Les aspects de droit substantiel

1.3.2. Les aspects de droit substantiel

1.3.2.1. Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

1.3.2.2. Des pratiques discriminatoires particulières

1.3.2.2.1. Les pratiques discriminatoires en droit pénal du travail

1.3.2.2.2. Les pratiques discriminatoires portant atteinte à la libre circulation des marchandises

1.3.2.2.3. Les pratiques discriminatoires dans les marchés publics

1.3.2.2.3.1. L’auteur de l’infraction

1.3.2.2.3.2. L’élément matériel de l’infraction

1.3.2.2.3.3. L’élément intentionnel de l’infraction

1.3.2.2.4. Les discriminations commises par des personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public

1.3.2.2.5. Les discriminations commises par des personnes morales de droit public

 

 

 

1.3.2. Les aspects de droit substantiel

 Conformément à ce qui fut précédemment annoncé, ces développements porteront sur certains points, moins souvent évoqués que d’autres, qui recoupent, au-delà du seul délit de discrimination prévu par les articles 225-1 et suivants du code pénal, des pratiques sanctionnées pénalement et pouvant être considérées comme discriminatoires. Dans cet esprit, seront d’abord exposées les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales auxquelles sont reprochées des discriminations (1.3.2.1.) et seront ensuite envisagées des pratiques discriminatoires particulières (1.3.2.2.).

 

1.3.2.1. Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

  L’article 121-2 du code pénal exige, pour que soit engagée la responsabilité pénale de la personne morale, que la personne physique dont le comportement a été mis en cause ait agi pour le compte de la personne morale et en tant qu’organe ou représentant de celle-ci, la qualité de représentant supposant, lorsqu’il s’agit d’un salarié, l’existence d’une délégation de pouvoirs.

En application de ces dispositions, la chambre criminelle (Crim., 29 janvier 2008, pourvoi n° 07-80.264) a approuvé l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour relaxer un office municipal du tourisme poursuivi du chef de discrimination raciale, avait retenu que la salariée de cet office ayant rédigé de sa propre initiative, sans en référer à sa hiérarchie, un document comportant une liste d’établissements dans lesquels l’accueil de clients portant un nom patronymique à consonance maghrébine n’était pas souhaité , n’avait pu agir pour le compte de la personne morale, n’étant pas titulaire d’une délégation de pouvoirs.

Cette appréciation s’inscrit dans la doctrine habituelle de la chambre criminelle, en particulier dans le domaine de l’hygiène et la sécurité (Crim. 14 décembre 1999, Bull. crim. 1999, n°306, pourvoi n° 99-80.104 ; Crim., 30 mai 2000, Bull. crim. 2000, n°206, pourvoi n° 99-84.212).

1.3.2.2. Des pratiques discriminatoires particulières

 

  Seront successivement étudiées les pratiques discriminatoires dans le domaine du droit pénal du travail (1.3.2.2.1), celles portant atteinte à la libre circulation des marchandises (1.3.2.2.2.), celles relatives aux marchés publics (1.3.2.2.3) ainsi que les discriminations commises par des personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public (1.3.2.2.4.) ou encore par des personnes morales de droit public (1.3.2.2.5.).


1.3.2.2.1. Les pratiques discriminatoires en droit pénal du travail

 

En ce domaine, plusieurs dispositions légales visent des pratiques discriminatoires.

En premier lieu, l’article 225-2 du code pénal dispose que la discrimination prévue par l’article 225-1 de ce code et opérée entre les personnes (physiques ou morales) notamment à raison des opinions politiques et des activités syndicales, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste, en particulier, à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne.

En application de ces textes, la chambre criminelle (Crim., 6 mai 2008, Bull. crim. 2008, n° 106, pourvoi n° 07-80.530) a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour dire constitutif du délit de discrimination le licenciement d’un salarié investi de fonctions représentatives auquel il était reproché d’avoir commis une faute lourde en quittant l’entreprise sans autorisation d’absence afin d’assurer, en application de l’article L.516-4 du code du travail, devenu l’article L.1453-4 du même code, les fonctions d’assistance et de représentation devant les juridictions prud’homales, avait retenu, d’une part, que ces dispositions, d’ordre public, conféraient un droit d’absence pour le temps nécessaire à ces fonctions, d’autre part, que l’employeur poursuivi était informé du motif syndical de l’absence du salarié, et enfin, qu’à défaut de dispositions légales ou conventionnelles fixant les modalités d’utilisation du crédit d’heures accordé par la loi pour assurer lesdites fonctions, un délai de prévenance et la répartition des heures d’assistance ne pouvaient être imposés unilatéralement par l’employeur au défenseur syndical.


En second lieu, le code du travail prohibe , au titre de l’entrave à l’exercice du droit syndical (ancien article L. 412-2 du code du travail, devenu l’article L. 2141-5 du même code) la prise en considération par l’employeur de l’appartenance à un syndicat ou de l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne, notamment, l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération, l’octroi d’avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.

Dans cette matière, la chambre criminelle a rendu des arrêts maintenant sa jurisprudence : elle a rejeté les pourvois formés contre des arrêts de cour d’appel déclarant établi le délit de discrimination syndicale dans l’hypothèse où un salarié investi de fonctions représentatives s’était vu retirer, sans raison valable et alors que ses qualités professionnelles n’avaient pas jusqu’alors amené de remarque défavorable, l’ensemble des moyens indispensables à l’exercice normal de son activité de directeur de production ayant sous ses ordres un nombre important de personnes (Crim., 29 janvier 2008, pourvoi n° 06-87.625) et dans l’hypothèse où après une mise à pied à titre conservatoire non suivie d’une autorisation de licenciement, un délégué du personnel bénéficiant du statut de cadre s’était vu retirer ses attributions au profit d’un technicien initialement placé sous sa responsabilité, n’avait pas disposé des mêmes moyens de travail et avait été privé d’avantages financiers consentis au personnel de l’entreprise (Crim., 15 janvier 2008, pourvoi n° 07-82.380).

Le même article L.412-2 du code du travail (L. 2141-7) comporte également une disposition prévoyant que le chef d’entreprise ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale quelconque.

La chambre criminelle a jugé (Crim., 2 septembre 2008, Bull. crim. 2008, n°174, pourvoi n° 07-81.661) qu’entrait dans les prévisions dudit texte le fait, par un dirigeant de société, de solliciter, d’autoriser et de porter à la connaissance du personnel d’encadrement la mission donnée à un prestataire de services visant notamment, par des séances d’accompagnement, à réduire l’influence d’un syndicat au profit d’un autre, dans la perspective d’élections à venir, et que constituait la complicité du délit le fait, par le dirigeant de la société prestataire de services, de fournir à ce chef d’entreprise les moyens de mettre en œuvre ces mesures dont ils étaient préalablement convenus.


 

1.3.2.2.2. Les pratiques discriminatoires portant atteinte à la libre circulation des marchandises

 

  Cette question est abordée par la chambre criminelle de la Cour de cassation, à l’occasion de divers contentieux : fraudes et falsifications, réglementation des professions médicales et paramédicales et publicité illicite en faveur du tabac.

 La chambre vérifie le bien fondé d’exceptions prises de l’incompatibilité des dispositions de droit interne avec les articles 28 à 30 du Traité de Rome, qui interdisent, sous certaines réserves, les restrictions à l’importation et à l’exportation de produits en provenance ou à destination des États membres.

 Dans un arrêt du 20 novembre 2001, rendu dans le domaine des fraudes et falsifications, la chambre criminelle s’est prononcée sur la compatibilité, avec ces règles communautaires, de l’obligation qui pèse sur la personne qui importe un produit en France, qui provient d’un autre État de l’Union, de vérifier la conformité de ce produit.

 Dans cette affaire, à l’occasion d’un contrôle des agents de la DGCCRF chez un grossiste de Rungis, il avait été constaté que des pêches en provenance d’Espagne présentaient un calibre inférieur à celui indiqué sur l’emballage en application de la réglementation communautaire. Ces produits avaient été importés d’Espagne par une autre personne, qui a fait l’objet de poursuites de chef de tromperie, et a été condamnée.

 Pour asseoir la culpabilité du prévenu, la cour d’appel avait retenu que la situation consistant à faire supporter à la personne qui introduit en France un produit en provenance d’un autre État de l’Union la responsabilité de la vérification de sa conformité aux normes communes en vigueur ne constitue pas une mesure disproportionnée compte tenu de l’intérêt général qui vise à sauvegarder à travers le respect de la loyauté des échanges commerciaux la protection des consommateurs, et avait au contraire estimé que dispenser une telle personne de toute obligation de contrôle reviendrait à créer une discrimination au détriment des producteurs français, puisque, en cas d’infraction constatée sur des marchandises originaires d’un autre État membre, la loi française ne permettrait pas d’engager des poursuites à l’encontre du producteur ou fournisseur étrangers et que, de plus, il n’existe aucune obligation pour un État membre d’exécuter une condamnation pénale prononcée par une juridiction d’un autre État membre.

 Pour approuver cette motivation, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que les règles communautaires n’avaient pas été méconnues, dès lors que l’obligation de contrôle des fruits et légumes s’applique à tous les stades de commercialisation de ces produits (Crim., 20 novembre 2001, pourvoi n° 00-86.414).

 À l’occasion d’autres décisions, qui concernent la réglementation applicable aux professions médicales et paramédicales, la chambre criminelle a été appelée à se prononcer sur l’application des dispositions communautaires.

 Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt rendu le 1er avril 2003 (Crim., 1er avril 2003, Bull. n° 82, pourvoi n° 02-86.292)[1], un prévenu avait été poursuivi pour exercice illégal de la médecine pour avoir commercialisé, dans un hypermarché, des tests de grossesse. Il prétendait que l’arrêt de la cour d’appel, qui l’avait déclaré coupable sur le fondement de l’article L. 512, devenu l’article L. 4211-1 du code de la santé publique, qui réserve aux pharmaciens la vente de produits et réactifs destinés au diagnostic de la grossesse, était privé de base légale au regard des articles 30 et suivants, devenus 28 et suivants, du Traité de Rome.

 La chambre criminelle a écarté le moyen et rejeté le pourvoi au motif que la réglementation relative à la vente de ces produits s’appliquait sans discrimination tant aux produits nationaux qu’à ceux importés des autres États membres et qu’elle échappait ainsi au domaine d’application de l’article 28 du Traité (Crim., 12 novembre 2002, pourvoi n° 99-88.013), ce qu’elle réaffirmé dans un arrêt postérieur (Crim., 26 novembre 2002, Bull. crim. 2002, n° 210, pourvoi n° 02-82.318).


 C’est au terme d’une motivation similaire que la Cour de cassation a estimé que les articles L. 4211-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique qui consacrent le monopole pharmaceutique de la vente des plantes médicinales ainsi que celle des médicaments par fonction ou par présentation, ne sont pas contraires aux dispositions des articles 28 et 30 du Traité de Rome.

 Dans un premier arrêt, elle a rejeté le pourvoi formé par un prévenu qui avait été déclaré coupable d’exercice illégal de la pharmacie pour avoir commercialisé divers produits d’herboristerie ainsi que des compléments alimentaires, alors que les contrôles effectués avaient révélé que certains d’entre eux étaient composés de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée et relevant du monopole des pharmaciens.

 Elle a écarté l’argumentation du prévenu qui soutenait que l’interdiction générale et absolue faite aux personnes qui n’ont pas le titre de pharmacien, de vendre des plantes médicinales, édictée par l’article L. 512 devenu L. 4211-1 du code de la santé publique, était incompatible avec les articles 28 à 30 du Traité.


 Dans un second arrêt, elle a approuvé une décision qui avait déclaré un prévenu coupable du même délit, pour avoir mis en vente un produit contre la migraine qui constituait un médicament par présentation et par fonction et dont la mise sur le marché n’avait pas été autorisée (Crim., 4 avril 2006, Bull. crim. 2006, n° 100, pourvoi n° 05-82.455). 

 Ce sont toujours les dispositions relatives à l’interdiction de la discrimination contenues dans les articles 28 et 30 du Traité de Rome, qui ont donné lieu à un arrêt rendu le 27 mars 2007 (Crim., 27 mars 2007, Bull. crim. 2007, n° 93, pourvoi n° 06-82.257)[2]. Des poursuites avaient été exercées contre les gérants d’une société ayant commercialisé en France des substituts de repas ainsi que des compléments alimentaires, produits dont la composition et l’apport calorique n’apparaissaient pas conformes aux normes imposées par un arrêté du 20 juillet 1977, ni à celles d’une directive de la commission européenne en date du 26 février 1996 relative aux denrées alimentaires devant être utilisées dans les régimes hypocaloriques destinés à la perte de poids.

 Les gérants, qui avaient été condamnés par la cour d’appel, se prévalaient des articles 28 et 30 du Traité. C’est au visa de ces deux articles que la chambre criminelle a cassé la décision qui lui était déférée. Pour y parvenir, elle a rappelé qu’en vertu de ces textes, les restrictions à l’importation ainsi que les mesures d’effet équivalent sont interdites entre les États membres et que si certaines interdictions sont cependant admises, notamment pour des raisons tenant à la protection de la santé publique, c’est à la condition de ne constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre États membres. Or elle reprochait aux juges d’appel de ne pas avoir recherché si l’utilisation des substances qui ne figuraient pas sur la liste des produits autorisés en France, présentait un risque pour la santé publique, et de n’avoir pas vérifié si la procédure d’autorisation d’utiliser cette substance présentait toutes les garanties nécessaires pour préserver les droits des importateurs de produits comportant de tels additifs.


 Le contrôle du respect des dispositions conventionnelles relatives à l’absence de discrimination conduit également la Cour de cassation à vérifier que les conditions auxquelles sont soumises les interdictions ou restrictions à la liberté de circulation des marchandises sont remplies.


 C’est ainsi qu’elle a écarté l’exception d’incompatibilité de la loi française prohibant la publicité directe et indirecte en faveur du tabac, codifiée aux articles L.3511-1 et suivants du code de la santé publique, aux articles 28, 30, 46 et 49 du Traité, après avoir déduit des énonciations des juges du second degré que l’objectif de protection de la santé publique poursuivi par la législation interne ne pouvait, eu égard à l’impact sur la consommation nationale du tabac de la publicité ou de la propagande visée à l’article L.3511-4, être atteint par des mesures moins contraignantes.

 À cette observation s’est ajoutée celle selon laquelle les dispositions internes s’appliquaient aussi bien aux produits nationaux qu’à ceux provenant de l’Union, ce qui a permis à la chambre criminelle d’affirmer que les dispositions nationales n’instituaient pas de discrimination arbitraire, au sens de l’article 30 du Traité (Crim., 18 mars 2003, Bull. crim. 2003, n° 69 ; Crim., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-82.482).


1.3.2.2.3. Les pratiques discriminatoires dans les marchés publics

 

  Dans sa décision du 26 juin 2003[3], le Conseil constitutionnel a jugé que les principes rappelés par l’article 1er du code des marchés publics (dans sa rédaction de 2001) de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et, à ce titre, avaient valeur constitutionnelle. Comme l’a fort justement observé la doctrine[4], bien que souvent distingués, ces principes, repris à l’article 1, II du code des marchés publics de 2006[5], et consacrés également en droit communautaire[6], « recouvrent en fait une même exigence : celle que la concurrence doit être égalitaire : égalitaire en ce que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder à la commande publique ; égalitaire, encore, en ce que durant la procédure de mise en concurrence, aucune discrimination ne saurait être opérée par la personne publique ». Ainsi définis, ces principes s’opposent à ce que des organismes publics, pour l’attribution d’un marché public, créent « des discriminations juridiques ou de fait susceptibles soit d’avantager certains concurrents, soit de les handicaper »[7].

Alors même que le juge administratif est le « juge naturel » du marché public, la chambre criminelle a été amenée, au cours des dernières années, à rendre de nombreuses décisions relatives aux pratiques discriminatoires commises lors de la passation des marchés publics. Le code pénal renferme, en effet, de longue date, plusieurs incriminations susceptibles de sanctionner les malversations (au sens large) commises à l’occasion de l’attribution de commandes publiques, telles les infractions de faux[8] (art. 441-1 et suivants), de corruption et de trafic d’influence (art. 432-11 et art.433-1), de prise illégale d’intérêts (art. 432-12). Plus récemment, la création par l’article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991[9] du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, plus souvent dénommé favoritisme, codifié dans le code pénal à l’article 432-14, a été à l’origine d’un nouveau contentieux devant la chambre criminelle[10].

Ce délit, dont l’élément matériel est centré sur la violation d’une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics, et non sur l’intérêt ou l’avantage que son auteur a pu retirer de l’opération litigieuse, a été conçu comme une infraction-obstacle visant à prévenir les pratiques corruptrices[11]. Il tend également à faciliter les poursuites pénales, en permettant leur engagement dès le constat d’une violation des règles de la commande publique et ainsi à pallier les difficultés de preuve de l’existence d’un pacte de corruption. Cantonné aux seuls marchés publics à l’origine, il a vu son champ d’application étendu, par la loi du 8 février 2005, aux délégations de service public.

Les arrêts rendus en cette matière par la chambre criminelle sont aujourd’hui nombreux[12] et ont permis de préciser la qualité de l’auteur des faits ainsi que les éléments matériel et intentionnel de ce délit.


 

1.3.2.2.3.1. L’auteur de l’infraction

 

Dans une longue énumération[13], l’article 432-14 du code pénal vise de fait toute personne, quel que soit son statut, qui intervient dans le processus d’attribution du marché, peu important à cet égard qu’elle dispose ou non d’un pouvoir de décision. La chambre criminelle a ainsi jugé qu’entraient dans les prévisions de l’article précité le coordonnateur d’un groupement de commandes publiques, qui, selon les articles 364 et 375 du code des marchés publics applicable en 1994, était habilité à procéder aux opérations de consultation collective et à choisir, après avis de la commission de coordination des commandes publiques, l’offre qu’il jugeait la plus intéressante pour les membres du groupement (Crim., 7 avril 2004, Bull. crim. 2004, n° 93, pourvoi n° 03-85.698) ou le secrétaire général d’une commune agissant en qualité de représentant ou agent d’une collectivité territoriale, qui a le pouvoir d’intervenir dans le déroulement d’une procédure d’attribution de marchés en vue de préparer ou de proposer les décisions prises par d’autres (Crim., 20 avril 2005, Bull. crim. 2005, n° 139, pourvoi n° 04-83.017).


La question la plus fréquemment posée au juge est la détermination de la personne responsable pénalement lorsque l’acte discriminatoire résulte d’une décision collective. En effet, en application du principe de la personnalité de la responsabilité pénale, énoncé à l’article 121-1 du code pénal, la décision litigieuse ne peut être imputée aux membres de l’organe collégial, à raison de leur seule participation à cette dernière. Afin de ne pas assurer une impunité choquante, la chambre criminelle approuve les juridictions du fond qui, pour entrer en voie de condamnation, recherchent le rôle personnel du prévenu dans le processus d’adoption de la décision. Ainsi, ont été jugés déterminants le fait pour le prévenu d’avoir présidé, en sa qualité de maire, et fixé l’ordre du jour du conseil municipal au cours duquel il avait été décidé de recourir de façon illégale à la procédure d’urgence (Crim., 19 novembre 2003, pourvoi n° 02-87.336) ou d’avoir proposé aux membres de la commission d’appel d’offres d’attribuer le marché litigieux à une entreprise en raison des relations personnelles qui l’unissaient à son gérant (Crim., 19 octobre 2005, pourvoi n° 04-87.312) ou, dans ses fonctions de président de la commission d’appel d’offres, d’avoir refusé toute discussion sur les réserves émises par le représentant de la DGCCRF (Crim., 14 décembre 2005, pourvoi n° 05-83.205).


 

1.3.2.2.3.2. L’élément matériel de l’infraction

 

L’article 432-14 du code pénal incrimine les pratiques discriminatoires caractérisées par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Il appartient aux juridictions du fond de caractériser l’existence d’un tel acte, notamment en précisant le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées (Crim., 10 mars 2004, Bull. crim. 2004, n°64, pourvoi n° 02-85.285 ; Crim., 17 janvier 2007, pourvoi n° 06-83.067), peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées, non assujetties à un tel code, à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire[14].

La chambre criminelle contrôle la qualification qui a pu être donnée par les juridictions du fond au marché litigieux ainsi que l’assujettissement de ce marché à des règles de concurrence.

Il peut ainsi arriver que la chambre criminelle censure une cour d’appel ayant relaxé un prévenu du chef de favoritisme au motif que la passation du marché litigieux n’était soumise à aucune obligation de publicité ou de mise en concurrence alors même qu’il résultait des constatations de l’arrêt que le marché litigieux relevait bien du code des marchés publics (Crim., 30 juin 2004, Bull. crim. 2004, n°177, pourvoi n° 03-85.946). Dans les faits de l’espèce précitée, la chambre criminelle a considéré qu’une association, créée par un conseil général pour assurer la publication de sa revue, constituait une association transparente, c’est-à-dire créée uniquement pour les besoins d’une opération, dans le but d’éluder les règles contraignantes du code des marchés publics et, qu’en conséquence, les articles 250 et suivants du code des marchés publics alors en vigueur, relatifs aux mesures de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés passés au nom des collectivités locales étaient applicables.

Très récemment, la chambre criminelle a été également amenée à préciser la notion de contrats « à prestations intégrées » ou « in house », exclus du champ d’application du code des marchés publics et a énoncé, conformément à la jurisprudence européenne (CJCE, 11 janvier 2005, Stade Halle, affaire C-26/03) que la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut que cette dernière puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Elle en a déduit qu’un acheteur public ne peut conclure un contrat à titre onéreux avec une société d’économie mixte locale, dans le capital duquel il détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées, sans respecter les dispositions du code des marchés publics (Crim., 25 juin 2008, Bull. crim. 2008, n° 166, pourvoi n° 07-88.373).


La jurisprudence de la chambre criminelle offre désormais des illustrations variées des diverses discriminations susceptibles d’entrer dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal, à tous les stades de la procédure d’attribution du marché.

 

Dans la jurisprudence la plus récente, on peut relever les suivantes :

- attribution d’un marché à l’issue d’une procédure d’appel d’offres restreint avec concours, à une société qui n’avait pas justifié qu’elle était en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales et avait été la seule des entreprises autorisées à concourir, à être convoquée et auditionnée par le jury (Crim., 17 octobre 2007, Bull. crim. 2007, n° 248, pourvoi n° 06-87.566) ;

- recours à une procédure négociée irrégulière, à l’issue d’un appel d’offres déclaré infructueux dans des conditions ne permettant pas sa réussite en raison d’une estimation du coût des travaux irréaliste, l’entreprise attributaire ayant en outre eu connaissance des devis des entreprises concurrentes, ce qui lui a permis de se présenter en moins disant pour obtenir le marché (Crim., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-87.898) ;

- participation de l’entreprise attributaire à la réalisation d’un devis estimatif, avant le lancement du concours de maîtrise d’œuvre et modification du cahier des charges sans procéder à un nouvel appel d’offres (Crim., 8 mars 2006, pourvoi n° 05-85.276).


Dans un contexte juridique marqué par la modification à échéances rapprochées des règles gouvernant la commande publique, la chambre criminelle, par trois arrêts de 2004 (Crim., 28 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n° 23, 02-86.597 ; Crim, 7 avril 2004, Bull. crim. 2004, n° 93, 2 arrêts, pourvois n° 03-85.698 et n° 03-84.191), a eu l’occasion d’appliquer au délit de favoritisme, le principe qu’elle avait précédemment dégagé (Crim. 30 janvier 1989, Bull. crim. 1989, n° 33, pourvoi n° 86-96.060), selon lequel, lorsqu’une disposition législative, support légal d’une incrimination, demeure en vigueur, l’abrogation de textes réglementaires pris pour son application n’a pas d’effet rétroactif. Dans chacune de ces affaires, le prévenu avait passé des marchés de gré à gré, alors que le montant desdits marchés commandait qu’il recoure à la procédure d’appel d’offres. Un décret adopté postérieurement aux faits a relevé le seuil à partir duquel les marchés doivent faire l’objet d’un appel d’offres, de sorte que le montant des marchés passés par le prévenu était inférieur à ce nouveau seuil. Devant la cour d’appel, les prévenus avaient fait valoir qu’en application du principe de la rétroactivité in mitius de la loi pénale, ils ne pouvaient être poursuivis du chef de favoritisme, les actes leur étant reprochés étant désormais licites au plan administratif. Dans le premier arrêt, la chambre criminelle approuve la cour d’appel d’avoir écarté l’application du principe précité de rétroactivité de la loi pénale plus douce. Dans les deux autres arrêts, elle censure la décision par laquelle il a été jugé, au contraire, que les faits n’étaient plus pénalement punissables.


Un arrêt du 15 mai 2008 (Crim., 15 mai 2008, Bull. crim. 2008, n° 121, pourvoi n° 07-88.369) a également apporté une précision importante à l’interprétation de l’article 432-14 du code pénal.

 

En l’espèce, le maire d’une commune, qui avait opté pour la procédure d’appel d’offres, était poursuivi du chef de favoritisme pour avoir imposé à la commission d’appel d’offres le choix de la société attributaire, par l’intermédiaire des services techniques qui n’avaient procédé à aucune analyse des offres déposées, dont seules quatre avaient été ouvertes sur les sept déposées. Condamné en appel, il a fait valoir devant la Cour de cassation que ce délit ne pouvait lui être reproché dès lors qu’il aurait pu légalement passer un tel marché sans prendre l’avis de la commission d’appel d’offres.


La chambre criminelle a écarté cette argumentation : dès lors que la collectivité locale avait opté pour la procédure d’appel d’offres, le maire ne pouvait s’affranchir des règles régissant cette procédure, sous peine d’être sanctionné du chef de favoritisme. Cette solution rejoint la jurisprudence du Conseil d’État qui interdit à une personne publique qui s’est soumise volontairement à une procédure formalisée alors qu’elle pouvait faire le choix d’une procédure moins contraignante, de s’affranchir des contraintes de la procédure qu’elle a choisie[15], jurisprudence désormais codifiée à l’article 28, 2ème alinéa in fine du code des marchés publics.

Jusqu’à une date récente, une question, très discutée en doctrine, était de savoir si le délit de favoritisme pouvait sanctionner une atteinte aux principes fondamentaux gouvernant la commande publique, sans que pour autant soit rapportée la preuve d’un manquement à une règle particulière.

La chambre criminelle a répondu positivement à cette question, en deux temps :

Dans un premier arrêt, non publié (Crim., 21 septembre 2005, pourvoi n° 04-83.868), elle a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu le délit de favoritisme à l’encontre du président d’un syndicat de traitement des déchets qui avait fait obstacle au choix régulièrement arrêté par la commission d’appel d’offres, en refusant de signer le procès-verbal de réunion de ladite commission et en faisant annuler le choix du groupement attributaire, pour des motifs d’intérêt général, avant de lancer une nouvelle procédure d’appel d’offres, après avoir modifié les conditions de celui-ci ainsi que la composition de la commission d’appel d’offres. Un nouvel attributaire, distinct du premier, avait été désigné à l’issue de la procédure. En réponse au moyen qui exposait que la cour d’appel n’avait pas caractérisé la violation d’une règle particulière régissant la procédure d’appel d’offres, la chambre criminelle a pris soin de relever que, par un tel comportement, « le prévenu avait méconnu les dispositions de l’article 47 du code des marchés publics[16], alors en vigueur, posant les principes de liberté d’accès aux marchés publics et d’égalité de traitement des candidats dans l’examen de leurs offres ».

Ainsi admise la possibilité de sanctionner pénalement le simple fait de porter atteinte aux principes de liberté d’accès aux marchés publics et d’égalité de traitement des candidats dans l’examen de leurs offres, cette solution demeurait néanmoins cantonnée à la procédure d’appel d’offres et à l’examen des candidatures et des offres.

Cette jurisprudence devait connaître un essor nouveau avec l’entrée en vigueur du code des marchés publics issu du décret du 7 mars 2001 qui énonçait en son article 1er, I : « les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

Dans un arrêt du 14 février 2007 (Crim., 14 février 2007, Bull. crim. 2007, n° 47, pourvoi n° 06-81.924), la chambre criminelle a retenu que ledit article édictait une norme juridique contraignante, applicable quel que soit le montant du marché et que la violation d’une telle norme pouvait être pénalement sanctionnée en application de l’article 432-14 du code pénal.

En l’espèce, l’adjointe au maire d’une commune était poursuivie du chef de favoritisme pour avoir attribué un marché public d’un montant de 5 850 euros, non pas en fonction de critères objectifs de choix découlant des propositions faites par les candidats mais pour faire plaisir à un tiers avec lequel elle entretenait des relations d’amitié. Pour fonder sa condamnation, la cour d’appel avait relevé que la prévenue avait violé les dispositions de l’article 1er, I, alinéa 2, du code des marchés publics « qui concernent tous les marchés publics sans opérer de distinction entre ceux qui, compte tenu de leur montant, sont passés sans formalités préalables et ceux qui sont soumis à un tel formalisme ».

La chambre criminelle approuve l’analyse de la cour d’appel en énonçant que « la méconnaissance de l’article 1er du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, s’applique à tous les marchés publics, quel que soit leur montant, et entre dans les prévisions de l’article 432‑14 du code pénal ». Cette solution s’est imposée en raison, d’une part, de la jurisprudence administrative qui soumet aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l’article 1er les marchés conclus sans formalités préalables[17], d’autre part, de la généralité des termes de l’incrimination.

L’intérêt de cette jurisprudence est d’attraire dans la sphère de la répression pénale les marchés de faible montant, pour la passation desquels il n’est pas prévu de procédures formalisées de mise en concurrence ou de publicité. Rendue sous l’empire du code des marchés publics issu du décret du 7 mars 2001, aujourd’hui abrogé, elle conserve en droit positif tout son intérêt dès lors que l’article 1er, II, du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics réaffirme que « les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Seraient dès lors susceptibles d’être sanctionnées pénalement les discriminations opérées lors de la passation de marchés selon la procédure adaptée[18] (article 28).

Ces pratiques discriminatoires ne sont sanctionnées pénalement que pour autant que soit rapportée la preuve de l’existence d’un avantage injustifié.

La notion d’avantage injustifié n’ayant pas été précisée lors des débats parlementaires, la chambre criminelle a dû en clarifier le sens. De façon négative, la chambre criminelle a exclu que l’avantage injustifié se confonde avec l’existence d’un préjudice financier pour la collectivité ou d’une rémunération excessive pour l’entreprise attributaire. Elle a ainsi rejeté des pourvois formés par des prévenus qui exposaient que l’entreprise attributaire étant la moins disante, la preuve d’un avantage injustifié n’était pas rapportée (Crim., 13 décembre 2000, Bull. crim. 2000, n° 374, pourvoi n° 99-86.876 ; Crim., 14 décembre 2005, pourvoi n° 05-83.205). De façon positive, cette chambre tend à considérer que l’avantage injustifié s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique. Ainsi, elle a jugé que le fractionnement illicite d’un marché pour éviter d’avoir recours à la procédure d’appel d’offres a pour conséquence directe d’écarter de l’accès au marché des candidats potentiels, créant ainsi au bénéfice de la société attributaire une inégalité de traitement injustifiée (Crim., 13 décembre 2000, Bull. crim. 2000, n° 374, pourvoi n° 99-86.876) ou que la possibilité offerte à l’entreprise attributaire de soumettre deux offres distinctes à la commission d’appel d’offres a nécessairement procuré à cette dernière un avantage injustifié (Crim., 14 décembre 2005, pourvoi n° 05-83.205) ou encore que le recours à une procédure de marché négociée irrégulière, à l’issue d’un appel d’offres déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite, a nécessairement fait bénéficier l’entreprise attributaire d’un avantage injustifié (Crim., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-87.898).


 

1.3.2.2.3.3. L’élément intentionnel

 

Depuis un arrêt du 14 janvier 2004 (Crim., 14 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n° 11, pourvoi n° 03-83.396), la chambre criminelle juge que « l’élément intentionnel du délit prévu par l’article 432-14 du code pénal est caractérisé par l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». C’est dire que n’entre dans la caractérisation du délit aucun dol spécial, dont notamment le souhait d’avantager l’entreprise attributaire. Si cette définition de l’élément intentionnel a pu être critiquée en doctrine, elle est néanmoins conforme à la volonté du législateur[19] et n’est pas spécifique à cette infraction, notamment en matière d’urbanisme.

En définitive, l’article 432-14 du code pénal permet de sanctionner efficacement les diverses pratiques discriminatoires susceptibles d’être commises lors de la passation de marchés publics (au sens large), tant en la personne de leur auteur qu’en celle du bénéficiaire du marché litigieux, qui peut être poursuivi pour recel (Crim., 28 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n° 23, pourvoi n° 02-86.597). Cette efficacité est accrue par la jurisprudence de la chambre criminelle qui tend à faciliter les poursuites de ce chef, d’une part, en reportant le point de départ du délai de prescription de l’action publique, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, au jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice des poursuites (Crim., 27 octobre 1999, Bull. crim. 1999, n° 238 et n° 239, deux arrêts, pourvois n° 92-85.757 et n° 98-85.214[20] ; Crim., 5 mai 2004, Bull. crim. 2004, n° 110, pourvoi n° 03-85.503 ; Crim., 19 mai 2004, Bull. crim. 2004, n° 131, pourvoi n° 03-86.192), d’autre part, en admettant la constitution de partie civile d’une entreprise évincée dès lors qu’elle justifie que son activité entrait dans l’objet du marché, qu’elle disposait du personnel et du matériel adapté et que l’attribution irrégulière desdits marchés a eu pour conséquence directe de lui faire perdre une chance d’en être déclarée attributaire (Crim., 28 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n° 23, pourvoi n° 02-86.597).

1.3.2.2.4. Les discriminations commises par des personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public

 

Le délit de discrimination prévu par l’article 432-7 du code pénal, qui se réfère à l’article 225-1 du même code, suppose, soit « le refus du bénéfice d’un droit accordé par la loi », soit « l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique ».


Saisie d’une procédure visant la première hypothèse prévue par l’article 432-7, la chambre criminelle (Crim., 17 juin 2008, Bull. crim. 2008, n°148, pourvoi n° 07-81.666) a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour dire coupable de discrimination le maire d’une commune auquel il était reproché d’avoir fait obstacle à la vente d’un bien situé dans ladite commune en exerçant de façon abusive le droit de préemption lui ayant été délégué, avait retenu que le prévenu, en raison de la consonance du nom des acheteurs laissant supposer leur origine étrangère ou leur appartenance à l’islam, leur avait refusé le droit d’acquérir la propriété d’un immeuble et de fixer librement le lieu de leur résidence.

Selon cette décision, la loi pénale étant d’interprétation stricte, l’exercice du droit de préemption délégué au maire d’une commune en application de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ne peut, même s’il est abusif, constituer le refus du bénéfice d’un droit accordé par la loi au sens du texte d’incrimination.

 

Constituerait par exemple un tel refus, selon la chambre criminelle (Crim., 17 décembre 2002, n° 227, pourvoi n° 01-85.650), le fait de subordonner à une condition de nationalité l’octroi, par une commune, d’une prime de naissance.

L’arrêt rendu le 17 juin 2008 met l’accent sur les effets du principe de légalité des délits et des peines quant au champ d’application, très restrictif, du délit de discrimination prévu par l’article 432-7 du code pénal.

 

Au nom de ce principe, la chambre criminelle, en matière d’atteinte à la liberté d’aller et venir (infraction d’atteinte à la liberté individuelle prévue par l’article 432-4 du code pénal), avait déjà, de la même façon, censuré l’arrêt d’une cour d’appel ayant retenu la culpabilité d’un maire qui avait fait fermer la vanne de raccordement d’eau alimentant une habitation non conforme au permis de construire, aux motifs que les plaignants, ayant été privés d’un élément aussi essentiel que l’eau, avaient été empêchés de s’installer sur le territoire communal (Crim., 14 septembre 2004, Bull. crim. 2004, n° 204, pourvoi n° 04-80.290).


 

1.3.2.2.5. Les discriminations commises par des personnes morales de droit public

 

La chambre criminelle a eu à connaître, sous l’angle de l’action civile, des poursuites exercées, du chef de discrimination, à l’encontre de l’ANPE. Cette personne morale de droit public ayant le statut d’un établissement public national placé sous l’autorité du ministre de l’emploi et participant à la mise en œuvre de la politique de l’emploi définie par les pouvoirs publics, avait été déclarée coupable de cette infraction pour avoir, par l’intermédiaire de l’un de ses agents, accompli un acte contraire à sa mission d’aide aux travailleurs à la recherche d’un emploi en refusant de présenter l’un d’eux à un employeur, au prétexte de la consonance étrangère de son patronyme (Crim., 30 septembre 2008, Bull. crim. 2008, n° 199, pourvoi n° 07-87.734).

Soutenant que la faute commise était « détachable du service » et qu’en conséquence, le juge judiciaire avait le pouvoir de statuer sur la réparation du préjudice causé par l’infraction, le demandeur au pourvoi critiquait les motifs de l’arrêt de la cour d’appel qui s’était déclarée incompétente pour connaître de l’action civile.

La chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt attaqué, en soulignant que, selon la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, les tribunaux judiciaires ne sont pas compétents pour réparer les conséquences dommageables d’une faute engageant la responsabilité pénale d’une personne morale de droit public à l’occasion de la gestion d’un service public administratif.


La décision rendue invite donc, s’agissant de la responsabilité civile des personnes morales soumises à un régime de droit public, à déterminer, pour statuer sur la compétence, la nature du service public dont elles sont investies (administratif, ou industriel et commercial), et à rechercher, dans les cas où la question se pose, l’existence d’une voie de fait entraînant la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, suivant les critères dégagés par le Tribunal des conflits (voir à cet égard, notamment : Tribunal des conflits, 19 novembre 2007, Grieux c. Ministre de l’Intérieur, Bull. 2007, T. conflits, n° 34, n° 07-03.660).


Ces développements relatifs aux discriminations prohibées ont montré d’une part l’influence considérable du droit communautaire et du droit européen et d’autre part la détermination du juge à conférer toute leur portée aux textes sanctionnant les discriminations. C’est encore dans le respect de la légalité que le juge admet des distinctions juridiquement justifiées.


 

[1] Rev. sc. crim. 2004, p. 102, falsifications, art. L. 213-3 c. cons. ; C. Ambroise-Castérot, « épisode II : revirement de jurisprudence à propos des compléments alimentaires », et B. Bouloc, « Fraude alimentaire, Compléments alimentaires, Réglementation applicable », RTD com. 2003, p. 831

[2] C. Ambroise-Castérot, « Les compléments alimentaires entre tromperies, falsifications et réglementation nouvelle », Rev. sc. crim. 2008, p. 84 et B. Bouloc, « Mise en vente de denrées alimentaires toxiques », RTD com. 2007, p. 845.

[3] n° 2003-473 DC.

[4] Lamy Droit public des affaires 2008, n°2575.

[5] Décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

[6] CJCE, 18 octobre 2001, SIAC construction, affaire C-19/00, Rec., I, 7725 : « le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires qui (...) constitue la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics, signifie que, d’une part, les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur ».

[7] A. de Laubadère, P. Delvové et F. Moderne, « Traité des contrats administratifs », n°576.

[8] Cf., en dernier lieu, pour le faux : Crim., 8 mars 2006, pourvoi n° 05-85.276 ; pour le délit de prise illégale d’intérêts : Crim., 8 mars 2006, pourvoi n° 05-85.276.

[9] Loi relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

[10] Sur les premières décisions rendues, cf. X. Samuel, « Panorama de la jurisprudence de la chambre criminelle en matière de prise illégale d’intérêts et d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics », in Rapport annuel de la Cour de cassation, 1999.

[11] Sur les fondements du délit, cf. B.-A. Pireyre, « Marchés publics et favoritisme », in Répertoire Dallez droit pénal et procédure pénale.

[12]Au 1er octobre 2008, 89 arrêts de rejet et 29 arrêts de cassation ont été rendus par la chambre criminelle (source : Jurinet).

[13] Le délit peut être commis par une « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles mentionnées ».

[14] Cf. en particulier l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

[15] Cf. notamment : CE, Ass., 22 juin 1963, Albert ; CE, 21 septembre 1992, Commune de Bagnols-sur-Cèze, n° 111555.

[16] Disposition introduite dans le code des marchés publics par l’article 26 du décret n° 92-1310 du 15 décembre 1993.

[17] CE, Avis du 29 juillet 2002 ; CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, requête. n° 278732.

[18] Ces marchés sont passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat ».

[19] Cf. notamment Rapport n°1758 de l’Assemblée nationale par Michel Suchod, première session ordinaire de 1990-1991.

[20] Sur cette jurisprudence, cf. X. Samuel précité.