Les distinctions en droit extrapatrimonial de la famille

2. Les distinctions justifiées

2.1. Les distinctions familiales

2.1.1. Les distinctions en droit extrapatrimonial de la famille

2.1.1.1 Le droit au mariage

2.1.1.2. Le droit au respect de la vie privée et familiale

2.1.1.2.1. La délégation d’autorité parentale accordée à la partenaire pacsée

2.1.1.2.2. L’adoption simple refusée à la partenaire pacsée

2.1.1.2.3. L’adoption d’un enfant recueilli dans son pays d’origine

2.1.1.2.4. L’établissement de la filiation maternelle

 

2. LES DISTINCTIONS JUSTIFIÉES

 

Certaines distinctions méritent d’être envisagées désormais en rappelant que les adeptes d’une définition large de la discrimination les considèrent comme des discriminations acceptées tandis que les partisans d’une acception de la discrimination limitée aux seules différenciations prohibées constatent cependant que, dans ces situations controversées, est précisément invoqué, mais par hypothèse à tort, un grief de discrimination. Il est peut-être utile de souligner dès à présent que par les termes de « distinctions justifiées », les auteurs de la présente étude n’entendent exprimer qu’un constat juridique, et non pas politique ou moral, sans préjuger d’évolutions éventuelles, souhaitables ou non, de la législation.

 

Des illustrations prégnantes de distinctions justifiées mais contestées peuvent, parmi d’autres domaines, être puisées dans le droit (extrapatrimonial comme patrimonial) de la famille (2.1.) ou dans le droit de propriété (2.2). Enfin, il sera observé à partir d’exemples contrastés que le juge judiciaire procède à un contrôle variable des distinctions justifiées (2.3.).

 

2.1. Les distinctions familiales

 

Malgré une évolution manifeste qui sera incidemment rappelée, des distinctions juridiquement justifiées subsistent tant en droit extrapatrimonial de la famille (2.1.1.) qu’en droit successoral (2.1.2.).

2.1.1. Les distinctions en droit extrapatrimonial de la famille

 

La première chambre civile a plusieurs fois été confrontée dans les années récentes à des arguments tirés de la Convention européenne des droits de l’homme, liés à la non-discrimination entre les personnes pour les droits protégés par la Convention, essentiellement le droit au mariage (2.1.1.1.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (2.1.1.2.).

2.1.1.1. Le droit au mariage

 

C’est essentiellement pour le mariage des personnes de même sexe que la question de la discrimination a été évoquée dans l’affaire très médiatisée du mariage de Bègles.

Dans un arrêt du 13 mars 2007 (1re Civ., 13 mars 2007, Bull. 2007, I, n°113, pourvoi n° 05-16.627, Rapport annuel 2007, p. 326) la première chambre civile statuant en formation plénière s’est prononcée, par un arrêt de principe sur la régularité d’un mariage entre personnes de même sexe, en donnant une définition du mariage en droit positif, définition qui ne figure pas dans le code civil.

 

La Cour énonce : « Attendu que, selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ».

Dans leurs rapport et avis très complets, M. le conseiller Pluyette et M. l’avocat général Domingo[1] ont analysé l’incidence de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour, sur la décision à prendre par la Cour de cassation. Il est apparu que la Cour européenne des droits de l’homme ne s’est jamais prononcée sur la question du mariage entre personnes homosexuelles. Toutefois, elle a rendu un certain nombre de décisions concernant le transsexualisme et les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle au regard des articles 8, 12 et 14 de la Convention[2].

Dans son commentaire de l’arrêt du 13 mars 2007, M. Marguénaud analyse également la jurisprudence de la CEDH sur la question des mariages de personnes de même sexe[3]. Il estime que si la Cour européenne des droits de l’homme a donné l’impression d’ouvrir la porte des mairies aux couples homosexuels dans l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, cette impression vient d’être mise en cause dans deux décisions du 28 novembre 2006 qui n’avaient pas été citées au moment où la Cour de cassation a statué. La question posée à la Cour européenne était celle du sort du mariage antérieur au changement de sexe de l’un des conjoints. Dans les deux affaires, l’une relevant du droit anglais, l’autre du droit écossais, les maris qui avaient changé de sexe voulaient rester mariés.

Or, ils devaient choisir entre le divorce et le changement de sexe à l’état civil. Ils ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant une violation des articles 8 et 12 de la Convention.

La Cour commence, par rappeler que l’article 12 consacre la notion traditionnelle de mariage entre un homme et une femme, avant de préciser que, si certains États ont étendu le mariage à des personnes de même sexe, ils n’ont fait que refléter leur propre vision du mariage dans la société et ne se sont aucunement conformés à une interprétation du droit fondamental qui serait devenue différente de celle retenue par les États en 1950[4].

M. Marguénaud écrit également que « tant que le mariage homosexuel n’aura été autorisé que par 3 ou 4 des 47 États membres du Conseil de l’Europe, il n’y a donc pratiquement aucun espoir ou aucun risque de voir la Cour de Strasbourg l’imposer à ceux qui le repoussent »[5].

 

2.1.1.2. Le droit au respect de la vie privé et familiale

 

Ce droit a été évoqué dans le contentieux des modalités d’exercice de l’autorité parentale et de l’adoption ainsi qu’en matière de nationalité pour l’établissement de la filiation maternelle.

2.1.1.2.1. La délégation d’autorité parentale accordée à la partenaire pacsée

 

La première chambre a accepté la délégation d’autorité parentale à la partenaire pacsée qui élève les enfants avec sa compagne, dans un arrêt du 24 février 2006 ; il s’agit d’un arrêt de rejet[6].

Deux femmes étaient liées par un PACS. L’une d’elles a donné naissance à un enfant, né par insémination artificielle faite à l’étranger (puisque cette possibilité est interdite en France). La mère biologique de cet enfant l’a reconnu. L’autre femme n’avait pas de lien juridique avec l’enfant bien que la décision de le faire naître ait été une décision commune aux deux partenaires. Il faut reconnaître que ce procédé est plus facile pour les couples homosexuels féminins que pour les couples masculins. Les hommes qui veulent un enfant doivent soit adopter (ce qui est très difficile), soit avoir recours à une mère porteuse (ce qui est encore plus compliqué).

 

La compagne a ensuite demandé une délégation d’autorité parentale. La délégation est en effet ouverte, depuis la loi du 4 mars 2002 réformant l’autorité parentale dans des hypothèses où le délégant et le délégataire vivent ensemble avec l’enfant. Selon le nouvel article 377, alinéa 1, du code civil, "les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants...".

 Cette délégation d’autorité parentale à un tiers digne de confiance avait, entre autres, pour objectif de régler la question des beaux-parents, question explicitement envisagée pour les couples hétérosexuels. Il était toutefois difficile de ne pas l’évoquer pour les couples homosexuels. Dire que le concubin hétérosexuel est une personne digne de confiance, alors que la compagne homosexuelle ne le serait pas, paraît délicat. C’est ainsi que dans le Rapport Bloche-Pécresse[7], il est expressément écrit que ce texte peut éventuellement régler la question des couples homosexuels. En rendant sa décision, la Cour de cassation n’a fait que reconnaître une situation non exclue par l’article 377 du code civil. Pour un auteur, « la délégation d’autorité parentale n’a pas été conçue pour une telle situation et la solution consacrée par l’arrêt du 24 février 2006 constitue, sinon un détournement de l’institution, du moins un pis-aller auquel pourrait être substitué un renforcement des droits du partenaire du parent biologique »[8].

La première chambre vient de réitérer la solution en cas de décès de la compagne homosexuelle. Elle a admis dans un arrêt du 16 avril 2008 (1re Civ., 16 avril 2008, pourvoi n° 07-11.273 ; commentaire I. Corpart, RJPF, juin 2008, p. 22) que la compagne pouvait obtenir la résidence des enfants et une délégation d’autorité parentale. Il faut préciser que le père des enfants qui ne vivait pas avec eux était d’accord et que le pourvoi était fait par la soeur de la mère décédée : « Mais attendu, d’abord, qu’aucune disposition légale n’impose au juge de choisir par priorité parmi les membres de la famille, le tiers à qui il délègue tout ou partie de l’autorité parentale ; qu’il lui appartient seulement de rechercher si les circonstances exigent une telle délégation et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ; qu’ayant relevé que les enfants résidaient depuis le décès de leur mère au domicile de la personne qui avait été désignée par cette dernière pour les prendre en charge en cas de décès, qu’ils entretenaient des liens de proximité et d’affection avec cette personne qui faisait partie de leur vie depuis leur plus jeune âge, que selon l’enquête de gendarmerie, les enfants étaient bien intégrés dans la vie associative de la commune et qu’ils jouissaient d’une bonne estime au sein de la population et de leur propre voisinage, que leur situation auprès de Mme R., dotée de capacités éducatives et affectives, constituait un repère stable puisque les enfants avaient toujours vécu dans la région de Montpellier, la cour d’appel, sans prendre uniquement en considération le souhait exprimé par les enfants, a pu décider qu’il était de l’intérêt de ceux‑ci de fixer leur résidence chez Mme R. et de déléguer partiellement à celle‑ci l’exercice de l’autorité parentale dont M. B. était seul titulaire et de le partager entre eux ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision ».

2.1.1.2.2. L’adoption simple refusée à la partenaire pacsée

 

Trois arrêts de la première chambre civile en 2007 ont fondé sur l’article 365 du code civil ce refus de l’adoption simple à la partenaire pacsée de la mère biologique des enfants.

Il y a un lien entre ces arrêts et la jurisprudence sur la délégation d’autorité parentale que nous venons d’évoquer.

Dans les deux premiers du 20 février 2007 (1re Civ., 20 février 2007, Bull. 2007, I, n° 70, pourvoi n° 04-15.676 ; 1re Civ., 20 février 2007, Bull. 2007, I, n° 71, pourvoi n° 06-15.647, Rapport annuel 2007, p. 330), l’argument de discrimination entre les couples n’était pas évoqué. Dans un cas, l’adoption avait été refusée et le pourvoi invoquait l’intérêt de l’enfant pour que l’adoption soit prononcée (1er arrêt), dans l’autre, l’adoption avait été accordée et le ministère public invoquait l’intérêt de l’enfant pour que l’adoption soit supprimée (second arrêt).

 

Le refus de prononcer l’adoption simple est fondé sur l’article 365 du code civil aux termes duquel l’adoptant est seul investi, à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté, dans ce cas l’autorité parentale est exercée conjointement.

En l’état des textes, le pacte civil de solidarité n’étant pas assimilable à un mariage et l’article 365 du code civil visant les conjoints et non les personnes liées par un pacte de solidarité, l’adoption, si elle était prononcée au profit de la partenaire, priverait la mère biologique de ses droits d’autorité parentale. Elle devrait alors pour retrouver ses droits demander au juge une délégation d’autorité parentale selon les termes de l’article 377 du code civil.

 

La Cour de cassation, dans les arrêts du 20 février 2007, a refusé une telle démarche dans ces termes :

Pour l’arrêt de cassation : « Vu l’article 365 du code civil ; Attendu que l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; Attendu que pour prononcer l’adoption simple, par Mme X..., du fils de Mme Y..., né le 13 juillet 2004, en estimant que l’adoption était conforme à l’intérêt de l’enfant, l’arrêt attaqué relève que Mmes Y... et X...ont conclu un pacte civil de solidarité en 2001, et qu’elles apportent toutes deux à l’enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable et qu’il est loisible à Mme Y... de solliciter un partage ou une délégation d’autorité parentale ; Qu’en statuant ainsi, alors que cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits, de sorte que, même si Mme Y... avait alors consenti à cette adoption, en faisant droit à la requête la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Pour l’arrêt de rejet : « Mais attendu qu’ayant retenu à juste titre que Mme Y..., mère des enfants, perdrait son autorité parentale sur eux en cas d’adoption par Mme X..., alors qu’il y avait communauté de vie, puis relevé que la délégation de l’autorité parentale ne pouvait être demandée que si les circonstances l’exigeaient, ce qui n’était ni établi, ni allégué, et qu’en l’espèce, une telle délégation ou son partage étaient, à l’égard d’une adoption, antinomique et contradictoire, l’adoption d’un enfant mineur ayant pour but de conférer l’autorité parentale au seul adoptant, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ».

 

Dans la troisième affaire (1re Civ., 19 décembre 2007, Bull. 2007, I, n° 392, pourvoi n° 06-21.369, AJ famille, janv.2008, p.75, note F. Chénédé), l’argument d’une discrimination fondée sur les articles 8 et 14 de la CEDH, entre les couples mariés et les couples non mariés était directement posé à la Cour.

Le moyen reproche à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir rejeté la demande en adoption simple de B. V. présentée par Mme M-H. B., alors « qu’il résulte des arrêts rendus par la Cour de cassation les 20 février 2007 et 13 mars 2007 qu’une des deux personnes de même sexe unies par un pacte civil de solidarité n’a d’autre choix, si elle entend adopter simplement l’enfant de son partenaire, que de détruire son foyer et son pacte cependant que son partenaire doit renoncer à élever son propre enfant, dès lors que l’article 365 du code civil, tel qu’interprété par la Cour suprême, s’oppose à ladite adoption si la famille demeure unie en ce qu’il dépouille le parent naturel de l’autorité parentale au profit du seul parent adoptif sans qu’une délégation partielle de cette autorité au parent naturel soit possible, ce qui est jugé contraire à l’intérêt de l’enfant, et que, de la seule exception au transfert obligé de l’autorité parentale que le texte susmentionné admet, en faveur des conjoints, sont nécessairement exclues les personnes de même sexe, le mariage étant, selon la loi française, l’union d’une femme et d’un homme ; qu’ainsi, l’article 365 du code civil dicte une solution hors de proportion avec la préservation des intérêts de l’enfant et constitue autant une discrimination à l’encontre des personnes de même sexe vivant en union stable et continue dans les liens d’un pacte civil de solidarité qu’une atteinte à leur vie privée et familiale ; qu’en appliquant néanmoins ce texte pour se prononcer comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé les articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ».

 

Il ne fait aucun doute que l’article 365 du code civil énonce une solution différente pour les couples mariés et non mariés. Ce n’est qu’en cas d’adoption de l’enfant du conjoint qu’il y a partage de l’autorité parentale sur l’enfant.

 

Il est remarquable que la solution énoncée par la Cour dans ses arrêts du 20 février 2007 ne fasse pas de distinction entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels. Le refus de l’adoption vaudrait dans les deux cas. Le moyen considère qu’il y a une discrimination parce que les couples hétérosexuels peuvent se marier alors que le mariage est refusé, en droit français, aux couples homosexuels.

 

La Cour de cassation vient de l’énoncer dans l’arrêt du 13 mars 2007 évoqué précédemment. Il a paru à la première chambre civile que le moyen conduisait à revenir sur la discussion développée dans cet arrêt, sur la définition du mariage et la discrimination prétendue faite aux personnes de même sexe qui ne peuvent se marier.

 

Elle a donc repris dans cet arrêt du 19 décembre 2007 la même solution qu’en février 2007 : « Mais attendu qu’ayant relevé, d’une part, que la mère de l’enfant perdrait son autorité parentale en cas d’adoption de son enfant alors qu’elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d’autre part, que l’article 365 du code civil ne prévoit le partage de l’autorité parentale que dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, et qu’en l’état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d’appel, qui n’a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, a légalement justifié sa décision ».

2.1.1.2.3. L’adoption d’un enfant recueilli dans son pays d’origine

 

La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale a eu pour objectif principal de fixer une règle de conflit de lois en matière d’adoption internationale.

L’article 370-3 du code civil ajouté au code par cette loi dispose dans son 2ème alinéa : « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ».

 

Avant la loi du 6 février 2001, la règle de conflit de lois, en matière d’adoption d’enfant étranger, avait été énoncée par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 novembre 1984 (1re Civ., 7 novembre 1984, pourvoi n° 83-12.897) : « les conditions comme les effets de l’adoption sont régis , lorsque l’adoption est demandée par une personne seule, par la loi nationale de celle-ci, la loi de l’enfant devant seulement déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de l’adopté ».

 

La Cour s’était ensuite prononcée sur l’adoption de l’enfant étranger dont le statut personnel prohibe l’adoption, principalement dans un arrêt du 10 mai 1995 (1re Civ., 10 mai 1995, pourvoi n° 93-17.634). Il s’agissait en l’espèce d’époux français, convertis à l’Islam, qui, après avoir recueilli en kafala un enfant marocain, né de parents inconnus, avaient déposé une requête en adoption plénière devant les tribunaux français. La première chambre civile a cassé pour manque de base légale, au visa de l’article 3 du code civil et des principes généraux qui régissent l’adoption en droit international, l’arrêt de la cour d’appel qui avait rejeté leur requête, et jugé que « deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas ou prohibe cette institution , à la condition qu’indépendamment des dispositions de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption et en particulier dans le cas d’adoption en forme plénière, du caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et sa famille par le sang ».

 

La Cour fondait son analyse sur la recherche de l’étendue du consentement du représentant légal de l’enfant, quand bien même le statut de ce dernier serait prohibitif.

Après la loi du 6 février 2001, le ministère de la justice a eu connaissance de décisions des juridictions du fond qui, en dépit de la règle de conflit de lois clairement exprimée dans le nouvel article 370-3, alinéa 2, du code civil, avaient prononcé des décisions dont il n’avait pas été relevé appel, d’adoption simple sur des recueils en kafala.

 

Saisie de deux pourvois dans l’intérêt de le loi, la première chambre civile, dans deux arrêts du 10 octobre 2006 (1re Civ., 10 octobre 2006, Bull. 2006, I, n° 431, pourvoi n° 06-15.264 ; Bull. 2006, I, n° 432, pourvoi n° 06-15.265), concernant un recueil en kafala marocain et un recueil en kafala algérien, a jugé, au visa de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, que : « Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ; Attendu que les époux A. titulaires d’un agrément délivré le 4 avril 2000 pour une durée de cinq ans, ont recueilli en kafala, par un jugement algérien du 30 décembre 2003, l’enfant Hichem, né le 28 juin 2002 en Algérie et abandonné par sa mère biologique ; qu’ils ont saisi le juge français d’une requête en adoption plénière de l’enfant ; Attendu que pour prononcer l’adoption simple, subsidiairement demandée en appel, l’arrêt attaqué, après avoir relevé que la loi personnelle de l’enfant, interdisait l’adoption, retient que la loi algérienne, sous le nom de kafala ou recueil légal, connaît une institution aux effets similaires à ceux d’une adoption simple ; Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’était pas né et ne résidait pas habituellement en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Les juridictions de fond ne se sont pas toutes inclinées devant cette nouvelle jurisprudence. Un pourvoi a été formé contre un arrêt de la cour d’appel de Limoges du 1er octobre 2007 qui avait prononcé l’adoption plénière d’un enfant recueilli en kafala en Algérie au motif que cet enfant abandonné à sa naissance avait vocation à vivre en France et qu’une délégation d’autorité parentale ne correspondait pas à sa situation réelle et à son intérêt supérieur. L’arrêt d’appel mentionnait également l’article 8 de la CEDH.

La première chambre civile, dans un arrêt du 8 juillet 2008 (1re Civ., 8 juillet 2008, pourvoi n° 07-20.279), au rapport de Mme Bénédicte Vassalo, a réitéré la solution de 2006 : Vu l’article 370-3, alinéa 2, du code civil ; Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ; Attendu que l’enfant Bouchra A., née le 1er septembre 2005 en Algérie, a été recueillie par Mme G. au terme d’un jugement algérien de kafala du 7 janvier 2006 ; que cette dernière a saisi, le 19 janvier 2007, le juge français d’une requête en adoption plénière de l’enfant ; Attendu que pour prononcer l’adoption plénière, l’arrêt confirmatif attaqué retient que malgré la prohibition de l’adoption, les autorités algériennes confient des enfants à des étrangers sachant qu’une adoption sera prononcée ; qu’en l’espèce, l’enfant a fait l’objet d’un abandon définitif et irrévocable, qu’il n’a plus de filiation et a vocation à rester en France, qu’il est en conséquence de son intérêt d’avoir une filiation et d’être adopté ; Qu’en statuant ainsi, alors qu’il ressort de ses propres constatations que la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’était pas né en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

 

2.1.1.2.4. L’établissement de la filiation maternelle

 

Il s’agit ici d’un contentieux relatif à la nationalité lorsqu’une personne veut se voir reconnaître la nationalité française par filiation, en application de l’article 18 du code civil.

Avant l’ordonnance n° 2005-759 portant réforme de la filiation du 4 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, la filiation maternelle n’était pas établie selon les mêmes règles pour la filiation légitime et la filiation naturelle.

L’enfant né d’une femme mariée voit sa filiation maternelle établie par la seule mention du nom de sa mère dans l’acte de naissance. En revanche, la mention du nom de la mère dans l’acte de naissance d’un enfant né d’une mère non mariée n’établit pas sa filiation maternelle en l’absence de reconnaissance ou de possession d’état.

 

La différence entre les modes d’établissement de la filiation maternelle naturelle et légitime en droit français contrevient-elle aux dispositions des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ?

Ces dispositions ont été critiquées dans la mesure où d’une part, beaucoup de mères ignorent cette obligation de reconnaître leur enfant pour établir le lien de filiation ou la comprennent mal, où d’autre part de nombreuses législations européennes déduisent le lien de filiation maternelle de la seule indication du nom de la mère dans l’acte de naissance et où enfin, la différence ainsi instituée entre filiation maternelle naturelle et légitime constituerait une discrimination contraire aux principes d’égalité et de respect de la vie familiale garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et par la Convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage du 15 octobre 1975.

Après avoir décidé dans un arrêt du 14 juin 2005 (1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 03-18.825) que l’acte de naissance qui comporte seulement l’indication du nom de la mère, sans mention d’une reconnaissance et en l’absence de possession d’état, ne peut établir légalement une filiation maternelle, la première chambre civile a modifié sa jurisprudence au visa des articles 8 et 14 de la CEDH, dans un arrêt du 14 février 2006 au rapport de Mme Martine Trapero (1re Civ., 14 février 2006, pourvoi n° 05-13.006). Elle a pris en considération le nouvel article 311-25 du code civil ajouté par la réforme de 2005 qui dispose que « la filiation est établie à l’égard de la mère, par désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant » : « Vu les articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Attendu que Mme B, agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs G et Y, et Mlle H, sa fille majeure, ont engagé une action déclaratoire de nationalité française fondée sur l’article 18 du code civil en faisant valoir que leur père et grand-père, M. B, né en 1931 en Algérie, avait la nationalité française et l’avait conservée à la suite de l’indépendance de l’Algérie, sa propre mère, A, française d’origine israélite, étant soumise au statut civil de droit commun en vertu du décret du 24 octobre 1870 ; Attendu que pour débouter les intéressés de leur demande et constater leur extranéité, l’arrêt attaqué retient que faute de reconnaissance de M. B par A et en l’absence de possession d’état ou de mariage démontré de ses parents, son acte de naissance ne pouvait suffire à établir sa filiation maternelle ; Qu’en statuant ainsi, alors que A était désignée en tant que mère dans l’acte de naissance de M. B, ce dont il résultait que la filiation maternelle de celui-ci était établie, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

 

La solution suivie dans l’arrêt du 14 février 2006, a été réitérée dans un arrêt du 25 avril 2006 (1re Civ., 25 avril 2006, pourvoi n° 06-19.341) puis dans un arrêt du 13 mars 2007 (1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 06-16.675), l’un et l’autre au rapport de Mme Anne Pascal. Dans le rapport sur le pourvoi n° 06-16.675, Mme Pascal constate que la plupart des commentateurs[9] observent que la Cour de cassation, qui n’avait pas tiré jusqu’alors les conséquences de l’arrêt Marckx du 13 juin 1979, ne l’a fait qu’alors que l’ordonnance du 4 juillet 2005, qui tirait ces conclusions, avait été publiée mais n’était pas encore en vigueur.

M. Kessler remarque que l’arrêt du 14 février 2006 ne se contente pas d’anticiper la règle posée par le nouvel article 311‑25 du code civil. Selon lui : « Il étend considérablement son champ d’application puisqu’en application des dispositions transitoires de l’ordonnance, le nouvel article 311-25 ne devrait en principe être appliqué qu’aux enfants nés après le 1er juillet 2006. Le principe d’application immédiate, prévu par l’article 20, 1 de la loi, interdit la remise en cause de situations déjà constituées. L’enfant ne saurait en effet être privé du statut qu’il avait précédemment acquis. Le problème ne se posait cependant pas exactement dans les mêmes termes dans la mesure où le statut recherché était préférable au statut acquis. Cette situation particulière avait été envisagée par Mme Granet-Lambrechts et M. Hauser. Selon eux, dans la mesure où l’article 311-25 met le droit français en conformité avec la Convention européenne, les enfants dont la mère était désignée dans l’acte de naissance devraient pouvoir s’en prévaloir. La Cour de cassation vient ainsi de leur donner raison avant que la question n’ait l’occasion de se poser. L’adage mater semper certa est ainsi élevé par avance au rang de mode d’établissement automatique de la filiation ». Les termes de l’arrêt du 13 mars 2007 sont identiques à ceux du 14 février 2006.


[1] Gaz. Pal., n° 80, 21/22 mars 2007, p.10 ; D. 2007, p.1389.

[2] Pour une analyse de cette jurisprudence : voir p. 21 à 26 du rapport de M. Pluyette.

[3] RTD. civ. 2007, p. 287.

[4] RTD. civ. 2007, p. 289.

[5] RTD. civ. 2007, p. 288.

[6] Voir les commentaires de H. Fulchiron, D.2006, p. 876 ; D. Vigneau, D.2006, p. 897 ; J. Hauser, RTD. civ. 2006, p. 297.

[7] L’enfant d’abord, Ass. Nat., n° 2832.

[8] Cf. G. Kessler, Homoparenté et homoparentalité, « les différents modes de constitution de la famille homosexuelle », Revue Lamy droit civil, juin 2008, p. 35.

[9] G. Kessler, « la consécration par anticipation de l’établissement automatique de la filiation maternelle », in D. 2006, p. 1029 ; M.-C. Meyzeaud‑Garaud, « La cour de cassation enfin favorable à l’établissement automatique du lien naturel de filiation maternelle par l’acte de naissance », in Lamy droit civil, juillet 2006.