Le traitement de l’étranger en situation irrégulière

2.3. Le contrôle variable des distinctions justifiées

2.3.1. Le traitement de l’étranger en situation irrégulière

2.3.1.1. Le contrôle des étrangers

2.3.1.2. Les limites de l’autorité judiciaire


2.3. Le contrôle variable des distinctions justifiées

Faute de pouvoir dresser un panorama complet de l’intervention du juge, ce contrôle variable sera montré à travers deux illustrations fortement contrastées : le traitement de l’étranger en situation irrégulière (2.3.1.) et le devoir de mise en garde (2.3.2.).

2.3.1. Le traitement de l’étranger en situation irrégulière

Alors que l’État s’est, de tout temps, reconnu des prérogatives de haute police sur les étrangers, dictées par des considérations d’ordre public, et plus récemment, de maîtrise des flux migratoires, en vue d’assurer le cas échéant le contrôle et l’éloignement du territoire national de ces ressortissants, ainsi que leur rétention temporaire pour l’exécution de cette mesure, l’examen de la situation administrative et/ou pénale des étrangers en situation irrégulière sur le territoire national postule la nécessité d’une double détermination, tenant d’une part, à la qualité d’étranger - et non de citoyen ressortissant de l’État - de l’intéressé, et d’autre part, au caractère irrégulier de l’entrée ou du séjour de l’étranger sur le territoire national. Aussi, dans les contentieux civils ou répressifs auxquels cela donne lieu, la seule question véritablement posée par la notion de discrimination concerne-t-elle l’interpellation, et donc l’identification préalable de l’étranger par les forces de police. Et, à cet égard, le juge judiciaire doit nécessairement se prononcer sur toute irrégularité, invoquée par l’étranger, de la vérification ou du contrôle d’identité dont il a été l’objet, car tout vice l’affectant retentit sur l’ensemble des actes subséquents[1].

2.3.1.1. Le contrôle des étrangers

L’article L. 661-1, alinéa 1er, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dispose qu’ « en dehors de tout contrôle d’identité, les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France à toute réquisition des officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux‑ci, des agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21 (1°) du code de procédure pénale ».

 Pour autant, en tant qu’individu, l’étranger qui entre ou séjourne en France ne doit pas être inquiété de façon intempestive ou abusive et il doit jouir, dans sa liberté d’aller et de venir, d’une certaine quiétude[2]. C’est pourquoi sous l’empire de l’article 1er, alinéa 1, du décret n° 46-448 du 18 mars 1946 et de l’article 2 du décret n° 46-1574 du 30 juin 1946, puis de l’article 8, alinéa 2, de l’ordonnance du 2 novembre 1945, actuellement abrogés, la chambre criminelle de la Cour de cassation, suivie par la deuxième chambre civile, a posé strictement le principe que les agents de l’autorité ne disposent de la faculté sus-rappelée, sans qu’il soit procédé à un contrôle d’identité, que "lorsque des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé sont de nature à faire apparaître celui‑ci comme étranger", tel n’étant pas le cas, par exemple, du simple fait pour un individu de converser en une langue étrangère (Crim., 25 avril 1985, Bull. crim. 1985, n° 159, pourvoi n° 85-91.324, concl. H. Dontenwille, D., 20 juin 1985, n° 24, p. 329 ; D., 31 juillet 1985, n° 28, p. 181, chron. D. Thomas ; D. 12 juin 1986, n° 23, p. 169, chron. L. Favoreu ; JCP. 1985, II, 20465, note W. Jeandidier ; Gaz. Pal. 29 juin 1985, n° 179-180 ; Crim., 8 novembre 1989, Bull. crim. 1989, n° 406, pourvoi n° 89-80.728 ; 2e Civ., 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.089), traduisant ainsi la préoccupation du juge judiciaire d’éviter que la recherche des étrangers en situation irrégulière sur le territoire national, nécessaire dans un État démocratique, ne dégénère en une inquisition généralisée, plus encore attentatoire aux libertés.

Mais, alors que le second alinéa de l’article L. 611-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, sous lequel a été codifié l’article 8-1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, dispose qu’ « à la suite d’un contrôle d’identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale, les personnes de nationalité étrangère peuvent être également tenues de présenter les pièces et documents visés à l’alinéa précédent », pareil souci d’éviter tout contrôle discriminatoire "au faciès" mériterait d’émerger en ce qui concerne les différents types de contrôles d’identité opérés sur le fondement de l’un de ces textes de procédure pénale.

Ainsi, alors que selon le premier alinéa de l’article 78-2 du code de procédure pénale, « les officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1° peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction", peut parfois se poser la question de la sélection de l’individu contrôlé par les forces de police. S’il est acquis qu’un "ciblage" peut valablement être opéré par des fonctionnaires de police, au vu notamment de sa photographie, sur un individu connu d’eux comme étant susceptible d’être en infraction au regard de la législation sur l’entrée et le séjour des étrangers (2e Civ., 25 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.045 ; 1re Civ., 6 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 310, pourvoi n° 04-50.094 ; à rapprocher de : Crim., 7 février 1996, pourvoi n° 95-84.884 et de Crim., 16 juillet 1996, Bull. crim. 1996, n° 298, pourvoi n° 96-81.139 et la jurisprudence citée), et qu’à l’inverse, des policiers ne peuvent agir sur la foi d’une dénonciation anonyme non corroborée par d’autres éléments d’information ni confortée par des vérifications apportant des éléments précis et concordants qu’une personne a commis ou tenté de commettre une infraction, spécialement en matière de séjour irrégulier en France (1re Civ., 31 mai 2005, Bull. 2005, I, n° 234, pourvoi n° 04-50.033  ; rapport 2005 de la Cour de cassation, p. 403), la jurisprudence n’a encore, en revanche, guère eu l’occasion de sanctionner le caractère discriminatoire d’interpellations de personnes dont le choix aurait été fondé sur des critères illégitimes liés, par exemple, à la couleur de la peau et à leur race (à rapprocher de : 1re Civ., 14 juin 2005, Bull. 2005, I, n° 248, pourvoi n° 04-50.068). Il n’en demeure pas moins que sous le couvert de la constatation d’infractions vénielles et fréquemment commises (circulation d’un piéton en dehors des passages protégés, jet d’objet en un lieu public, infraction à des arrêtés municipaux ou préfectoraux,...) pouvant ne constituer que de simples contraventions de police de première classe, mais qui permettent légalement un contrôle d’identité (v., par ex., 2e Civ., 26 avril 2001, pourvoi n° 00-50.020 ; 10 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.040), une sélection d’individus pourrait aisément être opérée pour permettre d’atteindre plus aisément des objectifs quantitatifs impartis aux services interpellateurs.

 

S’agissant des autres hypothèses de contrôle d’identité - qui sont de plus en plus usitées - prévues par les alinéas 2 à 5 de l’article 78-2 du code de procédure pénale, que ce soit sur réquisition du procureur de la République, que ce soit à titre administratif et préventif ou que ce soit dans des zones transfrontalières ou ouvertes au trafic international, pareil habillage juridique n’est même plus nécessaire, les policiers pouvant en fait, dès lors que les conditions légales de mise en œuvre sont par ailleurs réunies[3], inviter quiconque à justifier de son identité.

2.3.1.2. Les limites de l’autorité judiciaire

Dans ces conditions, et à supposer même que cela puisse, le cas échéant, entraîner l’annulation de la procédure, la preuve de comportements policiers discriminatoires paraît particulièrement difficile à rapporter. Il sera en outre observé que, nécessaire pour mettre la Cour de cassation en mesure d’exercer son propre contrôle, l’appréciation des juges du fond portant sur la régularité des opérations, ne doit intervenir que dans le cas où la personne contrôlée ne veut ou ne peut justifier de son identité et fait l’objet d’une rétention pour vérification (Crim., 13 janvier 1986, Bull. crim. 1986, n° 19, pourvoi n° 89-90.041) et que si le contrôle d’identité précède immédiatement une mesure de garde à vue ou de placement en rétention administrative de l’étranger (1re Civ., 14 février 2006, Bull. 2006, I, n° 77, pourvoi n° 05-12.641).

 Il sera enfin observé que, par-delà la discrimination qui peut se révéler à l’occasion des opérations préalables de contrôle d’identité et d’interpellation, une discrimination peut aussi se manifester entre étrangers eux-mêmes, en fonction de leurs différences de nationalités, dans l’éloignement du territoire national, tant il est notoire que lorsqu’ils sont démunis de tout titre de séjour, les ressortissants de certains pays sont, de fait, non expulsables en raison de leur absence quasi systématique de reconnaissance par leurs propres autorités consulaires.

 

En définitive, l’autorité judiciaire apparaît bien démunie pour vérifier et sanctionner efficacement les inégalités de traitement à l’égard des étrangers ou entre étrangers eux-mêmes, se trouvant en situation irrégulière. Mais cela ne constitue-t-il pas une des limites induites par la véritable nature de ces procédures, seraient-elles pour partie judiciarisées : celle de mesures de haute police, avec tout ce qu’elles peuvent comporter de contingent et de discrétionnaire[4]  ?

Si l’intervention de l’autorité judiciaire s’avère donc limitée en ce qui concerne le contrôle des étrangers en situation irrégulière, il n’en va pas de même dans le domaine, bien différent, du devoir de mise en garde au bénéfice de l’emprunteur non averti. En la matière, la Cour de cassation a forgé une jurisprudence qui, dans le contexte économique actuel, mériterait sans doute d’être rappelée plus souvent.

[1] Cf. S. Trassoudaine, L’intervention judiciaire dans le maintien des étrangers en rétention administrative et en zone d’attente, BICC, n° hors-série, juin 2001, p. 15, et jurisprudence citée.

[2] Cf. S. Trassoudaine, « Le droit des étrangers et la protection de l’individu », in Rapport annuel 2000 de la Cour de cassation ; adde, La protection des droits et des libertés individuelles en matière de rétention des étrangers, communication au Comité français de droit international privé du 24 mars 2006.

[3] Cf. S. Trassoudaine, « Le contentieux judiciaire des étrangers maintenus en rétention ou en zone d’attente », éd. E.N.M., mai 2003.

[4] Cf. Colloque « La France, Terre d’accueil ? », Rev. Justice & Cassation, n° 2, p. 420, éd. Dalloz.