et significatives suffisent pour constituer le commencement de preuve à apporter par le requérant » (§ 188) et que « si une présomption réfragable de discrimination relativement à l’effet d’une mesure ou d’une pratique est ainsi établie par le requérant alléguant une discrimination indirecte, il incombe ensuite à l’État défendeur de réfuter cette présomption en démontrant que la différence en question n’est pas discriminatoire » (§ 189).

 

Parmi les arrêts récents de la Cour européenne des droits de l’homme doit aussi être mentionné celui condamnant la France dans le cas d’un rejet d’une demande d’agrément présentée par la requérante en vue d’adopter, opéré « selon une distinction dictée par des considérations tenant à son orientation sexuelle » (CEDH, gr. ch., 22 janvier 2008, E. B. c. France, requête n° 43546/02)[13]. Cette formulation un peu alambiquée invite à une lecture approfondie de cet arrêt. L’agrément avait été refusé pour deux raisons. En premier lieu à cause de l’absence de référent paternel, ce que la Cour traduit comme une discrimination implicite à l’égard d’une femme homosexuelle vivant en couple. Cette interprétation ne procède déjà pas de l’évidence. En second lieu, était relevée l’indifférence, pour ne pas dire l’hostilité, de la compagne de la requérante à sa demande d’adoption. Ce second critère était exempt de tout élément, même implicite, de discrimination, ce qu’admet parfaitement la Cour selon laquelle « ce motif, étranger à toute considération sur l’orientation sexuelle de l’intéressée, repose sur une simple analyse de la situation de fait avérée et des conséquences de celle-ci quant à l’accueil d’un enfant » (§ 78). Cependant, en relevant que ces deux motifs s’inscrivent dans le cadre d’une appréciation globale de la situation de la requérante, la Cour estime « qu’ils ne sauraient être appréciés cumulativement. En conséquence, le caractère illégitime de l’un des motifs a pour effet de contaminer l’ensemble de la décision » (§ 80). Dans une opinion concordante, des juges qui avaient donc été favorables à la condamnation de la France - étant précisé que la violation de la Convention fut décidée par dix voix contre sept - ont pourtant admis que le motif fondé sur l’attitude de la compagne était pertinent[14] tandis que des juges, auteurs d’opinions dissidentes, ont refusé ce mécanisme de contamination d’un motif illégitime sur un motif légitime. Ainsi, des juges approuvant cette condamnation de la France pour discrimination en raison d’une orientation sexuelle estimaient cependant que le refus d’agrément pouvait être fondé tandis que des juges critiquant cette condamnation considéraient pourtant, et on ne peut être plus clair, que « le refus d’agrément fondé exclusivement sur l’homosexualité déclarée ou établie de la personne demandant l’agrément serait contraire tant au code civil qu’à la Convention »[15].

 

Pour la Cour de justice des Communautés européennes également, la discrimination peut consister à appliquer des règles différentes à des situations comparables ou à appliquer la même règle à des situations différentes. La jurisprudence du juge communautaire est particulièrement intéressante en matière de discrimination indirecte. Ainsi, fut considérée comme discriminatoire, dans le cadre d’une législation nationale garantissant aux assurés atteints d’une incapacité de travail un minimum social dont le montant était indépendant des revenus professionnels perçus antérieurement par l’assuré, une exception à l’égard de ceux ayant travaillé à temps partiel puisque cette mesure frappait bien plus de femmes que d’hommes et qu’elle n’était pas fondée sur des facteurs objectifs. D’apparence neutre, une telle mesure était en réalité une discrimination indirecte fondée sur le sexe (CJCE, 13 décembre 1989, affaire C-102/88).

 

La jurisprudence du Conseil constitutionnel s’avère nuancée comme le montre la décision du 13 août 1993 par laquelle il considère que si le législateur doit respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République, il peut néanmoins adopter à l’égard des étrangers certaines dispositions spécifiques (Cons. const., 13 décembre 1993, n° 93-325 DC). On ne peut manquer de citer l’importante décision du 15 novembre 2007 par laquelle le Conseil constitutionnel a, notamment, rappelé que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général » et a considéré, à propos de dispositions qui procédaient en outre d’un « cavalier législatif » contraire à la Constitution, que « si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la mesure de la diversité des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race » (Cons. const., 15 novembre 2007, n° 2007-557 DC).

 

Le Conseil d’État considère qu’une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire si elle n’est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d’utilité publique, ou si elle n’est pas fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi. C’est pourquoi il a finalement admis que la différence de situation existant entre d’anciens agents publics de la France, selon qu’ils ont la nationalité française ou sont ressortissants d’États devenus indépendants, ne justifie pas une différence de traitement pour les pensions de retraite (CE, 30 novembre 2001, n° 212179 ; le Conseil d’État tirait ainsi les conséquences de l’arrêt de la CEDH, Gaygusuz c/ Autriche, du 16 septembre 1996).

 

Enfin, en ce qui concerne la HALDE, et une nouvelle fois à titre de simple illustration, peut être évoquée la délibération n° 2007-75 du 26 mars 2007 selon laquelle apparaît relever d’une discrimination le licenciement de la réclamante qui travaillait dans le même magasin que son concubin, délégué syndical, dès lors que les éléments présentés par l’employeur ne permettaient pas de justifier cette mesure par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Au-delà de la discrimination fondée sur la situation de famille se posait le cas d’une discrimination syndicale par association pour laquelle la haute autorité recommandait une modification de la législation[16].

 

 

B) Les précisions de la Cour de cassation

 

La corrélation précise entre l’appréciation du juge et les faits particuliers qui lui sont soumis est soulignée par la Cour de cassation qui exige ainsi, face à un cas allégué de discrimination syndicale affectant l’évolution des carrières, que les juges du fond procèdent à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l’entreprise, à diplôme équivalent et même ancienneté (Crim., 9 novembre 2004, Bull. crim. 2004, n° 279, pourvoi n° 04-81.397). Ces éléments de comparaison ont été repris par la chambre sociale (Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.053). La charge et l’administration de la preuve d’un comportement discriminatoire soulèvent des difficultés particulières. En matière civile, toute personne qui s’estime victime d’une discrimination doit seulement présenter des éléments permettant d’en présumer l’existence, la partie défenderesse devant alors prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En matière pénale, la preuve doit être apportée par la partie qui invoque la discrimination. La Cour de cassation a pourtant admis que les moyens de preuve obtenus par une partie privée de façon déloyale étaient néanmoins recevables devant les juridictions répressives. L’admission de la pratique du testing permettait une lutte plus efficace contre les discriminations mais accordait une place à la déloyauté en procédure pénale (Crim., 11 juin 2002, Bull. crim. 2002, n° 131, pourvoi n° 01-85.559). Loin d’appliquer avec retenue les lois prohibant la discrimination, la Cour de cassation, sans contredire la loi ni porter atteinte à la présomption d’innocence, adoptait une position audacieuse ultérieurement consacrée par le législateur[17].

 

Afin de retenir une acception élargie de la discrimination prohibée, la Cour de cassation peut même se référer expressément non seulement à la Convention européenne des droits de l’homme et à ses protocoles mais aussi à l’interprétation, par nature dynamique et évolutive, qui en est faite par la Cour européenne des droits de l’homme (Soc., 14 janvier 1999, Bull. 1999, V, n° 24, pourvoi n° 97-12.487 ; 2 décembre 1999, pourvoi n° 98-17.350).

 

Face à une distinction considérée comme discriminatoire, la Cour de cassation fait preuve de la plus grande intransigeance que lui permettent les limites posées par la loi. Ainsi, dans le cas d’une délibération d’un conseil municipal qui instaurait une prime discriminatoire, la répression pouvait sembler entravée par l’impossibilité d’imputer la décision d’un organe collégial à l’un des membres de cet organe. C’est pourtant sans contredire les dispositions de l’article 121-1 du code pénal, aux termes desquelles nul n’est responsable pénalement que de son propre fait, que furent à bon droit condamnés le maire qui avait pris l’initiative de ce projet et son adjoint qui en avait été le rapporteur et l’avait proposé au vote, en raison de leur participation personnelle à l’infraction, indépendamment du vote de la délibération du conseil municipal (Crim., 17 décembre 2002, Bull. crim. 2002, n° 227, pourvoi n° 01-85.650). Ce raisonnement pragmatique fut aussi retenu par la chambre criminelle en matière d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public[18] (Crim., 19 novembre 2003, pourvoi n° 02-87.336).

 

Dans un registre différent, mais toujours afin de répondre avec efficacité aux discriminations constatées, la chambre sociale a considéré que les dispositions de l’article L. 412-2 du code du travail (désormais de l’article L. 2141-8) ne faisaient pas obstacle au reclassement, justifié par la réparation intégrale du dommage, d’un salarié victime de discrimination prohibée (Soc., 23 novembre 2005, Bull. 2005, V, n° 332, pourvoi n° 03-40.826 ; Soc., 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-42.855 ; Soc., 10 avril 2008, pourvoi n° 06-45.821).

 

La volonté de la Cour de cassation de donner son plein effet à la prohibition de la discrimination est naturellement circonscrite par sa fidélité envers le législateur et plus largement par le respect des normes internationales et internes. Il fut ainsi constaté, par un arrêt largement médiatisé, que la loi française, nullement contredite par la Convention européenne des droits de l’homme, ne concevait le mariage que comme une union entre un homme et une femme (1re Civ., 13 mars 2007, Bull. 2007, I, n° 113, pourvoi n° 05-16.627).

 

C’est au nom du principe de légalité, et plus spécialement de l’interprétation stricte de la loi pénale (article 111-4 du code pénal) qui en est un corollaire, que la chambre criminelle a estimé que les dispositions de l’article 432-7, 1° du code pénal qui punissent la discrimination commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, lorsqu’elle consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi, ne pouvaient s’appliquer à l’exercice d’un droit de préemption (Crim., 17 juin 2008, Bull. crim. 2008, n° 148, pourvoi n° 07-81.666). Soucieuse de ne pas dépasser les termes de la loi, la chambre criminelle a aussi, fort justement, considéré que des propos blessants et racistes pouvaient cependant ne pas relever du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, prévu par l’article 24, alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 (Crim., 29 janvier 2008, Bull. cim. 2008, n° 25, pourvoi n° 07-83.695).

 

Alors que ressortent en la matière plus de nuances que de contrastes, cette étude a l’ambition d’apporter un éclairage sur des discriminations prohibées (première partie) puis sur des distinctions juridiquement justifiées (seconde partie). Cette opposition sera également retenue lors de propos préliminaires et transversaux sur l’application, par la Cour de cassation, de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[1] A. de Tocqueville, « De la Démocratie en Amérique (1835-1840) », Paris, Flammarion, 1981, t. 2, p. 120.

[2] « Libéraux et communautariens », PUF, 1997.

[3] Sur ce sujet, v. P. Portier, in L’égalité, Revue Juridique de l’Ouest, 2004, pp. 21-22.

[4] L’article 2 de la loi du 27 mai 2008 condamne la discrimination « sans préjudice de l’application des autres règles assurant le respect du principe d’égalité ». Les discriminations figurent, dans le code pénal, dans un chapitre consacré aux atteintes à la dignité de la personne.

[5] J.-C. Baudouin, in Mélanges C. Bolze, préface, p. X.

[6] jean Foyer, in L’égalité, Archives de philosophie du droit, tome 51, Dalloz, 2008, p. 3. L’auteur observe « qu’avec cette notion d’égalité, le législateur prend – au demeurant dans de nombreux cas – de très grandes libertés, il l’aménage selon les besoins de la cause en lui donnant des sens suffisamment différents dans un cas ou dans un autre ».

[7] F. Mélin-Soucramanien, « Les adaptations du principe d’égalité à la diversité du territoire », in RFDA, 1997, p. 911. Cet auteur relève que la définition de la discrimination positive « est rendue difficile en raison des glissements sémantiques qui ont affecté le terme même de « discrimination ». En effet, à l’origine, cette expression désignait simplement l’opération qui consiste à séparer, à distinguer, des choses ou des êtres. Or, aujourd’hui, cette notion revêt une signification essentiellement péjorative selon laquelle toute discrimination serait négative. Par conséquent, affirmer qu’une discrimination puisse être positive, cela revient à réaliser ce qu’en rhétorique l’on appelle un oxymore, c’est-à-dire associer deux termes contradictoires au sein d’une seule et même expression, ce qui ne fait qu’ajouter à l’ambivalence de celle-ci ».

[8] V. notamment D. Lochak, « Droits et libertés des étrangers », in Jcl Libertés, fasc. 720, n°24.

[9] Lorsque le refus discriminatoire de la fourniture d’un bien ou d’un service est commis dans un lieu accueillant du public aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende. L’article 225-4 du code pénal prévoit en outre les peines encourues par les personnes morales.

[10] Le délit de provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence est prévu à l’article 24, al. 8 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse tandis que la contravention de provocation non publique est prévue à l’article R. 625-7 du code pénal. Sur l’influence exercée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, v. P. Conte, obs. sous Crim., 30 mai 2007, RPDP 2008, p. 122.

[11] CEDH, gr. ch., 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni : « Plutôt que la durée ou le caractère solidaire de la relation, l’élément déterminant est l’existence d’un engagement public, qui va de pair avec un ensemble de droits et d’obligations d’ordre contractuel. (…) l’absence d’un tel accord juridiquement contraignant entre les requérantes fait que leur relation de cohabitation, malgré sa longue durée, est fondamentalement différente de celle qui existe entre deux conjoints ou partenaires civils » (§ 65). On pourrait déduire de cet arrêt que des époux et des partenaires civils seraient dans des situations analogues : v. F. Sudre, « Droits de la Convention européenne des droits de l’homme », in JCP , 2008, I, 167, n°20.

[12] V. JCP 2008, I, 110, n°14, obs. F. Sudre.

[13] V. JCP, 2008, II, 10071, note A. Gouttenoire et F. Sudre. La décision de refus d’agrément en vue de l’adoption avait été prise par le président du Conseil général du Jura qui, sur recours gracieux, confirma ce refus. Le tribunal administratif de Besançon annula ces décisions mais son jugement fut infirmé par la cour administrative d’appel de Nancy. Le Conseil d’État rejeta le pourvoi formé par la requérante en considérant que la cour administrative d’appel « n’a ni fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de la requérante, ni méconnu les stipulations combinées des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Dans cet arrêt du 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l’homme conclut pourtant à une violation de l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8. Il convient de rappeler que l’application de l’article 14 suppose que soit atteinte la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention.

[14] Opinion concordante des juges Lorenzen et Jebens.

[15] Opinion dissidente du juge Costa à laquelle se rallient les juges Türmen, Ugrekhelidze et Jociene. D’autres juges ont émis des opinions dissidentes en contestant une prise en considération décisive par les autorités françaises de l’orientation sexuelle de la requérante et en refusant le mécanisme de contamination.

[16] Dans cette affaire, le conseil de prud’hommes de Caen a retenu la discrimination, prononcé la nullité du licenciement et condamné la société mise en cause à des dommages et intérêts. La Cour de justice des Communautés européennes a considéré que le traitement défavorable d’un employé, fondé sur le handicap de son enfant, était contraire à l’interdiction de la discrimination directe énoncée par la directive 2000/78 (CJCE, 17 juillet 2008, affaire C-303/06). Sur ce sujet, v. S. Detraz, « La discrimination « par ricochet » : un aspect latent du délit de discrimination », in Dr pénal, 2008, études 10.

[17] Art. 225-3-1 du code pénal, créé par la loi du 31 mars 2006.

[18] Infraction prévue à l’article 432-14 du code pénal et couramment appelée délit de favoritisme.