Les discriminations dans le travail

1. Les discriminations prohibées

1.1. Les discriminations en droit social

1.1.1. Les discriminations dans le travail

1.1.1.1. La distinction entre les discriminations et les règles d’égalité

1.1.1.1.1. Discriminations et règles d’égalité du point de vue de leurs fondements

1.1.1.1.1.1. La prohibition des discriminations, traduction d’une pensée ontologique

1.1.1.1.1.2. Les exigences d’égalité, traduction d’une pensée sociologique

1.1.1.1.2. Discrimination et règles d’égalité du point de vue de leur régime juridique

1.1.1.1.2.1. L’indisponibilité des discriminations

1.1.1.1.2.2. Les aménagements possibles des règles d’égalité

1.1.1.2. Les cas de discrimination devant la chambre sociale : recensement et statistiques sur l’année 2007

1.1.1.2.1. Les griefs invoqués

1.1.1.2.2. Les décisions de non-admission ou de rejet

1.1.1.2.3 La discrimination invoquée à titre accessoire

1.1.1.2.4. La confusion des concepts

1.1.1.3. Les discriminations syndicales

1.1.1.3.1. La discrimination syndicale comme variété de discrimination

1.1.1.3.2. L’égalité et les discriminations entre syndicats

1.1.1.4. L’influence du droit communautaire sur la discrimination dans le travail

1.1.1.4.1. Les causes de discrimination

1.1.1.4.2. Le régime des discriminations

1.1.1.5. La nouvelle législation en matière de discrimination

1.1.1.5.1. La loi du 27 mai 2008

1.1.1.5.1.1. La définition du concept de discrimination

1.1.1.5.1.2. L’extension des bénéficiaires protégés

1.1.1.5.1.3. Des champs d’application matériels limités et différenciés

1.1.1.5.1.4. L’élargissement des possibilités de dérogation au principe de non-discrimination

1.1.1.5.1.5. L’accroissement des garanties juridiques

1.1.1.5.2. La loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile

1.1.1.5.2.1. La genèse de la réforme

1.1.1.5.2.2. Les aménagements du régime de prescription en matière de discrimination

 

1. Les discriminations prohibées

 

Sans prétention d’exhaustivité, doivent être relevés des cas particulièrement importants de discriminations prohibées. En raison des comportements concernés et des lois qui leur sont applicables, l’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation se révèle particulièrement instructive en droit social (1.1.), en droit économique (1.2.) et en droit pénal (1.3.).

1.1. Les discriminations en droit social

La jurisprudence de la chambre sociale permet d’appréhender les discriminations dans le travail (1.1.1.), excepté sur les aspects répressifs qui seront ultérieurement envisagés, tandis que les discriminations prohibées par le droit de la sécurité sociale (1.1.2.) relèvent désormais des attributions de la deuxième chambre civile.

1.1.1. Les discriminations dans le travail

 

Après des réflexions préalables sur la distinction entre les discriminations et les règles d’égalité (1.1.1.1.), seront présentés le recensement et les statistiques, sur l’année 2007, des cas de discrimination soumis à la chambre sociale (1.1.1.2.). L’étude juridique portera ensuite sur les discriminations syndicales (1.1.1.3.), sur l’influence du droit communautaire (1.1.1.4.) et enfin sur la nouvelle législation en matière de discrimination (1.1.1.5.).


1.1.1.1. La distinction entre les discriminations et les règles d’égalité

 

Les notions d’égalité et de discrimination sont souvent confondues. Il est vrai que pour le droit communautaire dont l’influence sur le droit interne est soulignée ci-dessous (n° 1.1.1.4), la prohibition des discriminations est la conséquence d’un principe d’égalité de traitement. Toutes les directives adoptées en cette matière témoignent peu ou prou de cette approche syncrétique. Sans doute parce qu’il a dû satisfaire des conceptions différentes, le droit communautaire se caractérise donc par une indistinction des notions et la promotion d’un objet qui, du point de vue des concepts de droit interne, peut apparaître comme un objet flou (sur le rattachement des harcèlements aux discriminations, alors qu’ils auraient pu être appréhendés comme des violences, en soi, infligées à l’autre, infra, n° 1.1.1.5.). Il est vrai aussi que discrimination et égalité sont proches, que des affinités les unissent, que des porosités et des interactions existent. Mais il est tout aussi vrai, s’agissant du droit interne, que ces notions sont investies de spécificités fortes qui devraient interdire leur confusion. Un arrêt de la chambre sociale du 27 octobre 1999 (Soc., 27 octobre 1999, Bull. 1999, V, n° 422, pourvoi n° 98-40.769, Dr. soc. 2000, note G. Couturier) affirme ainsi qu’une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas une discrimination illicite au sens de l’article L. 122-45 du code du travail. De même, aux termes d’une décision rendue par cette même chambre le 5 juillet 2005 (Soc., 5 juillet 2005, Bull. 2005, V, n° 231, pourvoi n° 03-44.281), une cour d’appel saisie du seul point de savoir si le principe « à travail égal, salaire égal » a été méconnu par l’employeur, n’a pas à se prononcer sur une discrimination en raison de l’un des cas énumérés par l’article L. 122-45 du code du travail. Les deux notions reposent en effet sur des fondements différents qui déterminent des régimes juridiques différents.

1.1.1.1.1. Discriminations et règles d’égalité du point de vue de leurs fondements

 

La prohibition des discriminations apparaît comme la traduction juridique d’une conception de l’homme appréhendé en lui-même et pour lui-même. Les règles d’égalité, en revanche, se rattachent à une conception des rapports sociaux entre les individus ou les groupes. La prohibition des discriminations est donc avant tout le résultat d’une pensée ontologique (1.1.1.1.1.1.), tandis que les règles d’égalité sont le résultat d’une pensée sociologique (1.1.1.1.1.2.).

1.1.1.1.1.1. La prohibition des discriminations, traduction d’une pensée ontologique

 

Les dispositions prohibant les discriminations n’interdisent pas que des différenciations soient opérées entre des personnes placées dans des situations identiques ou analogues. Elles empêchent seulement que ces différences soient fondées sur des critères précisément énumérés. Ainsi, l’article L. 1132-1 du code du travail donne une liste limitative des éléments dont la prise en considération est interdite. Par l’énumération exhaustive des critères de discrimination prohibés, ce texte postule, en creux, la légitimité de principe, et beaucoup plus générale, d’établir des différenciations entre les salariés. La prohibition des discriminations est conceptuellement incompatible avec ce qui serait un principe général d’égalité, a fortiori un principe général de non-discrimination. Si un tel principe existait, l’article L. 1132-1 aurait un contenu inverse et énumérerait les cas et les critères permettant exceptionnellement d’opérer telle ou telle différence (témoin de la confusion, cet article est pourtant le premier d’un chapitre intitulé « principe de non-discrimination » par le nouveau code du travail).

L’examen des éléments prohibés par ce texte montre aussi que l’interdiction des discriminations visées est liée à une certaine conception de l’homme. Les premiers critères visés sont l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, à une nation ou à une race. Ils renvoient à une conception unitaire du genre humain, à une fraternité non pas de l’affect, mais du vivant. Ils interdisent qu’une personne soit défavorisée en raison de ses caractéristiques propres, de ce contre quoi, en tant qu’être vivant, elle ne peut rien, ou, pour la suite du texte, de ce qui, en tant qu’être agissant et pensant, appartient à sa liberté la plus irréductible. La prohibition des discriminations est une prohibition des comportements attentatoires à l’homme essentiel.

C’est ce qui explique que les discriminations sont en principe indifférentes au résultat. Ainsi, l’article L. 1132-1 interdit la prise en compte « vraie ou supposée » à une ethnie ou à une nation, de sorte que même si elle est fondée sur une croyance erronée, donc même si le résultat n’est pas atteint, la discrimination est condamnable. Quoique le texte ne le dise pas, on peut penser qu’il doit en être de même pour les autres critères visés, par exemple pour une croyance erronée quant à l’engagement syndical. C’est cette même indifférence au résultat qui explique l’utilisation du terme race. Peu importe que le concept soit impropre au genre humain, il suffit que certains continuent de l’utiliser pour que l’usage qu’ils en font soit saisi et condamné par la loi. Cela explique aussi que s’il est interdit de fonder le licenciement d’un salarié sur son état de santé, il est néanmoins possible de le licencier en raison des conséquences de ses absences sur le fonctionnement de l’entreprise (V. not., Soc., 13 mars 2001, Bull. 2001, V, n° 84, pourvoi n° 99-40.110 qui circonscrit précisément la portée de l’interdiction de discriminer en raison de l’état de santé). Il n’y a là aucune contradiction : la prohibition des discriminations n’a pas pour vocation de protéger l’emploi mais de protéger l’homme.

1.1.1.1.1.2. Les exigences d’égalité, traduction d’une pensée sociologique

 

En tant que valeur susceptible de produire des effets dans les rapports entre un employeur et ses salariés, l’égalité ne fait pas partie de la tradition républicaine. Dans sa dimension républicaine, l’égalité n’intéresse en effet que les citoyens dans leurs rapports avec l’État. Elle a vocation à produire des effets dans l’espace public, mais dans l’espace public seulement. La sphère privée reste normalement celle des particularismes et des inégalités. Son arrivée en force dans les rapports privés et spécialement dans les rapports de travail est au croisement de plusieurs facteurs.

Il y a sans doute l’influence de la construction d’un nouvel espace européen de liberté, non pas dans l’ordre du politique, mais dans celui de l’économique. L’égalité dont le droit communautaire a besoin n’est pas celle des citoyens face au pouvoir, mais celle des opérateurs privés sur un marché. D’ailleurs, le droit européen non communautaire, plus axé sur les droits fondamentaux, comporte paradoxalement moins de dispositions que le droit communautaire en matière d’égalité.

Mais le développement de l’égalité procède aussi d’une dynamique propre qui prend racine dans la prohibition des discriminations. Si l’on commence à mettre en question les différences au titre des discriminations, il est en effet difficile de s’arrêter à la seule constatation que telle différence ne relève pas d’une discrimination interdite. L’esprit humain est ainsi fait qu’il veut en savoir plus. Si telle différence n’est pas l’effet d’une discrimination, de quoi donc est-elle l’effet ? De son côté, l’employeur soumis à la question ne peut guère montrer ce que la différence n’est pas, sans établir ce qu’elle est. Le dépassement de la discrimination est inéluctable et rencontre alors la montée en puissance des exigences de motivation et de justification des conduites patronales. Le recours à une règle d’égalité permet au juge de légitimer son questionnement et d’apprécier la valeur de la réponse de l’employeur. Elle est essentiellement une exigence de rationalité, une condamnation de l’arbitraire.

On voit ainsi que des porosités et des interactions existent entre les deux notions ; elles sont à la source de malentendus. Sur le plan technique, la confusion est en partie entretenue par un système de preuve souvent présenté comme commun. En vérité, il ne l’est pas ou du moins peut l’être en partie seulement.

La preuve d’un traitement inégalitaire est nécessairement une preuve par comparaison. Elle suppose toujours la mise en parallèle de la situation de celui qui invoque l’inégalité de traitement avec la situation d’autres salariés auquel il entend se comparer. L’essentiel des questions posées à la Cour de cassation en matière d’égalité de traitement concerne précisément la pertinence des situations comparées. Il s’agit de déterminer le cercle des égaux, l’espace au sein duquel doit être assurée l’égalité en évinçant de la comparaison ceux qui ne se trouvent pas dans une situation identique.

La preuve de la discrimination passe par le même processus lorsque le salarié doit apporter au juge des éléments laissant supposer la défaveur dont il se prétend victime et son caractère discriminatoire. Un retard de carrière ou une rémunération minorée invoqués par un syndicaliste ne s’établissent pas en soi. Ils ne peuvent résulter que d’une comparaison avec d’autres, placés dans une situation identique à l’exception du critère discriminatoire dont la prise en compte est invoquée. Mais la preuve directe de la discrimination est possible chaque fois qu’une mesure défavorable peut être établie en soi. Ainsi, dans les hypothèses de licenciements fondés sur des critères prohibés, il serait évidemment sans pertinence de comparer la situation du salarié qui est licencié avec celle de l’ensemble des autres salariés qui ne le sont pas. Dans ces cas, la discrimination est établie de façon directe. Ainsi, le salarié mis à la retraite en raison de son âge alors qu’il ne remplit pas les conditions légales prévues pour ce mode de rupture est juridiquement victime d’une discrimination fondée sur l’âge (Soc., 21 décembre 2006, Bull. 2006, V, n° 412, pourvoi n° 05-12.816). De même, celui qui se voit licencié en raison de son état de santé sans que son inaptitude ait été préalablement constatée par le médecin du travail fait l’objet d’une discrimination prohibée (V. par ex. : Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 275, pourvoi n° 05-40.421 ; Soc., 14 juin 2007, pourvoi n° 06-43.443). Dans ces situations, la discrimination est appréhendée en dehors de toute analyse comparative et reste caractérisée quand bien même tous les salariés de l’entreprise placés en situation identique sont traités pareillement (V. par ex. Soc., 7 février 2006, pourvoi n° 04-45.733).

La confusion entre les notions est également entretenue par le fait que, de technique probatoire dans le dépistage des discriminations, la méthode comparative est parfois érigée en règle substantielle d’égalité. C’est bien ce qui paraît caractériser l’égalité de rémunération hommes/femmes. On sait en effet que l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe est difficile à combattre parce que les comportements condamnables sont diffus. L’inégalité des salaires, notamment, est persistante et on postule que cette inégalité est en partie imputable à une discrimination rampante. L’idée est alors la suivante : s’il n’y avait pas de discrimination, les salaires seraient égaux, il convient donc de poser cette égalité comme un résultat à atteindre, et de condamner l’employeur qui ne l’atteint pas, à moins qu’il ne justifie le décalage observé par des raisons objectives. Mais l’exigence d’égalité dans le résultat n’est qu’une façon de lutter contre une discrimination dont on présume l’existence. Elle relève d’un dépistage et d’une répression de l’illicite reposant sur la considération de l’être en lui-même et non pas d’une condamnation de l’absence de rationalité dans le traitement comparé de tel ou tel individu ou catégories d’individus au sein d’un groupe. Une telle règle d’égalité ne cherche donc pas à appréhender une absence de résultat en soi, mais l’illicéité de sa cause.

On observera enfin que si le contrôle de la discrimination par le moyen de la méthode comparative contribue fortement à l’émergence d’une règle d’égalité, le contrôle de l’égalité conduit lui-même au contrôle incident de la discrimination. La règle d’égalité ne pouvant en effet régir que des situations identiques, l’employeur accusé de l’avoir rompue se doit de justifier les différences par des éléments objectifs, dont il convient bien entendu de s’assurer qu’ils sont étrangers à toute discrimination. C’est donc, là encore, par l’effet d’une nécessité de l’argumentaire que la question des discriminations se trouve posée, certes de manière incidente, dans tout contrôle de l’égalité.

Mais à la différence de la discrimination, l’égalité ne s’intéresse pas à l’individu en tant que tel. Elle ne l’envisage qu’au sein d’une collectivité. Elle suppose donc toujours qu’une comparaison puisse être faite entre deux personnes, au moins. Un employeur occupant un seul salarié et n’en ayant jamais occupé qu’un seul peut évidemment se rendre coupable d’une discrimination (par exemple un licenciement motivé par la découverte de l’homosexualité du salarié), on imagine en revanche assez mal comment il pourrait se voir reprocher une inégalité de traitement.

On voit aussi qu’une problématique d’égalité ne peut pas être indifférente au résultat. Si le résultat exigé par l’égalité est atteint, peu en importe les raisons. De même, la simple tentative manquée de rupture d’égalité demeure en dehors de tout reproche.

 

1.1.1.1.2. Discriminations et règles d’égalité du point de vue de leur régime juridique

 

Parce qu’elles reposent sur une conception irréductible de l’homme, les discriminations sont, par principe, indisponibles (1.1.1.1.2.1.). Parce qu’elles reposent sur une exigence de rationalité des comportements, les règles d’égalité peuvent en revanche être écartées par une raison pertinente (1.1.1.1.2.2.).

 

1.1.1.1.2.1. L’indisponibilité des discriminations

 

Une discrimination ne peut pas être justifiée par une raison supérieure puisque sa prohibition a précisément pour objet de protéger une valeur supérieure.

L’une des difficultés est de savoir ce qui caractérise la mesure discriminatoire tombant sous le coup des prohibitions. L’article 225-1 du code pénal définit la discrimination comme « toute distinction » fondée sur les critères prohibés. Mais l’article 225-2 n’incrimine toutefois que certaines mesures discriminatoires, comme le refus d’embauche, la sanction ou le licenciement. L’article L. 1132-1 du code du travail paraît lui aussi ne prohiber que des mesures portant préjudice à l’individu, et c’est également dans le sens de mesures défavorables que les nouvelles dispositions issues de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 appréhendent les discriminations. Les textes n’interdiraient donc pas qu’une faveur soit fondée sur les critères énumérés.

On constate toutefois que, dans leur quasi-totalité, les critères prohibés portent sur des caractéristiques que possèdent tous les individus. Toute personne physique a un sexe ou un âge de sorte que tout avantage concédé sur la base d’un de ces éléments vaut exclusion de tous ceux qui ne remplissent pas la condition posée (pour un exemple de raisonnement en termes d’exclusion, v. Soc., 18 décembre 2007, Bull. 2007, V, n° 215, pourvoi n° 06-45.132 : l’espèce concerne, certes, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, mais, outre le fait que cette règle tend en réalité à saisir une discrimination, le raisonnement en termes d’exclusion est parfaitement transposable au cas des discriminations). Partant, la plupart des discriminations, doivent normalement être comprises comme emportant l’indisponibilité absolue des critères mis hors la loi.

Mais certains éléments échappent à cette réversibilité qui commande l’indisponibilité absolue : le handicap, par exemple. Si tous les individus ont un état de santé, tous n’ont pas un handicap. Dans ces conditions, l’indisponibilité n’est que relative et ne saisit que les seules mesures défavorables. Le code du travail ou les conventions collectives réservent ainsi certains avantages aux travailleurs handicapés (V. par ex. Soc., 7 novembre 2006, Bull. 2006, V, n° 326, pourvoi n° 05-41.380) dont il ne semble pas avoir jamais été prétendu qu’ils étaient illicites. La faveur accordée ne participe en effet d’aucune négation de la personne handicapée, ni d’aucune négation de la personne des autres salariés. L’indisponibilité est n’alors que relative.

1.1.1.1.2.2. Les aménagements possibles des règles d’égalité

 

Parce qu’elles se rattachent à une exigence de rationalité, les règles d’égalité peuvent faire l’objet d’aménagements justifiés par des raisons objectives, vérifiables et pertinentes. Le caractère objectif de la raison admissible détermine la possibilité d’une vérification par le juge ; ces deux exigences sont traditionnelles. L’exigence de pertinence, au moins dans son énoncé, est plus récente (Soc., 20 février 2008, Bull. 2008, V, n° 39, pourvoi n° 05-45.601, aux termes duquel la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence, et qui retient qu’une cour d’appel décide exactement que l’employeur qui avait réservé l’octroi de tickets-restaurant au seul personnel non-cadre de son entreprise ne justifiait ainsi d’aucune raison objective et pertinente pouvant légitimer cette disparité). Derrière cette exigence de pertinence « pouvant légitimer la disparité », se profile un contrôle de proportionnalité de la disparité au regard des raisons avancées pour la justifier (sur le contrôle de proportionnalité, mais dans un contexte différent, v. Soc., 17 avril 2008, Bull. 2008, V, n° 95, pourvoi n° 06-45.270, infra n° 1.1.1.4.). L’exemple le plus topique d’aménagement des règles d’égalité résulte de l’autonomie de la négociation collective par établissement. Elle permet en effet à un employeur de circonscrire le périmètre d’application de la règle d’égalité des rémunérations en procédant à des négociations par établissements distincts au sein de chacun desquels la règle d’égalité s’applique, mais avec des niveaux d’avantages différents d’un établissement à l’autre (Soc., 27 octobre 1999, Bull. 1999, V, n° 422, pourvoi n° 98-40.769, précité.).

Au-delà de la négociation collective, sera sans doute posée, demain, la question de la négociation individuelle. L’égalité qui pénètre aujourd’hui la sphère privée des rapports de travail s’oppose en effet à la liberté des contrats et entre en contradiction avec le maintien, voire la réhabilitation, du contrat de travail comme élément fondateur du rapport salarial et support de stipulations particulières permettant de distinguer un salarié de tous les autres. Comment concilier cet instrument de singularité avec la montée en puissance de règles tendant à l’uniformité ? Il a déjà été admis qu’un employeur, confronté à la nécessité de recruter de toute urgence une directrice de crèche qualifiée pour remplacer la directrice en congé maladie, sous peine de voir l’entreprise fermée par l’autorité de tutelle, pouvait rémunérer la remplaçante à un niveau supérieur à celui de la personne remplacée (Soc., 21 juin 2005, Bull. 2005, V, n° 206, pourvoi n° 02-42.658). Mais les éléments objectifs relevés à l’appui de la solution ne sont pas érigés en condition de celle-ci. La question de savoir si la capacité de négociation individuelle d’un salarié peut ou non faire échec à une règle d’égalité reste donc aujourd’hui une question ouverte.

1.1.1.2. Les cas de discrimination devant la chambre sociale : recensement et statistiques sur l’année 2007

 

L’étude des décisions rendues au cours de l’année 2007 par la chambre sociale en matière de discrimination permet de prendre en considération un certain nombre de données qui éclairent la jurisprudence de la Cour.

Il convient tout d’abord de remarquer que si le nombre de pourvois portant, à titre principal ou à titre accessoire, sur des demandes au titre de la discrimination, ont été en constante augmentation jusqu’à l’année 2006, l’année 2007 marque une stagnation, voire une diminution du contentieux sur ce point. En 2006, 139 décisions avaient été rendues, évoquant la discrimination (ou l’absence de discrimination) ; en 2007, on ne compte plus que 111 décisions[1]. Le contentieux de la discrimination, au moins devant la Cour de cassation semble donc être moins exponentiel qu’on avait pu le penser[2]. L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions législatives pourrait toutefois conduire à un nouvel accroissement, au moins provisoire, des pourvois.

Il y a lieu ensuite de rappeler une nouvelle fois (voir ci-dessus : la distinction entre discriminations et règles d’égalité) à quel point la confusion demeure entre le principe de non- discrimination et le principe à travail égal salaire égal. Par conséquent, des demandes formées au titre de la discrimination relèveraient juridiquement de l’inégalité de traitement, ou l’inverse, mais la réponse qui y est apportée tient compte de la formulation employée.

L’examen détaillé des décisions rendues au cours de l’année 2007 permet par ailleurs d’effectuer un certain nombre de remarques que, pour les besoins d’un exercice essentiellement d’analyse statistique, nous exposerons successivement.

1.1.1.2.1. Les griefs invoqués

 

Trois types de griefs relatifs à un traitement différencié sans justification sont essentiellement invoqués devant la Cour de cassation : la discrimination syndicale, le non respect du principe à travail égal, salaire égal et l’inégalité dans l’attribution des avantages.

Les pourvois évoquant la discrimination syndicale, qui représentent à eux seuls 30% des pourvois, ceux relatifs ensuite à l’inégalité salariale, fondée ou non sur un motif discriminatoire, et ceux enfin qui portent sur des avantages ou inégalités de traitement entre les salariés, font l’essentiel du contentieux porté devant la Cour de cassation (plus de 80%).

L’inégalité salariale ou dans l’attribution des avantages tend d’ailleurs à devenir, du fait de la généralité des concepts, un motif invoqué de plus en plus fréquemment pour montrer l’existence d’une discrimination, dans une recherche manifeste de l’égalisation des situations. Ainsi, en 2007, étaient contestés les avantages en nature (chauffage, logement) accordés aux salariés « soutiens de famille » au détriment des salariés célibataires (Soc., 3 octobre 2007, pourvois n° 06-43.011, n° 06-43.012, n° 06-43.014, n° 06-43.016, n° 06-43.022 et n° 06-43.010), tandis qu’un autre pourvoi contestait qu’il puisse y avoir des points d’indice différents pour les salariés travaillant en France et ceux travaillant en Allemagne (Soc., 21 février 2007, pourvoi n° 05-41.333).

 

1.1.1.2.2. Les décisions de non-admission ou de rejet

 

Les pourvois en matière de discrimination aboutissent, dans des proportions beaucoup plus importantes que les autres, à des décisions de non-admission ou de rejet. Le taux de non-admission est en effet, en 2007, de l’ordre de 30%, alors qu’il est en moyenne de 25% devant la chambre sociale. Le taux de rejet en matière de discrimination est de 55%, alors qu’il est en moyenne de 32% devant la chambre sociale en 2007. Ce sont donc à peine 15% des décisions en matière de discrimination qui aboutissent à une cassation.

L’explication de ces taux particuliers tient à deux éléments :

- le premier est évidemment lié à la part extrêmement importante de l’appréciation souveraine des juges du fond dans ces contentieux. Le contrôle de la Cour de cassation ne pouvant être que sur le raisonnement juridiquement suivi par les juges du fond, et non sur les éléments pris en considération, le taux de censure est très faible. Il importe à cet égard de relever que le taux de rejet est tout aussi important, que les juges du fond aient retenu l’existence d’une discrimination (environ 50% des décisions faisant l’objet d’un pourvoi), ou qu’ils l’aient écarté, au motif que le salarié n’apportait aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, ou, le plus souvent en raison de la preuve par l’employeur d’éléments objectifs de nature à justifier la discrimination invoquée.

- le second est lié à l’existence, dans ce domaine de contentieux désormais relativement « classique », d’une jurisprudence fournie et stable à la fois sur les règles de preuve et les éléments pouvant être pris en compte. Rares sont d’ailleurs les arrêts qui font l’objet d’une publication, tant les principes sont désormais connus. Quelques décisions ont été publiées et commentées au cours de l’année 2007, qui portaient sur des situations de discrimination particulières, comme la discrimination entre femmes et hommes au détriment de ces derniers (Soc., 23 octobre 2007, Bull. 2007, V, n° 173, pourvoi n° 06-43.329 ; Soc., 18 décembre 2007, Bull. 2007, V, n° 215, pourvoi n° 06-45.132, rapport annuel 2007), ou la discrimination liée à l’état de santé (Soc., 9 janv. 2007, Bull. 2007, V, n° 1, pourvoi n° 05-43.962). Mais pour l’essentiel, les arrêts se contentent de constater que les juges du fond ont bien appliqué les règles de preuve et de fond dégagées en matière de droit de la discrimination.

1.1.1.2.3. La discrimination invoquée à titre accessoire

 

La discrimination est souvent invoquée accessoirement à une autre source de contentieux. En 2006, sur 139 pourvois évoquant un problème de discrimination, 108 le faisaient à titre de critique principale de l’arrêt attaqué. En 2007, si 111 pourvois ayant donné lieu à un arrêt évoquent la discrimination, seuls 47 d’entre eux - dont 25 portant sur la discrimination syndicale - mentionnent la discrimination comme élément principal du contentieux. Les autres portent, à titre principal, sur la contestation d’un licenciement, d’une rupture, ou encore d’une mise à la retraite ou sur des litiges concernant la durée du travail.

Il semble donc que, de plus en plus, la discrimination soit, au moins au niveau des motifs de pourvoi devant la Cour de cassation, une demande formée à titre accessoire née à l’occasion d’un litige principal.

 

1.1.1.2.4. La confusion des concepts

 

Des confusions demeurent entre le concept de discrimination, celui du principe « à travail égal salaire égal » et celui de harcèlement.

Dans la moitié des dossiers qui évoquent le principe « à travail égal salaire égal », les demandes portent, également, sur la discrimination. Elles sont par la suite, soit accueillies ensemble, soit rejetées ensemble. Comme cela est développé ci-dessus (1.1.1.1.), il existe en effet une certaine insécurité dans les notions, qui incite les parties, par prudence, à évoquer les deux concepts simultanément et la Cour de cassation, au regard des constatations des juges du fond, à y répondre souvent dans une même motivation.

On retrouve cette même confusion, quoique dans une moindre mesure, entre discrimination et harcèlement. Sur 75 pourvois invoquant un contentieux autour du harcèlement, onze évoquent dans le même temps une discrimination. Là encore, les décisions prises montrent que la caractérisation des éléments constitutifs est proche et induit une réponse commune.


1.1.1.3. Les discriminations syndicales

 

L’interdiction de la discrimination syndicale assure la protection du principe constitutionnel de la liberté syndicale, reconnu également en droit international et européen par la convention 87 de l’Organisation internationale du travail, les articles 11 de la convention européenne des droits de l’homme[3] et 12 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette liberté emporte la liberté individuelle d’adhérer ou de ne pas adhérer à un syndicat ainsi que la liberté d’organisation et d’action syndicale (articles L. 2131-2 et L. 2141-4 du code du travail).

L’interdiction de prendre en compte l’appartenance syndicale dans des décisions d’embauche et de licenciement figurait dans l’article 3 des accords de Matignon de 1936. Les lois du 24 juin 1936 et celle du 11février 1950 ont pour leur part inscrit les dispositions relatives au respect de la liberté syndicale parmi les clauses obligatoires des conventions collectives susceptibles d’extension. Deux textes ont précisé le contenu et la sanction de cette interdiction.

La loi du 27 avril 1956 concerne les discriminations du fait de l’employeur. Elle prohibe aussi bien la discrimination d’un salarié en raison de son appartenance ou son activité syndicale, que les moyens de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale. Ses dispositions figurent aujourd’hui aux articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail (ancien article L. 412-2) dont la violation est pénalement sanctionnée par l’article L. 2146-2 du code du travail. La chambre sociale a fait une application large de ces textes en censurant sur leur fondement aussi bien des décisions de l’employeur que des accords collectifs comportant des discriminations à l’égard de personnes ayant une activité syndicale ou entre les syndicats (Soc., 29 mai 2001, Bull. 2001, V, n° 185, pourvoi n° 98-23.078).

La loi du 16 novembre 2001 relative à l’interdiction générale des discriminations des salariés en tant que personne humaine, a inscrit l’activité syndicale ou mutualiste parmi les motifs prohibés par l’article L. 1132-1 du code du travail. Ce texte en tant qu’il protège l’exercice d’une liberté individuelle permet de sanctionner les discriminations syndicales quelque soit leur auteur ou l’acte dont elle résulte (Soc., 16 avril 2008, Bull. 2008, V, n° 93, pourvoi n° 06-44.839, s’agissant d’une délibération d’un comité d’entreprise). Il est souvent visé en même temps que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail lorsque la discrimination concerne un salarié.

Le contentieux en matière de discrimination syndicale est abondant et ancien en raison même de l’objet de la liberté syndicale et de son exercice dans l’entreprise. Il a permis à la chambre sociale comme à la chambre criminelle de dégager des principes généraux de solution, sous l’influence du droit européen, aujourd’hui consacrés par la loi du 16 novembre 2001.

1.1.1.3.1. La discrimination syndicale, comme variété de discrimination

 

Comme toute discrimination, la discrimination syndicale résulte d’une mesure adoptée en raison de la prise en compte du motif illicite, indépendamment de son résultat.

Il en résulte d’abord que si la prise en compte du motif illicite est établie, soit qu’il résulte de l’acte lui-même, soit que son motif ne soit pas contesté, l’acte ou la mesure est illicite.

Dans un arrêt important du 24 septembre 2008 (Soc., 24 septembre 2008, pourvois n° 07-40.935, n° 06-46.179 et n° 06-46.180) relatif à un accord d’entreprise sur le droit syndical, la chambre sociale a ainsi cassé, au visa des articles L. 2141-5 et L. 1132-1 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, un arrêt qui avait estimé que n’était pas discriminatoire la clause de l’accord qui limitait l’augmentation de rémunération des délégués syndicaux bénéficiant d’un avancement en vertu de cet accord, au motif que les salariés avaient bénéficié de la rémunération minimale prévue par l’accord de branche, compte tenu de leur avancement. En rappelant la définition de la discrimination directe, qui résulte de cette directive, pour conclure que cette limitation, propre aux délégués syndicaux visés par l’accord pour conclure à la discrimination, la Cour de cassation rappelle que l’activité syndicale ne peut pas être le motif d’une mesure moins favorable. Précédemment la chambre sociale dans un arrêt non publié avait déjà considéré comme discriminatoire un système d’avancement propre aux délégués syndicaux permanent et différent de ceux des autres salariés de l’entreprise, sans se prononcer sur une éventuelle défaveur (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-47.433).

De même comporte une mesure discriminatoire prohibée au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail, une délibération d’un comité d’entreprise relative à la prise en charge complémentaire de frais de formation économique sociale ou syndicale, aboutissant à faire de l’appartenance syndicale le critère du bénéfice de cette prestation (Soc., 16 avril 2008, Bull. 2008, V, n° 93, pourvoi n° 06-44.839).

Ou encore constitue également une discrimination prohibée au sens de l’article L. 2145-7 du code du travail, la conclusion d’une convention signée entre un employeur et un syndicat mettant un salarié de l’entreprise à disposition du syndicat comme permanent, dans la mesure où elle exclut les autres syndicats du bénéfice du même avantage. Une telle convention est nulle (Soc., 10 juillet 2001, Bull. 2001, V, n° 261, pourvoi n° 99-21.884).

Dans toutes ces hypothèses c’est la prise en considération de l’appartenance syndicale, en tant qu’elle peut conduire à l’exclusion du bénéfice ou à sa limitation qui est en elle-même discriminatoire.

Lorsque l’acte ou la mesure sont en eux mêmes discriminatoires, aucune justification n’est possible (Soc., 25 juin 2002, Bull. 2002, V, n° 218, pourvois n° 99-42.909 et n° 99-42.910). Il suffit à cet égard que l’activité syndicale ait été prise en compte, fut-ce pour partie, pour que la discrimination soit caractérisée, peu important qu’il y ait par ailleurs d’autres justifications (Crim., 6 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n° 4, pourvoi n° 02-88.240 ; Soc., 27 mai 2008, pourvoi n° 07-40.145).

La discrimination syndicale, comme tout autre discrimination, ne procède pas nécessairement d’une différenciation de traitement avec les autres salariés (Soc., 24 septembre 2008, pourvois n° 07-40.935, n° 06-46.179 et n° 06-46.180 précité, et précédemment : Soc., 6 juillet 2005, pourvoi n° 03-44.037, pour un refus de candidature à la suite d’appréciation défavorable du supérieur hiérarchique en raison de l’indisponibilité du salarié lié à son activité syndicale).

La preuve de la discrimination syndicale obéit au régime général des discriminations. Dans plusieurs arrêts importants de l’année 2000, la chambre sociale avait d’ailleurs appliqué le système probatoire prévu alors par l’article L. 123-1 du code du travail s’agissant de la discrimination sexuelle, avant même que la loi du 16 novembre 2001 ne le généralise (Soc., 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 126, pourvois n° 97-45.258 et n° 97-45.259 ; Soc., 26 avril 2000, Bull. 2000, V, n° 151, pourvois n° 98-42.643 et a. ; Soc., 4 juillet 2000, Bull. 2000, V, n° 264, pourvoi n° 98-43.285). Toutefois la chambre criminelle a décidé que les articles 225-2 du code pénal et L. 412-2 du code du travail (nouvel article L. 2142-8) n’apportaient aucune dérogation à la charge de la preuve en matière pénale qui incombe à l’accusation (Crim., 3 avril 2007, Bull. crim. 2007, n° 105, pourvoi n° 06-81.784). Le régime probatoire de la discrimination syndicale institué en 2001 ne s’applique donc qu’en matière civile.

Dès 2001, la chambre sociale avait également sanctionné par la nullité un acte discriminatoire (en l’espèce un licenciement) au visa de l’article L. 412-2 du code du travail et 6 du code civil, pour décider que la sanction des dommages et intérêts prévue par l’article L. 2142-8 du code du travail n’était pas exclusive de la nullité s’agissant d’une interdiction d’ordre public (Soc., 10 juillet 2001, Bull. 2001, V, n° 261, pourvoi n° 99-21.884). La nullité se justifie dès lors qu’il s’agit de protéger l’exercice d’une liberté fondamentale.

Enfin, s’agissant de la réparation de la discrimination, le principe de la réparation intégrale du préjudice depuis son origine a conduit la chambre sociale non seulement à appliquer la prescription trentenaire à l’action en dommages et intérêts pour discrimination syndicale (Soc., 15 mars 2005, Bull. 2005, V, n° 86, pourvois n° 02-43.616 et n° 02-43.560) mais aussi à déduire de ce principe que les dispositions de l’article L. 2141-8 du code du travail ne faisaient pas obstacle au reclassement du salarié (Soc., 23 novembre 2005, Bull. 2005, V, n° 332, pourvoi n° 03-40.826). S’agissant d’une obligation de faire le juge peut effet toujours condamner à une exécution en nature qui est en la matière la seule manière de faire cesser le dommage pour l’avenir.

Le principe de la réparation intégrale du préjudice a été confirmé par l’article 16 de la loi du 17 juin 2008 relative à la prescription en matière civile, qui a réduit à 5 ans la prescription de l’action à compter de la « révélation » de la discrimination. Cette disposition répond au souci qui avait été celui de la Chambre sociale en matière de prescription de tenir compte de la difficulté et du temps nécessaire en matière de déroulement de carrière pour que la discrimination apparaisse et pour réunir les preuves nécessaires. La solution de la loi du 17 juin 2008 s’inspire d’ailleurs de solutions jurisprudentielles anciennes (Soc., 1er avril 1997, Bull. 1997, V, n° 130, pourvoi n° 94-43.381).

La jurisprudence sur la discrimination syndicale présente toutefois des spécificités qui tiennent aux conditions d’exercice de la liberté syndicale dans l’entreprise.

L’interdiction de prendre en considération l’appartenance ou l’activité syndicale d’un salarié concerne, aux termes de l’article L. 2145-5 du code du travail, l’ensemble des mesures que l’employeur peut prendre à son égard. L’appartenance ou l’activité syndicale n’est pas nécessairement liée à l’exercice d’un mandat représentatif ou syndical, même s’il résulte de l’examen de la jurisprudence que la discrimination syndicale est le plus souvent invoquée par des salariés titulaires de mandats syndicaux ou représentatifs. La chambre sociale a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler que la discrimination syndicale ne résultait pas de la seule atteinte portée aux conditions d’exercice du mandat (Soc., 17 octobre 2006, Bull. 2006, V, n° 306, pourvoi n° 05-40.393).

La jurisprudence sur les salariés syndiqués qui ne sont pas investis d’un mandat représentatif suit le régime général des discriminations. Celle relative aux représentants du personnel présente des spécificités en raison des droits qui garantissent l’exercice de leur mission et de leur statut protecteur. À cet égard la jurisprudence considère que le fait pour un représentant du personnel d’exercer un mandat représentatif, constitue une activité syndicale, alors même qu’il n’existe pas de texte sanctionnant la discrimination à l’occasion d’exercice de fonctions représentatives. C’est cette activité et non le mandat lui même qu’elle prend en considération. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence sanctionne le dommage causé par la discrimination, indépendamment de celui résultant de la méconnaissance du statut protecteur ou des droits des représentants du personnel. La rupture du contrat de travail d’un salarié protégé peut être ainsi jugée discriminatoire, et donner lieu à réparation, indépendamment de la violation du statut protecteur (Soc., 6 avril 2005, Bull. 2005, V, n° 125, pourvoi n° 03-43.629).

Des mesures très variées liées à l’exercice des fonctions représentatives ont ainsi été jugées discriminatoires : l’attribution ou le retrait de fonction, la répartition du travail faisant de l’activité syndicale le critère d’application d’un régime d’organisation du travail et de rémunération propre (Soc., 20 mars 2007, pourvoi n° 05-43.834), la modification de l’horaire de travail d’un délégué travaillant à temps complet de nuit, pour lui permettre de prendre ses heures de délégation de jour dans le cadre de l’horaire normal de travail (Soc., 25 juin 2008, pourvoi n° 06-46.223). Les absences liées à l’exercice d’un mandat ne peuvent pas non plus être prises en compte pour priver le salarié d’une prime d’assiduité (Soc., 2 juin 2004, Bull. 2004, V, n° 160, pourvoi n° 01-44.474) ou pour écarter la candidature d’un délégué à un poste d’avancement (Soc., 6 juillet 2005, pourvoi n° 03-44.037 ; Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 03-47.433).

C’est dans les domaines de l’évaluation des représentants du personnel et de l’évolution de leur carrière et de leur rémunération que les difficultés sont les plus nombreuses, en raison même de l’exercice de leur mandat, comme l’illustrent différents arrêts déjà cités (Soc., 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 126, pourvois n° 97-45.258 et n° 97-45.259 ; Soc., 15 mars 2005, Bull. 2005, V, n° 86, pourvois n° 02-43.616 et 02-43.560 ; Soc., 23 novembre 2005, Bull. 2005, V, n° 332, pourvoi n° 03-40.826 ; Crim., 9 novembre 2004, Bull. crim. 2004, n° 279, pourvoi n° 04-81.397).

La jurisprudence considère les procédures d’évaluation comme un élément majeur de la justification objective des différences de traitement fondées sur les qualités professionnelles du salarié, indépendamment de toute discrimination (Soc., 20 février 2008, Bull. 2008, V, n° 38, pourvois n° 06-40.085 et n° 06-40.615). Ces justifications doivent être évidemment étrangères à l’activité syndicale. Le supérieur hiérarchique ne peut pas ainsi prendre en compte l’indisponibilité du salarié lié à l’exercice de son mandat, pour refuser de porter une appréciation ou porter une appréciation défavorable. La chambre sociale l’a rappelé de façon ferme dans un arrêt du 17 octobre 2006 (Soc., 17 octobre 2006, Bull. 2006, V, n° 306, pourvoi n° 05-40.393). Cet arrêt distingue de façon significative les règles applicables à l’égalité salariale et celles applicables à la discrimination. Il rejette en effet le premier moyen du pourvoi fondé sur l’égalité salariale en raison de l’existence d’une procédure de reconnaissance des compétence par un jury indépendant qui constitue une justification objective des différences de classement et de rémunération (premier moyen) ; mais il accueille le second moyen au visa de l’article L. 2141-5 du code du travail sur le fondement de cette interdiction pour censurer l’arrêt qui avait rejeté une demande de dommages intérêts pour discrimination syndicale en estimant que la mention du supérieur hiérarchique dans la fiche d’évaluation, selon laquelle la présence irrégulière du salarié ne permettait pas un management correct et une implication suffisante de sa part, constituait une recherche de justification objective de l’insuffisance professionnelle du salarié et n’avait pas fait entrave à l’exercice de son mandat (dans le même sens : Soc., 6 juillet 2005, pourvoi n° 03-44.037). Cet arrêt rappelle qu’une disparité de traitement justifiée n’exclut pas l’existence d’une discrimination et illustre la distinction nécessaire entre discrimination et entrave au mandat représentatif.

Le déroulement de carrière et l’évolution de la rémunération des délégués fait également l’objet de nombreuses difficultés. D’assez nombreux accords collectifs ont pour objet de prévenir ces difficultés en définissant des procédures ou des règles permettant un déroulement de carrière normal pour les délégués (en particulier pour ceux qui ont un mandat permanent ou des crédits d’heures de délégation important). C’est d’ailleurs une clause obligatoire des conventions susceptibles d’extension. Mais il n’y a pas, à ce jour, d’accord interprofessionnel sur ce point, bien que la question ait été abordée dans l’article 13 de la position commune du 9 avril 2008. Si un accord peut comporter des mesures propres aux délégués syndicaux en raison de leurs fonctions, pour assurer un déroulement de carrière normal, il ne peut pas comporter de mesures qui pour cette raison leur seraient moins favorables (Soc., 24 septembre 2008, pourvois n° 07-40.935, n° 06-46.179 et n° 06-46.180 précité).

En l’absence d’accord la chambre sociale considère que l’employeur ne peut pas prévoir unilatéralement un système d’avancement ou d’augmentation propre aux salariés exerçant des activités syndicales différent de celui des autres salariés (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-47.433, précité). En l’espèce l’employeur attribuait une enveloppe globale de points de progression professionnelle aux syndicats représentatifs de l’entreprise, à charge pour eux de les répartir entre leurs délégués syndicaux permanents. La solution de cet arrêt qui n’est pas publié mérite d’être confirmée au regard de la nouvelle rédaction de l’article L. 1133-1 du code du travail.

Dans ces hypothèses la caractérisation de la discrimination suppose que soit établie une disparité de traitement qui n’est pas justifiée par des raisons objectives étrangères à la prise en compte de l’activité syndicale. Selon le régime probatoire applicable aux discriminations, il appartient d’abord au salarié d’apporter des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, Mais le salarié n’a pas la charge de la preuve de la discrimination elle-même. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a précisé l’office du juge et les comparaisons pertinentes qu’il devait effectuer pour conclure ou non à l’existence d’une disparité de traitement. Il lui appartient de vérifier les conditions dans lesquelles la carrière des intéressés, à qui la charge de la preuve n’incombe pas, s’est déroulée (Soc., 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 126, pourvois n° 97-45.258 et n° 97-45.259).

Pour établir une disparité de traitement, deux éléments sont pris en compte. Le premier procède d’une comparaison diachronique entre l’évolution de carrière du délégué avant et après sa désignation. Le second procède d’une comparaison entre l’évolution de la situation du délégué par rapport à des salariés placés dans une situation comparable. Il ne s’agit pas ici de l’application de la règle à travail de valeur égale, salaire égal, qui suppose une comparaison de situation, mais d’une comparaison temporelle des évolutions de carrière et de rémunération. Sur ce point, la chambre criminelle puis la chambre sociale ont précisé les éléments de comparaison pertinents (Crim., 9 novembre 2004, Bull. crim. 2004, V, n° 279, pourvoi n° 04-81.397 ; Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.053). Le juge doit procéder à l’étude comparative des salaires et coefficients des délégués du personnel et des autres salariés, à diplôme équivalent et même ancienneté. Ni l’attribution d’une promotion moyenne dans l’ensemble de l’entreprise, ni une évolution du salaire conforme à celle du salaire minimum de la catégorie du délégué ne sont suffisantes pour écarter la disparité de traitement.

Dans le cadre de cet office le juge du fond dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si ces éléments établissent, ou plutôt laissent supposer une disparité de traitement. (ex. : Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 05-44.797 ; Soc., 10 avril 2008, pourvoi n° 06-45.318). Si tel n’est pas le cas, et en l’absence d’autres éléments que le déroulement de carrière, le juge peut conclure à l’absence de discrimination.

Si une différence de traitement apparaît, il appartient ensuite à l’employeur de justifier l’évolution de carrière ou de rémunération par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Cette exigence de justification impose au juge sans se substituer à l’employeur de vérifier ces justifications. Elle exclut donc que l’employeur puisse se borner à invoquer son pouvoir discrétionnaire (Soc., 28 septembre 2004, Bull. 2004, V, n° 227, pourvoi n° 03-42.624). L’employeur peut ici apporter des éléments objectifs justifiant par exemple de l’insuffisance professionnelle du salarié à condition qu’ils soient étrangers à l’activité syndicale (Soc., 27 mai 2008, pourvoi n° 07-40.145, précité). L’appréciation des justifications de l’employeur est également souveraine (Soc., 10 juillet 2007, pourvoi n° 06-41.362).

1.1.1.3.2. L’égalité et les discriminations entre syndicats

 

L’interdiction des discriminations entre les syndicats résulte de l’article L. 2145-6 du code du travail qui interdit à l’employeur d’utiliser un moyen de pression à l’encontre ou en faveur d’une organisation syndicale. Ce texte n’est en réalité que l’expression du principe plus large d’égalité entre syndicats qui repose non seulement sur le principe constitutionnel d’égalité mais aussi sur le principe de la liberté syndicale, comprise comme une liberté d’organisation pour la défense des intérêts collectifs des salariés.

Le principe d’égalité entre syndicats est tempéré par le concept de représentativité, la loi elle-même ayant réservé certains droits aux syndicats représentatifs, dont les critères ont été modifiés par le loi du 20 août 2008. Ce principe nourrit une jurisprudence importante qui se conjugue parfois avec l’interdiction des discriminations.

La jurisprudence sur l’élection des institutions représentatives du personnel fait une large place au principe d’égalité entre les syndicats, qu’il s’agisse de la négociation du protocole préélectoral ou de la recevabilité des listes de candidatures dont les modalités ont été modifiées par la loi du 20 août 2008. La nécessaire neutralité de l’employeur dans la préparation et le déroulement du scrutin s’inspire des principes généraux du droit électoral, mais cette exigence résulte aussi de l’article L. 2141-7 du code du travail.

L’un des apports le plus marquant de la jurisprudence récente concerne la désignation de délégués syndicaux supplémentaires à ceux prévus par la loi. La jurisprudence avait tout d’abord décidé qu’il résultait de l’article L. 2141-6 du code du travail qu’une telle augmentation ne pouvait résulter que d’un accord collectif, à l’exclusion de l’usage ou de l’engagement unilatéral du chef d’entreprise (Soc., 20 mars 2001, Bull. 2001, V, n° 101, pourvoi n° 99-60.496). Sans contredire cette jurisprudence, la chambre sociale par un arrêt du 5 mai 2004 (Soc., 5 mai 2004, Bull. 2004, V, n° 119, pourvoi n° 03-60.175) l’a substantiellement modifiée en retenant qu’« en vertu du principe d’égalité qui est de valeur constitutionnelle et que le juge doit appliquer, un chef d’entreprise qui a accepté la désignation par un syndicat représentatif d’un délégué syndical alors que la condition d’effectif n’était pas remplie, ne peut refuser la désignation par un autre syndicat représentatif d’un délégué syndical ». La référence au principe d’égalité permet d’éviter des situations inégalitaires entre syndicats dans des situations de fait qui ne reposent pas nécessairement sur un motif illicite, mais plus simplement sur l’expiration du délai de forclusion de la contestation de la désignation du premier délégué pour des raisons diverses. Un arrêt postérieur a précisé la portée de cette jurisprudence au regard de la règle primitive, pour éviter que l’employeur ne puisse plus jamais revenir à la situation légale, compte tenu de la durée indéterminée du mandat de délégué syndical. Par un arrêt du 5 mars 2008 (Soc., 5 mars 2008, Bull. 2008, V, n° 52, pourvoi n° 07-60.305) qui rappelle la règle posée par l’arrêt de 2001, la cour de cassation retient que cette règle n’a jamais cessé d’être applicable de sorte que l’employeur peut unilatéralement, pour l’avenir, revenir sur sa décision d’accepter des délégués syndicaux supplémentaires, sous réserve de ne pas méconnaître le principe d’égalité.

Le principe d’égalité a aussi fondé les arrêts importants de la chambre sociale sur les conditions de la négociation collective. Elle a en effet affirmé le principe général selon lequel tous les syndicats représentatifs doivent être appelés à toutes les négociations, dans plusieurs arrêts concernant la révision d’accord de branche ou d’entreprise ou l’obligation annuelle de négocier dans les branches liées par un accord (Soc., 26 mars 2002, Bull. 2002, V, n° 107, pourvoi n° 00-17.231 ; Soc., 12 septembre 2007, Bull. 2007, V, n° 128, pourvoi n° 06-41.841). Pour affirmer ce principe, La chambre sociale s’est fondée sur les alinéas 6 et 8 du préambule de la constitution, c’est à dire sur le principe de participation conjugué à celui de la liberté dont il résulte que chaque syndicat représentatif dans le champ de la négociation a également vocation à représenter l’intérêt collectif des salariés dans la négociation.

L’interdiction des négociations séparées repose sur le même fondement juridique comme l’a rappelé la chambre sociale dans un arrêt du 10 octobre 2007 (Soc., 10 octobre 2007, Bull. 2007, V, n° 156, pourvoi n° 06-42.721) qui résume les conséquences du principe d’égalité dans la procédure de négociation : « la nullité d’une convention ou d’un accord collectif est encourue lorsque toutes les organisations syndicales n’ont pas été convoquées à sa négociation, ou si l’existence de négociations séparées est établie, ou encore si elles n’ont pas été mises à même de discuter des termes du projet soumis à la signature en demandant le cas échéant la poursuite des négociations jusqu’à la procédure prévue pour celle-ci ». En l’espèce, l’employeur avait signé un accord avec certains syndicats seulement dont les termes étaient différents de ceux soumis à la négociation avec tous les syndicats, et qui ne leur avait pas été soumis. Mais l’interdiction des négociations séparées pourrait aussi relever de l’interdiction des discriminations.

S’agissant du contenu et de l’application des accords collectifs, la jurisprudence a eu aussi à se prononcer sur des accords dont résultaient des différenciations entre les syndicats, en le conjuguant avec l’ancien article L. 412-2 du code du travail dont elle a donné une interprétation large. Elle a ici précisé la portée du principe d’égalité entre syndicats.

Dans un premier arrêt du 29 mai 2001 (Soc., 29 mai 2001, Bull. 2001, V, n° 185, pourvoi n° 98-23.078), la chambre sociale a décidé qu’une convention ou un accord collectif destiné à améliorer le droit syndical dans l’entreprise ou les institutions représentatives du personnel est applicable à tous les syndicats représentatifs, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les syndicats signataires et les autres. Cet arrêt précise également que le principe d’égalité ne permet pas à l’employeur de subventionner un syndicat représentatif et non un autre selon qu’il a signé ou non l’accord collectif. Il est symptomatique que cet arrêt ne se fonde pas sur l’effet normatif de l’accord collectif, mais bien sur le principe d’égalité et sur l’interdiction des discriminations qui était certainement applicable s’agissant des subventions versées aux syndicats signataires.

La portée de cet arrêt a été précisée par un arrêt du 10 octobre 2007 (Soc., 10 octobre 2007, Bull. 2007, V, n° 154, pourvoi n° 05-45.347) relatif à un accord qui répartissait de façon inégalitaire entre les syndicats représentatifs une contribution prévue pour le financement du dialogue social dans une branche. La chambre sociale a rejeté le pourvoi, fondé sur la nullité de cette clause, au motif que ni les principes constitutionnels d’égalité et de liberté syndicale, ni l’article 120-2 du code du travail « ne font obstacle à ce qu’un accord établisse des règles de répartition inégalitaire [de cette contribution]....entre les organisations syndicales représentatives, dès lors d’une part que cette répartition n’a ni pour objet ni pour effet d’imposer à quiconque l’adhésion ou le maintien de l’adhésion à une organisation syndicale, aucune organisation n’étant exclue, et que d’autre part la différence de traitement est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l’influence de chaque syndicat dans le champ de l’accord ». Outre l’affirmation de l’innocuité de l’accord sur la liberté d’adhésion à un syndicat, déjà affirmée par le Conseil d’État dans un arrêt du 30 juin 2003 (CE, 30 juin 2003, n° 238347), l’apport de l’arrêt est double : il précise d’une part que la règle d’égalité entre syndicats est une égalité de traitement et non une règle d’égalité stricte ; il retient d’autre part que l’influence des syndicats constitue une justification objective de différenciation. La loi du 20 août 2008 qui a modifié les critères de la représentativité en introduisant un critère d’audience conforte cette solution.

1.1.1.4. L’influence du droit communautaire sur la discrimination dans le travail

 

L’apport du droit communautaire en la matière s’exprime dans trois domaines : celui de la nationalité, auquel font référence les articles 12 et 39 du Traité CE et le règlement n° 1612/68 du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la communauté ; celui de la différence sexuelle, à laquelle renvoie l’article 141, § 3 du Traité et qui a donné lieu aux directives de 1975 (75/117/CEE, de 1976 (76/207/CEE), de 1997 (97/80/CE), de 2002 (2002/73/CE) et, en dernier lieu, à la directive de refonte du 5 juillet 2006 (2006/54/CE) ; et celui des autres facteurs de discrimination liés à la race ou à l’origine ethnique (directive 2000/43, du 29 juin 2000) ou encore aux convictions, à la religion, au handicap, à l’âge, à l’orientation sexuelle (directive n° 2000/78/CE, du 27 novembre 2000), le champ d’application du droit communautaire étant ainsi moins étendu, en ce qui concerne les causes de discrimination prohibées, que celui du droit français, tel qu’il résulte en particulier de l’article L.1132-1 du code du travail, lequel inclut aussi les discriminations liées aux mœurs, à la situation de famille, aux caractéristiques génétiques, aux activités syndicales ou mutualistes, à l’apparence physique, au nom de famille et à l’état santé. Mais en tout état de cause, il doit aussi être tenu compte de l’interdiction des discriminations que prescrit aussi la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (art. 14), lorsqu’elles empêchent l’exercice des droits que garantit cette convention ou ses protocoles annexes, l’énumération des causes de discrimination envisagées par cette convention n’étant pas limitative. Et, à cet égard, le domaine social n’échappe pas aux prohibitions qu’elle prévoit[4]

L’application que la Cour de cassation a faite de ces sources européennes peut être examinée du point de vue des causes de discrimination elles-mêmes (1.1.1.4.1.) et du régime qui leur est appliqué (1.1.1.4.2.).

 

1.1.1.4.1. Les causes de discrimination

 

On a pu dire que les dispositions du droit communautaire destinées à assurer, dans le domaine du travail, l’égalité entre sexes et, pour cela, la suppression des discriminations entre les hommes et les femmes constituaient un véritable modèle en la matière et avaient joué un rôle déterminant dans l’évolution des droits nationaux. La chambre sociale n’est pas restée à l’écart de cette évolution. Ainsi a-t-elle jugé qu’une clause du statut d’une entreprise publique qui réservait aux seules femmes une priorité d’accès à l’emploi les dispensant de la condition d’âge statutaire ne pouvait exclure les agents de sexe masculin du bénéfice de cet avantage, lorsqu’ils se trouvent dans la même situation (Soc., 18 décembre 2007, Bull. 2007, V, n° 215, pourvoi n° 06-45.132, Dr. Soc. 2008, p. 246, obs. C. Radé). Il convient de relever que cette décision fait notamment référence à la primauté du droit communautaire et reprend une solution que la Cour de Justice avait retenue dans un arrêt Brihèche, rendu le 30 septembre 2004[5]. C’est aussi en tirant les conséquences de la déclaration d’illégalité par le Conseil d’État d’une disposition statutaire applicable au personnel d’EDF, jugée contraire à l’article 141 du Traité CE, que la chambre sociale a reconnu qu’une bonification d’ancienneté en vue de la retraite dépendant du nombre d’enfants ne pouvait être réservée aux seules mères (Soc., 23 octobre 2007, Bull. 2007, V, n° 173, pourvoi n° 06-43.329). De même, un arrêt a-t-il condamné toute différence de traitement en matière de rémunération, dans l’exercice des mêmes fonctions, dès lors que la différence pratiquée par l’employeur au détriment des femmes ne reposait pas sur une justification objective tirée des conditions de travail, de l’ancienneté ou de la nature des fonctions exercées (Soc., 19 décembre 2000, Bull. 2000, V, n° 436, pourvoi n° 98-43.331). C’est aussi parce que l’attribution de « primes de choix » plus élevées aux hommes lors de leur engagement ne reposait sur aucune raison objective que la Chambre sociale a reconnu au personnel féminin le droit d’en bénéficier, par un arrêt qui, au surplus, casse une décision ayant refusé de prononcer la nullité d’un licenciement consécutif à l’exercice d’une action en justice destinée à assurer l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, dès lors qu’il n’existait pas de cause réelle et sérieuse de licenciement, en application de l’article L. 123-5 du code du travail, devenu l’article L. 1144-3 (Soc., 28 novembre 2000, Bull. 2000, V, n° 395, pourvoi n° 99-41.661).

La nationalité est au cœur du droit communautaire des discriminations, dans la mesure où, en favorisant les ressortissants d’un État, sa prise en considération est de nature à affecter la libre circulation des travailleurs. La chambre sociale a fait application des interdictions que prévoient les articles 12 et 39 du Traité CE, pour reconnaître à tous les salariés d’une association employés en France le droit de bénéficier d’un avantage salarial que l’employeur réservait au seul personnel de nationalité allemande. Cet arrêt rappelle que les dispositions du Traité sont applicables directement dans l’ordre juridique de tout État membre et doivent l’emporter sur toute norme nationale contraire (Soc., 10 décembre 2002, Bull. 2002, V, n° 373, pourvoi n° 00-42.158). Cependant, la prohibition du critère de la nationalité ne peut être invoquée que dans le seul champ d’application matériel du Traité. Or, elle n’est ici destinée qu’à favoriser la libre circulation des travailleurs. La directive n° 2000/78/CE exclut d’ailleurs le critère national de son champ d’application. L’interdiction communautaire ne s’applique donc pas à des situations purement internes et ne peut être invoquée par des salariés qui n’ont pas fait usage de leur droit de travailler dans autre État[6]. C’est ce qu’a rappelé la chambre sociale dans un arrêt du 17 avril 2008 (Soc., 17 avril 2008, Bull. 2008, V, n° 95, pourvoi n° 07-16.824), pour écarter la critique faite à une décision qui avait refusé d’accorder à un salarié de nationalité française, exerçant son activité en France, une prime d’expatriation consentie aux seuls salariés étrangers. Il ne semble pas que la consécration dans l’article 17 du Traité CE d’une citoyenneté européenne puisse avoir pour effet d’étendre le domaine d’application de cette interdiction, hors liberté de circulation[7]. Il reste que des différences de traitement fondées sur la nationalité doivent aussi être appréciées au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et qu’elles ne peuvent être admises dans ce cadre qu’à la condition qu’elles poursuivent un but légitime et qu’il existe un rapport de proportionnalité raisonnable entre les moyens mis en œuvre et le but visé, l’appréciation de la Cour de Strasbourg étant spécialement restrictive lorsque le critère de la nationalité est mis en œuvre[8]. La chambre sociale a ainsi considéré que l’attribution d’avantages aux seuls salariés d’une compagnie aérienne dont les contrats relevaient du droit italien (ce qui faisait intervenir indirectement le critère de la nationalité) pouvait être justifiée par les sacrifices auxquels ils avaient consenti, à la différence de ceux qui étaient employés en France (Soc., 17 juin 2003, Bull. 2003, V, n° 195, pourvoi n° 01-41.522). En outre, une différence de traitement fondée sur la nationalité est également interdite par le droit français (article L.1132-1 du code du travail), mais la chambre sociale a admis, dans l’arrêt précité du 17 avril 2008, qu’une prime d’expatriation pouvait être réservée à des salariés étrangers, dès lors qu’elle était destinée à compenser les inconvénients résultant de leur expatriation et à contribuer à la création d’un pôle d’excellence scientifique, et que l’exclusion des salariés français reposait sur des raisons objectives, pertinentes, étrangères à toute discrimination prohibée et proportionnées à l’objectif poursuivi (dans le même sens : Soc., 9 novembre 2005, Bull. 2005, V, n° 312, pourvoi n° 03-47.720).

Les autres cas de discrimination envisagés par le droit communautaire rejoignent partiellement le champ d’application, plus étendu, de l’article L. 1132-1 du code du travail. Si la Cour de Justice a pu considérer en 1977[9] que l’interdiction des discriminations (en l’occurrence en matière d’organisation commune des marchés agricoles) constituait l’expression spécifique d’un principe fondamental d’égalité de traitement régissant le droit communautaire, elle n’a toutefois pas étendu l’application des prohibitions prévues par le Traité et les actes dérivés, dans le domaine social, au-delà des cas spécialement visés par ces textes. Ainsi, a-t-elle jugé que l’interdiction des discriminations liées à un handicap ne pouvait s’appliquer à un licenciement motivé par la maladie du salarié ou d’un membre de sa famille, cette cause ne relevant pas de la directive n° 2000/78/CE[10]. Il y a donc place ici pour une application du seul droit interne, fut-elle influencée dans sa mise en œuvre par des méthodes et des modes de raisonnement issus du droit communautaire (Soc., 9 janvier 2007, Bull. 2007, V, n° 1, pourvoi n° 05-43.962, retenant une discrimination indirecte liée à l’état de santé). Quant aux autres hypothèses visées à la fois par la directive n° 2000/78/CE et par le code du travail, la chambre sociale a retenu qu’était discriminatoire et comme telle nulle la mise à la retraite d’un salarié motivée uniquement par son âge, alors qu’il ne remplissait pas les conditions légalement requises pour bénéficier d’une pension complète (Soc., 21 décembre 2006, Bull. 2006, V, n° 412, pourvoi n° 05-12.816). La cause de dérogation prévue par l’article L. 1133-1 du code du travail et reprise du droit communautaire (article 6 de la directive n° 2000/78/CE) ne peut en effet trouver à s’appliquer à cette situation.

1.1.1.4.2. Le régime des discriminations

 

L’influence du droit communautaire se fait tout spécialement sentir en ce qui concerne les modalités d’administration de la preuve et le régime de la discrimination indirecte. Elle est aussi perceptible, dans une moindre mesure, en ce qui concerne les conséquences d’une discrimination avérée.

Reprenant à son compte les conditions d’aménagement de la preuve consacrées par la Cour de justice, dans le champ d’application du droit communautaire[11], avant que le législateur ne les consacre en novembre 2001 (article L. 1134-1 du code du travail), et étendant leur domaine de mise en œuvre hors des situations relevant du droit communautaire, la Cour de cassation a limité la charge probatoire du salarié à la seule production d’éléments de fait pouvant caractériser une discrimination, dont il appartient ensuite à l’employeur de démontrer qu’elle n’est pas constituée et que la différence de traitement constatée repose sur d’autres raisons légitimes et objectives (Soc., 23 novembre 1999, Bull. 1999, V, n° 447, pourvoi n° 97-42.940 ; Soc., 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 126, pourvois n° 97-45.258 et n° 97-45.259). Cette répartition de la charge de la preuve, constamment reprise depuis (notamment, en matière de discrimination syndicale : Soc., 28 septembre 2004, Bull. 2004, V, n° 227, pourvoi n° 03-42.624) et consacrée par le législateur, en application des directives européennes, a été transposée hors du champ des discriminations, à toute action fondée sur une différence de traitement entre les salariés, notamment en matière de rémunération (Soc., 28 avril 2006, Bull. 2006, V, n° 152, pourvoi n° 03-47.171 ; Soc., 20 février 2008, pourvoi n° 06-40.085).

Avant que le législateur français ne définisse la notion de discrimination indirecte (article L. 1132-1 du code du travail), la chambre sociale a eu l’occasion d’en faire application en matière de discrimination fondée sur la nationalité, en retenant, comme il a déjà été dit, que la mise en œuvre d’un critère fondé sur la seule loi applicable au contrat de travail pouvait en réalité conduire à une différence de traitement liée à la nationalité des salariés, mais en considérant en l’espèce qu’elle reposait sur des raisons objectives et légitimes (Soc., 17 juin 2003, Bull. 2003, V, n° 195, pourvoi n° 01-41.522, précité). Egalement, hors champ d’application de la directive n° 2000/78, un arrêt a retenu qu’une mesure apparemment neutre, constituée par une évaluation forfaitaire des jours d’absence pour cause de maladie pouvait être défavorable aux salariés malades pendant une période de haute activité et à ce titre discriminatoire, sans que cette situation soit justifiée par des raisons étrangères à tout discrimination (Soc., 9 janvier 2007, Bull. 2007, V, n° 1, pourvoi n° 05-43.962, précité).

Pour donner leur plein effet aux dispositions qui prohibent les discriminations et qui déclarent « nul de plein droit » tout acte contraire à cette prohibition (articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail), la chambre sociale a reconnu au juge du fond le pouvoir de rétablir le salarié dans ses conditions de travail antérieures aux pratiques discriminatoires de l’employeur (Soc., 23 juin 2004, Bull. 2004, V, n° 181, pourvoi n° 02-41.011), notamment en lui attribuant le niveau de classification des emplois auquel il aurait pu prétendre s’il n’avait été victime de tels agissements (par exemple : Soc., 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-42.855). Cette forme de réparation en nature prend en compte les exigences de la directive du 27 novembre 2000, lorsqu’elle prescrit aux États membres, dans son article 17, de mettre en place un régime de sanctions effectives et dissuasives.

 

1.1.1.5. La nouvelle législation en matière de discrimination

 

Deux lois nouvelles viennent de modifier de façon substantielle les règles applicables en matière de lutte contre les discriminations :

- La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qui modifie les règles de fond ;

- La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, qui institue un régime particulier de prescription en matière de discrimination au travail, afin d’assurer une mise en œuvre effective des droits reconnus aux salariés en ce domaine.

 

1.1.1.5.1. La loi du 27 mai 2008

 

Le droit français des discriminations, fortement marqué dans la loi du 1er juillet 1972 par ses origines pénales, liées à la lutte contre le racisme, découlant de la ratification par la France de la Convention de l’ONU sur l’élimination de toute discrimination raciale, s’est ensuite développé dans le cadre du travail, notamment par les lois des 29 octobre 1982 et 13 juillet 1983 à la suite de la ratification par la France des conventions 98 et 87 relatives à la liberté syndicale et de la convention 100 relative à l’égalité de rémunération entre la main d’œuvre masculine et féminine.

Le droit communautaire a ensuite été le moteur essentiel de l’évolution du droit des discriminations.

Ainsi, la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a transposé l’essentiel des directives 2000/43 du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre des principes de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la preuve de la discrimination fondée sur le sexe.

La loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 a, pour sa part, transposé partiellement la directive n° 2002-73 du 23 septembre 2002 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail.

 

La nouvelle loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations « ajoute certes une pierre supplémentaire à l’édifice juridique en faveur de la lutte contre les discriminations », selon Mme Isabelle Vasseur, rapporteur du projet de loi devant l’Assemblée Nationale.

Elle ne peut toutefois être considérée comme une loi généraliste traduisant une véritable volonté de renforcer le dispositif légal par un approfondissement ou une réorientation de la politique de lutte contre les discriminations.

Adoptée selon la procédure d’urgence, cette loi, non codifiée, fait suite à deux mises en demeure et à un avis motivé adressés à la France par la Commission européenne.

Elle a pour objet :

- D’une part, de corriger les insuffisances ou les omissions dans la transposition des trois directives ;

- D’autre part, de transposer entièrement la directive 2004/113 du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services et de transposer pareillement la directive 2006/54 du 6 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

Les débats parlementaires ont mis une nouvelle fois en lumière, notamment au Sénat, les difficultés résultant de la confrontation du modèle français d’égalité et du modèle communautaire de non discrimination, très inspiré des pays anglo-saxons. La crainte s’est ainsi exprimée d’une dérive communautariste des rapports sociaux et professionnels éloignée de la vision républicaine française.

Dans son rapport au Sénat, Mme Dini redoute « l’amalgame entre discrimination et inégalité de traitement » qui laisse penser que « les inégalités sont toujours dues à des discriminations », ce qui peut « inciter au repli sur soi, à l’excitation des identités particulières, au détriment de la prévalence des valeurs et principes communs ».

Selon la rapporteure, le risque est que chacun se perçoive davantage « comme un membre d’un groupe discriminé que comme une personne singulière s’inscrivant dans une communauté nationale ».

Les nouvelles dispositions, dans le domaine du droit du travail, qui seront seules abordées ici peuvent être articulées autour de cinq thèmes : la définition du concept de discrimination, l’extension des bénéficiaires protégés, les champs d’application matériels limités et différenciés, l’élargissement des possibilités de dérogation au principe de non-discrimination et l’accroissement des garanties juridiques.

1.1.1.5.1.1. La définition du concept de discrimination

 

Le droit français ne connaissait jusqu’à présent qu’une seule définition légale de la discrimination contenue dans l’article 225-1 du code pénal selon laquelle constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques pour l’un des dix huit motifs énumérés audit article.

Le code du travail faisait référence à la notion sans la définir.

Si la loi du 16 novembre 2001 avait modifié le code du travail en insérant dans l’article L. 122-45 du code du travail, devenu l’article L. 1132-1, la référence aux discriminations directes ou indirectes, elle ne les avait pas davantage définies.

Par ailleurs, si le harcèlement sexuel était interdit depuis la loi n° 92-1179 du 2 novembre 1992, le harcèlement moral n’était interdit que depuis la loi du 16 novembre 2001.

En droit du travail, ces notions étaient distinctes des discriminations, même si elles étaient soumises à un régime juridique identique en matière de preuve et de sanction dans les anciens articles L. 122-46 à L. 122-49 du code du travail, devenus les articles L. 1153-1 à 4 et L. 1152-1 à 3.

Le code pénal les distinguait également des discriminations, les sanctions pénales encourues en matière de harcèlement (articles 222-33 et 222-33-2) étant trois fois moins importantes qu’en matière de discrimination (article 225-2).

Mais, depuis les directives intervenues en 2000, le concept européen de discrimination est composé de quatre notions : les discriminations stricto sensu, directes et indirectes, le harcèlement et l’injonction à la discrimination.

La loi du 27 mai 2008 a adopté le concept européen de discrimination en définissant les notions de discrimination directe et indirecte et en assimilant à la discrimination l’injonction à discriminer et toutes les formes du harcèlement.

1.1.1.5.1.1.1. La définition des discriminations directe et indirecte

 

En vertu de l’article 6-1 de la loi, les dispositions du code du travail (article L. 1132-4 et article L. 1134-1) renvoient désormais à ces définitions.

La discrimination directe est définie par l’article 1, alinéa 1 comme « la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ».

Cette rédaction comparative a été retenue parce que la Commission reprochait à la France non seulement son absence de définition en matière d’emploi et de travail, mais également l’absence de comparaison et l’absence de divers temps pour effectuer cette comparaison.

La présence du conditionnel « l’aurait été » comme élément de comparaison, issue de la formule communautaire, a posé difficulté devant le Parlement. Alors que les députés avaient adopté la version initiale conforme, les sénateurs ont craint que la référence à une comparaison hypothétique soit source d’insécurité juridique.

Un compromis a été trouvé devant la commission mixte paritaire par le recours au futur antérieur, qui permet de sauver les apparences au regard des impératifs du respect de la directive communautaire qui énonce que la discrimination peut intervenir dans le présent, le passé ou le futur.

La discrimination indirecte est définie par l’article 1 alinéa 2 comme « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

Cette définition, conforme au texte communautaire et au texte de transposition initialement soumis au Parlement, a été contestée au cours des débats, la formule « susceptible d’entraîner un désavantage particulier » étant jugée par certains trop extensive, source potentielle d’insécurité juridique et paraissant autoriser des procès d’intention.

1.1.1.5.1.1.2. Les notions assimilées à la discrimination

Si l’assimilation à la discrimination de l’injonction de pratiquer une discrimination ne soulève pas de difficulté, il n’en est pas de même des harcèlements.

L’injonction de pratiquer une discrimination est prévue par l’ensemble des directives. Cette assimilation demandée par la commission constitue indéniablement un progrès dans l’effectivité de la lutte contre les discriminations. En effet, avant la loi du 27 mai 2008, seul le code pénal permettait d’atteindre ce comportement sous l’incrimination de la complicité prévue par les articles 121-6 et 121-7 du code pénal ou de la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale prévue par l’article R. 625-7 du code pénal. Désormais, l’interdiction d’injonction à discriminer est assortie de sanction, même en matière civile.

Alors que les dispositions des articles L. 122-46, devenu L. 1152-1, et L. 122-49, devenu L. 1153-1 du code du travail ne considèrent pas le harcèlement comme une discrimination et qu’il n’y a harcèlement sexuel ou moral que lorsque les agissements sont réputés en lien avec les conditions de travail, la commission estime que les directives 2000/42, 2000/78 et 2002/73 imposent de considérer le harcèlement dans tous les cas comme une discrimination et qu’un acte même non répété est constitutif d’un harcèlement, dès lors que les conditions prévues par les directives sont réunies.

La loi du 27 mai 2008 s’est conformée dans l’article 1, alinéa 3, à cette exigence communautaire d’assimilation du harcèlement à la discrimination et d’élargissement du champ d’application de la notion de harcèlement.

Ainsi, au terme de cette disposition nouvelle, la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au 1er alinéa et tout agissement à connotation sexuelle subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

La difficulté majeure de cette nouvelle définition du harcèlement provient de l’absence d’abrogation des définitions existantes qui subsistent avec leur régime juridique propre. Cette situation crée une inégalité de traitement entre les cas de harcèlements qui peuvent être sanctionnés différemment.

Il est certes exact que le harcèlement peut exister sans lien avec un motif discriminatoire. Mais, favorise-t-on ainsi l’intelligibilité du droit et l’accessibilité et la sécurité juridique, même s’il a été indiqué, au cours des débats parlementaires, qu’il s’agit d’élargir les moyens de poursuite à la disposition des victimes et d’instituer ainsi un double dispositif de protection destiné à améliorer leur situation ?

Il est à craindre que la protection des justiciables ne soit pas renforcée, tant que la Cour de cassation n’aura pas clairement défini les périmètres de ces dispositifs concurrents.


1.1.1.5.1.2. L’extension des bénéficiaires protégés

 

Dans sa mise en demeure, la commission a considéré que la directive 2002/73 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi et à la formation professionnelle n’était pas transposée pour les travailleurs non salariés.

L’article 5 de la loi prévoit donc que désormais les interdictions de discriminer résultant de la loi s’appliquent « à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité indépendante ».

Bénéficient en conséquence des dispositions de la loi nouvelle : les personnes exerçant une activité salariée, les personnes exerçant une activité non salariée ou indépendante, les fonctionnaires relevant des dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et les agents publics non titulaires.

 

1.1.1.5.1.3. Des champs d’application matériels limités et différenciés

 

La loi du 27 mai 2008 n’a simplifié ni le périmètre, ni le contenu des champs d’application matériels des discriminations.

En effet, le législateur s’est borné à une stricte transposition des directives en ce qui concerne les motifs de discrimination interdits et a hiérarchisé les niveaux de protection selon ces motifs.


1.1.1.5.1.3.1. Une transposition stricte des motifs de discrimination

 

Alors que devant le Parlement, des propositions d’amendement proposaient de reproduire l’ensemble des motifs de discrimination inscrits dans le code pénal, la loi a fait une transposition des directives et n’a retenu que les huit motifs qu’elles prohibent : l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle et le sexe.

Conformément aux directives de 2000 et 2002, le texte mentionne expressément la prohibition des agissements discriminatoires, non seulement en raison de la grossesse, déjà explicitement prévue par le droit interne dans l’article L. 1132-1 du code du travail, mais également la maternité, y compris le congé de maternité.

Toutefois, à l’exception de la maternité, qui s’ajoute aux motifs existants, cette énumération limitative n’aura en droit du travail qu’une incidence réduite, car l’article L. 1132-1 du code du travail contient déjà vingt motifs de discrimination prohibée, dont les huit qui sont visés par la loi nouvelle.

Cette limitation du champ d’application de la loi aux seuls huit critères qu’elle énonce a toutefois pour inconvénient de ne permettre qu’à ces seuls critères de fonder une discrimination dans les deux domaines introduits par l’article 2-2° de la loi, à savoir le travail indépendant et non salarié et l’affiliation et l’engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle.

1.1.1.5.1.3.2. Une différenciation des champs d’application selon les motifs

 

La différence de contenu des directives quant au régime de protection applicable selon les motifs visés a été également traduite par la loi de transposition du 27 mai 2008.

Cette dualité des champs d’application matériels n’est pas satisfaisante, car elle sera source de difficultés en cas de cumul des discriminations.

Au cours des débats parlementaires, il a été déploré, compte tenu de ces différences de niveaux de protection, une « hiérarchisation des motifs de discrimination ».

Si l’orientation sexuelle, les convictions, le handicap, l’âge ont des champs d’application restreints, il n’en est pas de même du motif de la race ou de l’origine ethnique ou du sexe.

En effet, outre l’emploi, l’article 2-1 de la loi du 27 mai 2008 mentionne au titre des domaines protégés : la protection sociale, la santé, les avantages sociaux, l’éducation, l’accès aux biens et services ou la fourniture de biens et services.

Cette protection renforcée des victimes de discriminations à caractère raciste est de nature à renforcer le débat sur la possibilité de dérives communautaristes évoquée devant le Sénat.

Le motif du sexe a un champ d’application d’une étendue comparable, mais plus difficile à cerner en raison de sa construction par étapes successives visant l’égalité de rémunération, puis l’égalité de traitement dans l’emploi, la sécurité sociale et enfin l’accès aux biens et services et la fourniture de biens et services conformément à la directive 2004/113.

Le motif de la maternité déjà mentionné peut être considéré comme attaché à la notion de discrimination fondée sur le sexe.

Enfin, il convient de rappeler que dans son arrêt du 22 novembre 2005[12], la CJCE a décidé que « le champ d’application du principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne saurait être réduit aux seules discriminations fondées sur l’appartenance à l’un ou l’autre sexe, mais que, eu égard à son objet et à la nature des droits qu’il entend sauvegarder, ce principe s’applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d’une personne ».

1.1.1.5.1.4. L’élargissement des possibilités de dérogation au principe de non-discrimination

 

Jusqu’à la loi du 27 mai 2008, le code du travail ne contenait pas de dérogation de principe à l’interdiction de toute discrimination, mais seulement des dérogations ponctuelles liées à l’âge (article L. 122-45-3, alinéa 1, du code du travail), au sexe (article L. 123-1 et R. 123-1 du code du travail), à l’état de santé (article L. 122-45-4, alinéa 1) ou au handicap (article L. 122-45-4, alinéa 2).

Pour répondre au grief de la commission selon lequel les conditions dans lesquelles les différences de traitement sont rendues possibles, par dérogation à l’interdiction des discriminations, ne sont pas définies de manière suffisamment stricte, la loi nouvelle pose dans son article 2 un principe général de dérogation, que l’article 6 reprend pour la matière spécifique du droit du travail, en apportant des aménagements spéciaux pour les dérogations liées à l’âge et au sexe.

1.1.1.5.1.4.1. Le principe général de dérogation et ses confirmations en droit du travail

 

L’article 2, 2°, alinéa 2, de la loi apporte une dérogation de portée générale au principe d’interdiction de toute discrimination en réservant expressément « les différences de traitement fondées sur les motifs visés à l’alinéa précédent lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

 

Une formulation identique a été reprise à l’article 6 qui modifie l’article L. 1133-1 du code du travail, en assurant l’application de cette dérogation à tous les cas de discrimination visés à l’article L. 1132-1 du code du travail (ancien article L. 122-45).

Ainsi, alors qu’une mesure discriminatoire était nécessairement frappée de nullité, l’employeur pourra se défendre pour éviter cette sanction en justifiant du bien-fondé de la mesure prise en fonction des critères légaux.

Certains parlementaires au cours des débats ont craint une fragilisation du dispositif de lutte contre les discriminations.

Il reviendra au juge, en présence de l’allégation d’une discrimination, de déterminer si la mesure litigieuse est ou non discriminatoire, si elle peut constituer une exigence professionnelle et déterminante par rapport à la légitimité de l’objectif et à l’exigence de proportionnalité.

Le juge sera ainsi conduit à exercer un contrôle lourd, non seulement d’objectivité et de pertinence de la mesure, mais également de proportionnalité.

 

1.1.1.5.1.4.2. Les aménagements spécifiques des dérogations liées à l’âge et au sexe

 

Compte tenu des régimes antérieurs particuliers des dérogations liées à l’âge et au sexe, la loi nouvelle a prévu pour ces deux cas des dispositions spécifiques.

L’ancien article L. 122-45-3 du code du travail (devenu l’article L. 1133-1) autorisait déjà certaines différences de traitement entre les salariés fondées sur l’âge « dès lors qu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l’emploi et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriées et nécessaires ».

La commission a estimé que, pour assurer la sécurité juridique des salariés et des entreprises, la directive 2000/78 exigeait davantage de précisions, au-delà de simples « objectifs de politique de l’emploi ».

Ainsi, le texte définitif de l’article L. 1133-2-2° prévoit que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».

L’article L. 123-1 du code du travail (devenu l’article L. 1142-1), issu de la loi du 13 juillet 1983, avait prévu, dans la logique de la directive 76/207, que la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante était fixée par un décret.

La commission reprochait à la France de ne pas avoir transposé correctement la directive 2002/73, qui avait abandonné une logique de liste qui pouvait figer les dispositions, pour un contrôle de chaque situation au cas par cas, eu égard au double critère de l’exigence professionnelle véritable et déterminante et de l’objectif légitime et proportionné.

Pour satisfaire à cette obligation, l’article L. 1142-2, alinéa 2, du code du travail est désormais ainsi rédigé : « lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée, les interdictions prévues à l’article L. 1142-1 ne sont pas applicables ».

1.1.1.5.1.5. L’accroissement des garanties juridiques

 

La loi nouvelle améliore les garanties juridiques en matière de lutte contre les discriminations dans quatre directions : l’extension du régime probatoire à toutes les discriminations, l’amélioration de la protection des témoins, l’amélioration de la protection des victimes et l’amélioration de l’information des salariés.

1.1.1.5.1.5.1. L’extension du régime probatoire à toutes les discriminations

 

Avant d’être transposées dans l’article L. 122-45, alinéa 4, du code du travail par la loi du 16 novembre 2001 à tous les cas de discrimination existants, les dispositions de la directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la preuve de la discrimination fondée sur le sexe avaient été directement appliquées par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 novembre 1999 (Soc., 23 novembre 1999, Bull. 1999, V, n° 447, pourvoi n° 97-42.940).

L’article 4 de la loi du 27 mai 2008 généralise à tous les cas de discrimination la règle de l’aménagement de la charge de la preuve, qui impose au demandeur seulement de présenter au juge des faits qui lui permettent d’en présumer l’existence et fait peser sur le défendeur le risque de la preuve, s’il ne prouve pas que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Désormais, l’article 2 de la loi procédant à l’extension des discriminations interdites, le régime spécifique de preuve s’applique également aux discriminations nouvellement visées.

1.1.1.5.1.5.2. L’amélioration de la protection des témoins

 

L’article L. 122-45, alinéa 3 du code du travail, devenu l’article 1132-3, interdisait le licenciement et les sanctions disciplinaires ou les mesures discriminatoires contre des salariés ayant témoigné ou relaté des faits de discrimination.

L’article 3, alinéa 2 de la loi nouvelle renforce la protection des témoins en posant le principe qu’aucune personne n’ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait.

La protection est ainsi étendue à toute mesure de rétorsion, de quelque nature qu’elle soit, et non pas limitée aux seules sanctions, y compris le licenciement et aux mesures discriminatoires.

 

1.1.1.5.1.5.3. L’amélioration de la protection des victimes

 

L’article L. 122-45-2 du code du travail, devenu l’article L. 1134-4, prévoyait la nullité du licenciement lorsque la rupture intervenait après une action en justice alors que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et constituait en réalité une mesure prise par l’employeur à raison de l’action en justice.

La commission a objecté à la France que les dispositions des directives 2000/43 (article 9), 2002/78 (article 11) ou 2002/73 (article 7) étaient plus exigeantes, comme imposant une protection des personnes contre tout traitement ou toute conséquence défavorable en réaction à une action en justice visant à faire respecter le principe de l’égalité de traitement.

L’article 3, alinéa 2, de la loi nouvelle se plie à cette exigence en interdisant « toute décision défavorable à une personne fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination entrant dans son champ d’application ».

On peut toutefois regretter que la loi n’ait pas prévu de sanction spécifique destinée à assurer l’effectivité des droits reconnus aux témoins et aux victimes.

 

1.1.1.5.1.5.4. L’amélioration de l’information des salariés

 

Dans un but de prévention et afin d’assurer une meilleure effectivité des droits des personnes au regard des exigences communautaires dès l’embauche, l’article 6 de la loi a complété le projet initial en modifiant l’article L. 1142-6 du code du travail pour prévoir un affichage des articles 225-1 à 225-4 du code pénal relatifs aux discriminations dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, à la place de l’affichage des seules dispositions du code du travail relatives à l’égalité professionnelle entre les sexes prévu par l’article L. 123-7 du code du travail.

Le réalisme et l’efficacité ont fait opter le Parlement en faveur de l’affichage des seules dispositions pénales jugées plus accessibles et plus dissuasives, plutôt que l’ensemble du dispositif du code du travail.

En dépit de ses imperfections, qui devraient nourrir un contentieux non négligeable dans les premiers temps de son application, et dans l’attente d’une réforme d’ensemble plus cohérente, le dispositif issu de la loi nouvelle peut apparaître comme relativement équilibré : il améliore globalement la situation des victimes des discriminations tout en fournissant aux employeurs des moyens de défense réels fondés sur la justification de motifs légitimes de discrimination.

 

1.1.1.5.2. La loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile

 

Si le droit communautaire met à la charge des États l’obligation de transposer dans les législations nationales les directives de façon conforme et compatible, il exige également que soit assurée sa pleine effectivité.

Dans le domaine des discriminations, cette effectivité se traduit par l’exercice des voies de recours, lié à la prescription de l’action, et la réparation intégrale des préjudices nés de la discrimination, liée étroitement à la prescription du droit.

Il n’est donc pas étonnant que la question de la prescription en matière de discrimination ait été âprement débattue à l’occasion de l’examen du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, puis parallèlement à l’occasion de la discussion sur la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile, avant d’être définitivement intégrée dans le texte de cette dernière.

Après avoir rappelé brièvement la genèse de la réforme, il conviendra d’examiner le contenu de la réforme spécifique aux discriminations.

 

 

1.1.1.5.2.1. La genèse de la réforme

 

Depuis de nombreuses années, il était apparu nécessaire de modifier le régime de la prescription en matière civile resté intact depuis l’élaboration du code civil.

Sous une simplicité apparente caractérisée par un délai de droit commun de 30 ans, il fallait compter plusieurs centaines de délais particuliers, selon les matières et les actions, avec pour chacun une très grande imprécision sur le point de départ de la prescription, à tel point qu’un auteur, M. Bénabent, a pu parler de « chaos »[13].

Divers facteurs ont contribué à hâter la réforme de la prescription en matière civile.

Tout d’abord, l’influence communautaire s’est faite sentir à travers un mouvement en faveur d’un rapprochement du droit européen des contrats, exprimé dans une résolution du Parlement européen du 23 mars 2006 réaffirmant « qu’un marché intérieur uniforme ne peut être pleinement opérationnel sans de nouveaux efforts d’harmonisation du droit civil ».

En outre, plusieurs pays européens, notamment les Pays-Bas et l’Allemagne, ont opéré une réforme du droit des obligations dans le sens d’une simplification.

Au niveau national, il convient de tenir compte de l’exigence de plus en plus pressante du Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 16 décembre 1999[14], encore réaffirmée par la décision 2006-540 du 27 juillet 2006, en faveur de l’intelligibilité et de l’accessibilité de la loi.

Animé par ce double souci, un groupe de juristes français conduit par M. le Professeur Catala a proposé un projet de réforme du droit des obligations, préconisant notamment de réduire la durée de la prescription des actions personnelles ou mobilières à trois ans en matière civile.

La mission d’information créée au sein de la Commission des lois du Sénat s’est pour sa part livrée au même constat de « complexité », de « manque de cohérence », « d’arbitraire », « d’imperméabilité » et « d’inadaptation à l’évolution de la société ».

Un groupe de travail réuni en 2004 à la Cour de cassation, sous la présidence de M. Jean-François Weber, président de la Troisième chambre civile, avait, de son côté, proposé de réduire le délai de droit commun de la prescription à dix ans.

La proposition de loi du Sénateur Hyest, qui a abouti à la loi du 17 juin 2008, a retenu une solution intermédiaire de cinq ans.

Si la prescription en matière salariale n’est pas affectée par la loi nouvelle, la question d’un régime spécifique de prescription pour les actions en discrimination s’est posée devant le Parlement, compte tenu de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation.

1.1.1.5.2.2. Les aménagements du régime de prescription en matière de discrimination

 

Pour comprendre les aménagements retenus par la loi nouvelle en matière de discrimination, il convient de rappeler au préalable la solution retenue avant la loi par la Cour de cassation.

Après quelques hésitations, la chambre sociale s’est clairement fixée par un arrêt du 15 mars 2005 (Soc., 15 mars 2005, Bull. 2005, V, n° 86, pourvois n° 02-43.616 et n° 02-43.560) dans le sens d’une prescription trentenaire de l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale, prohibée par l’article L. 412-2 du code du travail.

Cette position est justifiée en droit par le caractère indemnitaire et non pas salarial de la demande. En effet, l’article L. 412-2, alinéa 4, du code du travail, devenu l’article L. 2141-8, qui prohibe toute discrimination prévoit comme sanction du non respect des dispositions relatives à la discrimination syndicale l’allocation de dommages et intérêts.

Elle était justifiée également en opportunité, selon le rapport de la Cour de cassation pour 2005 qui indique « qu’une prescription courte est mal adaptée à ce type de contentieux dans la mesure où la discrimination syndicale est difficile à prouver et que c’est au fil du temps que le salarié se rend compte par comparaison avec les traitements reçus par ses collègues qu’il est victime d’une discrimination ».

Dans un commentaire de l’arrêt[15], M. le président Sargos, s’interrogeant sur une éventuelle réduction à dix ans de la prescription en matière contractuelle, observait déjà « qu’en droit de la prescription la question capitale est moins la durée de celle-ci que son point de départ ».

Quoiqu’il en soit, jusqu’à la loi du 17 juin 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a maintenu sa position en faveur d’une prescription trentenaire (Soc., 4 mars 2008, pourvoi n° 06-44.846 ; Soc., 14 mai 2008, pourvoi n° 06-45.507).

La réduction du délai de prescription à cinq ans, prévue par le nouvel article 2224 du code civil, à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits a ému les organisations syndicales et les associations de lutte contre les discriminations en raison de son incompatibilité avec le droit communautaire.

La contestation portait à la fois sur le point de départ de l’action du salarié et sur la réparation de son préjudice.

Dès lors que le quantum du délai de prescription ne pouvait être mis en cause, il a paru possible d’agir sur le point de départ du délai au regard de l’exigence de la jurisprudence de la CJCE d’un délai raisonnable pour former un recours.

À cet égard, le point de départ de droit commun du délai de prescription posé par le code civil, retenu en matière salariale a paru insuffisamment protecteur au regard de la finalité de la législation relative aux discriminations.

La Cour de cassation avait posé, dans un arrêt du 22 mars 2007 (Soc., 22 mars 2007, pourvoi n° 05-45.163), l’exigence de la révélation de la discrimination comme point de départ de prescription, « à la suite de la communication par l’employeur d’éléments de comparaison nécessaires ».

Le Parlement a en conséquence accepté l’amendement du rapporteur, qui estimait que ce critère de la révélation de la discrimination était particulièrement adapté, dans la mesure où la discrimination ne peut être considérée comme révélée, et le délai de prescription de l’action ne peut courir tant que le salarié ne dispose pas d’éléments probants.

Une incertitude existait encore sur l’ampleur de la réparation du préjudice, notamment lorsqu’une perte de salaire remonte à plus de cinq ans.

Autrement dit, l’indemnisation du préjudice devait-elle être limitée à la période de prescription de l’action ou pouvait-elle s’étendre au-delà ?

Le Parlement s’est appuyé à la fois sur la jurisprudence communautaire et la jurisprudence de la Cour de cassation pour opter en faveur de la réparation intégrale du préjudice, même s’il remonte à plus de cinq ans.

En effet, tout d’abord, après avoir posé dans deux arrêts du 10 avril 1984[16], en matière de discrimination dans l’accès à l’emploi, « qu’une sanction purement symbolique ne permet pas de garantir le droit à un recours juridictionnel aux victimes de discrimination et que cette action doit avoir un effet dissuasif réel à l’égard de l’employeur », la CJCE a précisé dans un arrêt du 2 avril 1993[17] que « la sanction est adéquate à condition de compenser intégralement les préjudices subis du fait de la violation du droit communautaire. Cette exigence exclut la fixation d’un plafond du dédommagement susceptible d’être accordé ».

De son côté, la chambre sociale de la Cour de cassation, fidèle au principe de la réparation intégrale du dommage, a décidé dans un arrêt du 23 novembre 2005 (Soc., 23 novembre 2005, pourvoi n° 03-40.826) que «  la réparation intégrale d’un dommage oblige à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le dommage n’avait pas eu lieu », en précisant que les dispositions de l’article L. 412-2 (relatives à la discrimination syndicale) « ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d’un salarié victime d’une discrimination syndicale ». Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt du 10 avril 2008 (Soc., 10 avril 2008, pourvoi n° 06-45.821).

Dès lors, la loi du 17 juin 2008 a aménagé le régime des actions en réparation des discriminations dans l’article L. 1134-5 du code du travail dans les termes suivants :

« L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel. Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ».

Ces dispositions ont été reprises dans les mêmes termes pour être insérées comme article 7 bis dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

 

Le texte appelle deux observations complémentaires.

Tout d’abord, contrairement au régime de la prescription de droit commun, qui autorise un aménagement conventionnel, tout aménagement conventionnel du délai est interdit en raison du caractère d’ordre public de la législation relative aux discriminations.

Ensuite, on peut considérer que le dispositif retenu ne devrait pas nuire en définitive, de façon fondamentale, aux capacités d’action et à l’indemnisation des salariés victimes de discrimination dans la mesure où son application devrait, par exemple, permettre à un salarié victime d’une discrimination réalisée depuis septembre 2000, mais dont il n’a eu la révélation qu’à son départ de l’entreprise en juillet 2015, d’agir avant l’expiration du délai de cinq ans suivant cette dernière date soit en juillet 2020 et d’obtenir réparation de son entier préjudice depuis juillet 2000. En revanche, s’il n’agit que plus de cinq ans après juillet 2015, son action sera prescrite et il n’aura droit à aucune réparation.

 Au sein de ce volet consacré au droit social, il convient désormais d’envisager les discriminations prohibées par le droit de la sécurité sociale. Sera encore soulignée l’importance particulière en ce domaine des instruments communautaires et européens.


[1] Ces deux chiffres ne concernent que les arrêts rendus, hors décisions de non-admission.

[2] Á titre indicatif, à la fin du premier semestre 2008, 56 arrêts rendus portaient sur des affaires de discrimination.

[3] CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. C-36/75, selon lequel la liberté syndicale est un principe général du droit européen.

[4] cf. notamment : CEDH, 30 septembre 2003, Koua Poirrez c. France, requête n° 40892/98, RJS 1/04, n° 143, jugeant contraire à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 1er du protocole n° 1 le refus d’attribuer une allocation d’adulte handicapé à un étranger.

[5] CJCE, 30 septembre 2004, affaire C-319/03, sur renvoi préjudiciel du tribunal administratif de Paris. V. également, dans le même sens, CJCE, 17 octobre 1995, affaire C-450/93, qui exclut l’institution d’une priorité absolue et inconditionnelle d’avancement en faveur des femmes.

[6] CJCE, 16 décembre 1992, Poirrez, affaire C-206/91 ; CJCE, 28 janvier 1992, Steen, affaire C-332/90.

[7] En ce sens : CJCE, 1er avril 2007, Gouvernement de la communauté française de Belgique, aff. C-212/06, § 39-40.

[8] CEDH, 16 septembre 1996, Gaygusuz, requête n° 17371/90 ; CEDH, 30 septembre 2003, Koua Poirrez, requête n° 40892/98.

[9] CJCE, Ruckdeschel, aff. C-117/76.

[10] CJCE, 17 juillet 2008, Coleman, aff. C-303/06.

[11] Cf. notamment : CJCE, 9 février 1999, Seymour-Smith, aff. C-167/97.

[12] CJCE, 22 novembre 2005, aff. C-144/04, Rec., I, 9981.

[13] A. Bénabent, « Le chaos de la prescription extinctive », in Mélanges Boyer, 1996, p. 123 et s.

[14] Décision n° 99-421 DC.

[15] Semaine Sociale Lamy, 23 mars 2006, n° 1208.

[16] CJCE, 10 avril 1984, Von Colson, aff. C- 14/83, Rec., 1984, p. 189 ; CJCE, 10 avril 1984, Doris Hartz, aff. C- 79/83, Rec 1984, p. 1921.

[17] CJCE, 2 avril 1993, Helen Marshall, aff. C-271/91, Rec 1993, I, p. 4367.