Les discriminations et le droit de la sécurité sociale

1.1.2. Les discriminations et le droit de la sécurité sociale

1.1.2.1. Les discriminations selon la nationalité

1.1.2.2. Les discriminations selon le sexe

1.1.2.3. Les discriminations selon l’état matrimonial et familial

1.1.2.4. L’égalité devant les charges publiques

 

1.1.2. Les discriminations et le droit de la sécurité sociale

 

 Le contentieux de la sécurité sociale, qui relève désormais des attributions de la deuxième chambre civile, conduit la Cour de cassation à s’interroger sur les discriminations que comporte, le cas échéant, la législation de sécurité sociale.

On formulera, à titre préliminaire, quelques observations générales :

 - La Cour de cassation fait prévaloir pour partie, dans sa jurisprudence en matière de sécurité sociale, le principe d’égalité qui imprègne, implicitement, l’ensemble du droit français depuis 1789[1].

On en voudra pour illustration, sinon pour preuve la jurisprudence qui conduit à harmoniser, autant que faire se peut, les principes contributifs d’un régime à l’autre, sans pour autant renoncer au principe directeur selon lequel la distinction des régimes constitue normalement une différence objective de nature à justifier l’application de règles distinctes (v. pour un exemple récent dans le domaine des conditions d’attribution des pensions de retraite : 2è Civ., 6 décembre 2006, pourvoi n° 05-20.279).

 - La Cour de cassation est également tributaire pour partie de la jurisprudence administrative et constitutionnelle s’agissant de la conformité des dispositions réglementaires et législatives au principe d’égalité[2]. L’institution de la question préjudicielle de constitutionnalité par les dispositions de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 devrait d’ailleurs donner une portée nouvelle au principe constitutionnel d’égalité pour autant qu’il soit admis, en définitive, que les dispositions législatives intéressant la sécurité sociale figurent, en tout ou partie, au nombre des dispositions législatives touchant les droits et libertés garantis par la Constitution, seules à pouvoir faire l’objet, aux termes du nouvel article 61-1 de la Constitution, d’une question préjudicielle. On ajoutera que les solutions retenues par le Conseil constitutionnel ne sont pas dépourvues, le cas échéant, d’ambiguïté comme en témoigne la position prise par celui-ci, en 2003, au sujet de la pérennité des dispositions réservant aux seules assurées sociales le bénéfice de la majoration de carrière pour avoir élevé des enfants (v. infra, 1.1.2.2.).

 Les règles communautaires exercent également leurs effets en la matière, qu’elles prohibent l’inégalité de traitement entre les ressortissants français et les ressortissants des autres Etats membres ou l’inégalité de traitement, notamment en matière de rémunération, entre les travailleurs des deux sexes. Compte tenu des dispositions du traité CE qui confèrent à celle-ci un monopole dans l’interprétation et l’application de la règle communautaire, les solutions retenues par la Cour de justice des Communautés européennes s’imposent à la Cour de cassation, laquelle est d’ailleurs amenée, le cas échéant, à solliciter l’interprétation de la Cour de justice par voie de question préjudicielle.

 On ne saurait passer sous silence enfin l’incidence des normes issues de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans leur interprétation retenue par la Cour européenne des droits de l’homme. Procédant à une interprétation dynamique des stipulations de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 qui garantissent le droit au respect des biens, pour ranger dans leur champ d’application l’ensemble des prestations sociales, contributives et non contributives, ainsi que des cotisations et contributions qui concourent à leur financement, la Cour de Strasbourg a entendu faire application en la matière des stipulations de l’article 14 de la Convention qui proscrivent les discriminations dans la jouissance des droits garantis par celle-ci. Elle a pu sanctionner de la sorte les discriminations, notamment selon la nationalité ou selon le sexe, dans l’attribution des prestations sociales. La Cour de cassation a repris à son compte cette interprétation de la Convention pour écarter, comme incompatibles avec les stipulations de celle-ci et de son protocole additionnel, certaines dispositions législatives discriminatoires.

Dernier point et non des moindres, il convient de souligner les difficultés engendrées par la multiplication des sources en la matière :

 - La question est pour partie d’ordre substantiel : alors que le principe d’égalité propre au droit français (et, plus encore, au droit public français tel qu’il découle de la jurisprudence tant du Conseil d’Etat que du Conseil constitutionnel) repose largement encore sur une conception abstraite de l’égalité, l’égalité de traitement selon les règles communautaires et la prohibition des discriminations selon la Convention européenne des droits de l’homme procède d’une appréhension concrète de la question. Il n’est pas certain par ailleurs que l’égalité de traitement au sens du traité CE s’accorde pleinement à la non-discrimination au sens de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme[3].

 - La question est également d’ordre politique : l’application, chacune dans leur champ propre, des principes nationaux, communautaires et européens conduit, en effet, à des situations complexes, parfois peu justifiables (il en va ainsi, par exemple, du régime de la majoration de la carrière pour avoir élevé des enfants), quand bien même on n’observe pas des interventions contradictoires du législateur.


1.1.2.1. Les discriminations selon la nationalité

Si l’accès aux régimes de sécurité sociale proprement dits était ouvert, de longue date, aux étrangers, la législation sociale française n’en comportait pas moins (et n’en comporte pas moins aujourd’hui encore sur certains points) des restrictions fondées sur la nationalité. La jurisprudence a été amenée à traiter de la question, à plusieurs reprises, depuis une vingtaine d’années.

 S’agissant des étrangers résidant régulièrement en France, le droit aux prestations sociales ne saurait être normalement assorti d’une condition tenant à la nationalité, l’observation s’appliquant non seulement aux prestations de sécurité sociale au sens étroit du terme (i.e. aux prestations contributives servies par les régimes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole en contrepartie des cotisations), mais également aux prestations non contributives qui viennent compléter les prestations contributives.

Il en a été jugé ainsi :

- S’agissant des ressortissants des États du Maghreb sur le fondement des accords conclus entre ceux-ci et les Communautés européennes et transcrits dans des instruments communautaires qui ouvrent aux ressortissants desdits États le bénéfice de l’égalité de traitement garantie entre les ressortissants des États membres sur le territoire des Communautés (Soc., 7 mai 1991, Bull. 1991, V, n° 231, pourvoi n° 88-15.407 ; D. 1991, Somm., p. 349, obs. X. Prétot ; RJS 6/91, n° 754 ; Soc., 17 octobre 1996, Bull. 1996, V, n° 330, pourvoi n° 95-10.956 et a. [trois arrêts], RJS 12/96, n° 1327, ou Soc., 20 mai 1999, pourvoi n° 97-16.691, TPS 1999, comm. n° 288, obs. X. Prétot).

 - S’agissant des ressortissants des autres États sur le fondement des stipulations combinées de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 1er du protocole additionnel n° 1 (Soc., 14 janvier 1999, Bull. 1999, V, n° 24 , pourvoi n° 97-12.487 ; Dr. soc. 1999, p. 215, note J. Favard, obs. J. Bernard ; JCP (G) 1999, II, 10082, note F. Sudre ; RJS 3/99, n° 447).

Le raisonnement suivi par la Cour de cassation sur ce point mérite de retenir l’attention : la Cour a repris en effet, pour lui donner un effet maximum (s’agissant plus précisément des prestations non contributives) le raisonnement suivi par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 18 septembre 1997, Gaygusuz c. Autriche, requête n° 17371/90, Recueil 1996-IV, n° 14) ; cet arrêt n’en était pas moins nuancé, la Cour de Strasbourg n’ayant définitivement procédé à l’assimilation au regard de l’article 1er du protocole additionnel n° 1 des prestations contributives et des prestations non contributives qu’en 2005 (CEDH, 6 juillet 2005, Stec et autres c. Royaume Uni, requêtes n° 65731/01 et n° 65900/01)[4].

On précisera enfin que le recours aux instruments européens a permis l’effacement de notre législation sociale de nombre de discriminations selon la nationalité, qui subsistaient alors même que le Conseil constitutionnel en avait reconnu, non sans nuances il est vrai, le caractère inconstitutionnel[5].

 La jurisprudence susmentionnée n’épuise pas le débat. Elle laisse en effet ouvertes deux questions :

 - La première se rapporte à l’incidence sur les droits aux prestations sociales des mesures de régularisation de la situation des étrangers. La question a donné lieu à plusieurs arrêts dans le domaine des prestations familiales.

 La deuxième chambre civile a admis tout récemment, en se fondant sur les principes propres au statut des réfugiés, que, la reconnaissance du statut de réfugié revêtant un caractère purement recognitif, la délivrance du titre de séjour emportait rétroactivement le droit aux prestations familiales à compter de la date de la demande d’admission au bénéfice du statut de réfugié (2è Civ., 23 octobre 2008, pourvoi n° 07-11.328, en cours de publication).

 La question se pose également, fréquemment, de l’incidence de la régularité du séjour de l’enfant au titre duquel le droit aux prestations est ouvert, lorsqu’il vient rejoindre sur le territoire national un parent en situation régulière.

 Si les dispositions du premier alinéa de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale érige en principe le droit aux prestations familiales de l’étranger qui séjourne régulièrement sur le territoire français, les dispositions du second alinéa introduisaient, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, une restriction tenant à la nécessité pour l’étranger de justifier de la régularité du séjour des enfants à sa charge, les dispositions de l’article D. 511-1 énumérant les divers titres de séjour susceptibles d’être délivrés à l’allocataire majeur, cependant que les dispositions de l’article D. 511-2 prévoient que l’enfant lui-même doit justifier d’un certificat médical délivré par l’Office des migrations internationales dans le cadre d’une procédure de regroupement familial.


 Il résultait ainsi de ces dispositions qu’il y avait lieu d’écarter toute demande de prestations du chef d’un enfant entré en France en dehors de la procédure du regroupement familial (par exemple sous couvert d’un visa touristique) alors même que son parent séjournait régulièrement en France. Telle a été l’interprétation retenue, dans un premier temps, par la Chambre sociale (Soc., 30 avril 1997, pourvoi n° 95-16.726 ; Soc., 10 décembre 1998, pourvoi n° 97-12.327).

 La Cour de cassation a modifié toutefois sa jurisprudence, dans un arrêt rendu dans la formation de l’assemblée plénière, s’agissant d’enfants entrés en France avec leur mère, de nationalité congolaise et titulaire d’une carte de séjour temporaire, laquelle n’avait obtenu qu’ultérieurement le certificat médical de l’Office des migrations internationales. La Cour a estimé en effet que « selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales. Dès lors, la cour d’appel qui constate qu’il n’était pas contesté que la demanderesse aux allocations familiales résidait régulièrement en France avec ses enfants mineurs antérieurement à la date de dépôt de la demande auprès de la caisse compétente, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales étaient dues à compter de cette date et non à compter de la production des pièces attestant de la régularité de la situation des enfants sur le territoire français » (Ass. Plén., 16 avril 2004, Bull. 2004, Ass. plén., n° 8, pourvoi n° 02-30.157  ; D. 2004, Somm., p. 2614, obs. X. Prétot).

S’il procède à une interprétation des dispositions de la loi française compatible avec les stipulations des articles 8 et 14 de la Convention européenne, cet arrêt n’en revêt pas moins une portée limitée, dans la mesure où il ne statue que sur la question de l’ouverture du droit aux prestations à une date antérieure à la délivrance du certificat médical, tout en soulignant que la régularité du séjour des enfants, entrés en France sous le couvert d’un visa de long séjour de la mère, n’était pas contestée.


 La deuxième chambre civile a rendu par la suite deux arrêts qui ont permis de préciser la portée de cette jurisprudence.

La première affaire opposait une personne de nationalité française à une caisse d’allocations familiales qui lui refusait le bénéfice des prestations au profit de ses neveux mineurs, de nationalité marocaine, résidant avec elle sur le territoire français, au motif qu’il n’était pas justifié par un visa de long séjour de plus de trois mois de la régularité de la sortie des enfants du territoire de l’État d’origine et de leur entrée sur le territoire français. Dans un arrêt du 14 septembre 2006, la deuxième chambre civile a estimé que « selon l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale, toute personne française ou étrangère ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France bénéficie pour ces enfants des prestations familiales. Dès lors, la cour d’appel qui a constaté que le demandeur aux allocations familiales, de nationalité française, assumait en France la charge effective et permanente de ses neveux en exécution du jugement d’un tribunal de grande instance lui ayant délégué l’autorité parentale sur ces mineurs de nationalité marocaine, en a exactement déduit, par une interprétation du texte précité conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales lui étaient dues à compter de cette décision » (2è Civ., 14 septembre 2006, pourvoi n° 04-30.837, Bull. 2006, II, n° 238 ; Droit de la famille, décembre 2006, p. 57, note M. Devers).

Dans la seconde affaire, une femme de nationalité étrangère, qui n’avait obtenu un titre de séjour qu’à la suite d’un jugement rendu à son profit par le tribunal administratif, s’était vue refuser l’attribution des prestations pour ses enfants mineurs. Pour la deuxième chambre civile, le fait de subordonner le bénéfice des prestations familiales à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants porte une atteinte disproportionnée au principe de la non discrimination et au droit à la protection de la vie familiale (2è Civ., 6 décembre 2006, pourvoi n° 05-12.666, Bull. 2006, II, n° 342 ; Droit de la famille, mars 2007, p. 51, note M. Devers).


 Ces deux décisions se rapportaient toutefois à des litiges relevant des dispositions applicables antérieurement à l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 89 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 (loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005) et des dispositions du décret n° 2006-234 du 27 février 2006. Suivant ces dispositions, si le principe subsiste de l’attribution de plein droit des prestations familiales à l’étranger en situation régulière, le droit aux prestations n’en est pas moins limité, pour l’essentiel, à ceux d’entre eux qui se seront soumis à la procédure du regroupement familial. Aucune décision n’est pour l’instant intervenue sur le fondement de ces dispositions (V. toutefois la décision de non-lieu à avis rendue par la Cour de cassation : 8 octobre 2007, n° 0700011)[6].


 - La seconde question concerne la situation des étrangers qui ne peuvent justifier de l’un des titres de séjour mentionnés dans les dispositions réglementaires du code de la sécurité sociale (pour l’essentiel des titres de séjour en bonne et due forme réserve faite de simples récépissés de demande dans certains cas particuliers [admission au bénéfice du statut de réfugié, renouvellement d’un précédent titre]). Pour l’heure, la Cour de cassation fait application de ces dispositions et refuse d’étendre le bénéfice des prestations familiales aux étrangers qui ne peuvent justifier d’un tel document (2è Civ., 14 mars 2007, pourvoi n° 05-19.740 ; 2è Civ., 10 avril 2008, pourvoi n° 05-19.740)..

Il conviendrait enfin de procéder, pour mesurer la portée de la jurisprudence de la Cour de cassation, à une comparaison, d’une part, avec la jurisprudence constitutionnelle (jurisprudence quelque peu fluctuante quant à l’accès à la sécurité sociale et, a fortiori, à l’aide sociale des étrangers en situation irrégulière[7]), d’autre part, avec la jurisprudence du Conseil d’État, nettement plus restrictive, s’agissant tant de la compatibilité avec les exigences de la CEDH des dispositions réglementaires qui déterminent les titres exigés des étrangers pour avoir accès aux prestations sociales[8], que de l’application des dispositions relatives aux prestations sociales qui relèvent de la compétence administrative[9].

On rappellera enfin, pour mémoire, que la Cour de cassation donne leur plein effet, s’agissant des ressortissants des États membres de l’Union européenne, aux dispositions du règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à la coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale, règlement qui postule, en particulier, la stricte égalité de traitement au profit des ressortissants des autres États membres.

 

1.1.2.2. Les discriminations selon le sexe

 

La question des discriminations selon le sexe a donné lieu, de même, à des développements de la jurisprudence de la Cour de cassation quant au champ d’application des dispositions qui réservaient, traditionnellement, aux femmes le bénéfice des majorations ou bonifications de carrière liées à l’éducation des enfants.

 C’est sur le fondement des dispositions de l’article 119 du traité de Rome (devenu l’article 141 du traité CE) relatif à l’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes que la question a été résolue. La Cour de justice des Communautés européennes ayant étendu les effets du principe aux avantages sociaux et, en particulier, aux régimes de protection sociale qui reposent sur une assise étroitement socio-professionnelle (ainsi jugé, en 1990, au sujet des régimes contracted out propres au système de retraites britannique[10], et, en 2001, au sujet du régime des pensions civiles et militaires de l’État[11]), la Cour de cassation a fait application du principe à nombre de régimes spéciaux, tels le régime des personnels des industries électriques et gazières (2è Civ., 16 mai 2007, pourvoi n° 05-45.054 et pourvois joints n° 06-43.133 et 06-43.132 ; 2è Civ., 11 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.399) ou le régime des clercs et employés de notaires (2è Civ., 8 juillet 2004, Bull. 2004, II, n° 397 ; Dr. soc., 2004, p. 1000, note J.-P. Lhernould). On remarquera que le Conseil d’État (d’ailleurs à l’origine du renvoi à la CJCE de la question préjudicielle dans l’affaire Griesmar) a agi de même, s’agissant du régime des pensions civiles et militaires de l’État (CE, 29 juillet 2002, Griesmar, Lebon, p. 284 ; AJDA 2002, p. 823, concl. F. Lamy ; Dr. soc. 2002, p. 1132, note X. Prétot), du régime des personnels des industries électriques et gazières (CE, 18 décembre 2002, Plouhinec, RJS 4/03, n° 542), du régime des personnels de la SNCF (CE, 6 décembre 2006, Boissière, RJS 3/07, n° 400 [2ème esp.]) ou du régime des clercs et employés de notaires (CE, 13 décembre 2006, Mailhetard, RJS 3/07, n° 400 [1ère esp.])[12]. Dès lors, il incombe au juge du fond, lorsque les dispositions réglementaires du régime spécial ont été déclarées illégales par le juge administratif, d’en écarter l’application dans les litiges dont il est saisi (2è Civ., 11 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.399).

 La portée des dispositions de l’article 141 du traité CE est cependant strictement déterminée : il importe que les prestations sociales dont s’agit, ressortissent, eu égard au cadre dans lequel elles s’inscrivent, de la catégorie des rémunérations au sens de la règle communautaire : tel n’est pas le cas ainsi des prestations de la branche vieillesse du régime général, de sorte que les dispositions de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale qui réservent aux seules assurées le bénéfice de la majoration de carrière pour avoir élevé des enfants, ne sont pas incompatibles avec l’article 141 du traité CE (2è Civ., 15 juin 2004, Bull. 2004, II, n° 300, pourvoi n° 02-30.978, Dr. soc. 2004, p. 1000, note J.-P. Lhernould). De tels avantages peuvent être également exclus du champ d’application des dispositions de la directive n° 79/7/CE du 19 décembre 1978 relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (même arrêt).


 La question pourrait prendre, dans un proche avenir, une nouvelle dimension.

On observera, en premier lieu, que le Conseil constitutionnel a précisé, lorsqu’il s’est prononcé sur les dispositions de l’article 32 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 sur les retraites (dite loi Fillon), dispositions qui ont modifié celles de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale relatives à la majoration de carrière pour avoir élevé des enfants, que le législateur ne pouvait, en principe, réserver aux femmes le bénéfice des majorations et bonifications de carrière. Il n’en a pas moins admis, à titre transitoire au moins, l’innocuité des dispositions retenues, motif pris des circonstances de fait et, notamment, l’importance par le passé des distorsions de carrière et de rémunérations entre les hommes et les femmes[13].

Il convient de s’interroger, en second lieu, sur la compatibilité des dispositions du code de la sécurité sociale en la matière avec les principes issus de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Certes, celle-ci a admis, au terme d’un raisonnement de même facture que celui suivi par le Conseil constitutionnel, que l’adoption d’âges d’ouverture des droits à pension de retraite pour les hommes et pour les femmes ne méconnaissait pas a priori les stipulations combinées des articles 14 de la Convention européenne et 1er du protocole additionnel n° 1 (CEDH, 6 juillet 2005, Stec et autres c. Royaume Uni, n° 65731/01 et n° 65900/01). On relèvera toutefois, s’agissant de la compatibilité avec ces mêmes principes, des dispositions susmentionnées de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, la position prise par les juridictions françaises. La Cour de cassation a retenu ainsi que le bénéfice de la majoration de carrière étant accordé aux femmes assurées sociales sans distinction selon qu’elles ont ou non suspendu ou interrompu leur carrière professionnelle pour élever leurs enfants, aucune discrimination justifiée par un motif objectif et raisonnable au sens de l’article 14 de la Convention ne saurait être retenue entre une femme qui n’a pas interrompu sa carrière et un homme qui rapporte la preuve qu’il a effectivement élevé seul un enfant (2è Civ., 21 décembre 2006, Bull. 2006, II, n° 364, pourvoi n° 04-30.586, Dr. soc., 2007, p. 319, note J.-P. Lhernould et D. Martin). Plus radicale, la cour d’appel de Paris a, récemment, jugé purement et simplement incompatible avec les stipulations combinées de l’article 14 de la Convention européenne et de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 la limitation aux seules assurées sociales du bénéfice de la majoration de carrière instituée par l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale[14][15].

 Il convient de faire mention enfin des régimes de prévoyance et de retraite complémentaire et supplémentaire.

Saisie de la question, la Cour de justice des Communautés européennes a entendu ranger dans la catégorie des rémunérations au sens de l’article 141 du traité CE les prestations servies par les régimes de retraite complémentaire[16]. S’il a été tenu compte des effets dans le temps de la solution ainsi retenue par la Cour de Luxembourg, celle-ci n’en a pas moins été suivie par la Cour de cassation (2è Civ., 15 novembre 2005, Bull. 2005, II, n° 288, pourvoi n° 04-16.771).

La difficulté est levée à présent, les dispositions de l’article L. 913-1 du code de la sécurité sociale frappant désormais de nullité toute clause comportant une discrimination selon le sexe dans les conventions et accords collectifs mentionnés à l’article L. 911-1 du même code, autrement dit dans les conventions et accords, projets d’accord ratifiés par référendum, voire décisions unilatérales de l’employeur qui déterminent les garanties collectives des salariés en matière de prévoyance et de retraite.

 

1.1.2.3. Les discriminations selon l’état matrimonial et familial


Le droit de la sécurité sociale est indifférent, dans l’ensemble, aux catégories propres du droit de la famille. La qualité d’ayant droit pour l’accès aux prestations en nature des assurances maladie et maternité est ouvert ainsi, d’une part, au conjoint, concubin ou partenaire de pacte civil de solidarité, d’autre part, aux enfants à charge ainsi qu’à certains ascendants et collatéraux ; de même, une personne peut prétendre au bénéfice des prestations familiales pour tout enfant à sa charge effective, quels que soient les liens juridiques qui l’unissent à l’enfant. De même, si le droit à la pension de réversion implique normalement qu’il y ait eu mariage entre l’assuré et la personne qui prétend au bénéfice de la pension, le divorce ni même le remariage ne privent désormais du droit à pension de réversion. Le législateur a enfin ouvert, récemment, le bénéfice de la rente d’ayant droit en cas de décès consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle non seulement au conjoint survivant de la victime, mais également à son concubin ou à la personne liée avec elle par un pacte civil de solidarité (loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001). Il n’en subsiste pas moins certaines dispositions de nature à faire naître des discriminations dans l’attribution des prestations de la sécurité sociale.

 On mentionnera pour mémoire la solution retenue, voici près de vingt ans, au sujet des couples homosexuels. Les dispositions du code de la sécurité sociale n’ouvrant la qualité d’ayant droit pour les prestations en nature des assurances maladie et maternité qu’à la personne vivant maritalement avec l’assuré, la Cour de cassation a estimé que la formule ne s’étendait pas au concubinage homosexuel, dans la mesure où l’adjectif marital renvoie nécessairement à des personnes entendant vivre comme des époux, autrement dit à un couple composé d’un homme et d’une femme (Soc., 11 juillet 1989, Bull. 1989, V, n° 515, pourvoi n° 86-10.665 ; D. 1990, Somm. , p. 143, obs. X. Prétot ; Gaz. Pal. 14 avril 1990, n° 103-104, concl. Dorwling-Carter ; JCP (G) 1990, II, 21553, note M. Meunier ; RTD sanit. soc. 1990, p. 116, note M. Harichaux). L’obstacle a été levé depuis lors, les dispositions de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 ayant étendu la qualité d’ayant droit au concubin à charge de l’assuré sans distinction selon le sexe.


 La Cour de cassation a été amenée, de même, à s’interroger sur l’incidence du mariage polygamique sur les droits aux prestations de la sécurité sociale, s’agissant tant de la qualité d’ayant droit pour l’accès aux prestations en nature des assurances maladie et maternité que de l’ouverture des droits à pension de réversion. Sa jurisprudence s’avère sur ce point nuancée.

S’en tenant, le cas échéant, à la seule situation de fait, elle a admis ainsi au bénéfice de la qualité d’ayant droit telle des épouses de l’assuré polygame, dès lors que l’intéressée était la première pour laquelle une demande en ce sens était formulée (Soc., 1er mars 1973, Bull. 1973, V, n° 136, pourvoi n° 71-12.241 ; Dr. soc. 1973, p. 535, note R. Bonnet ; Rev. crit. DIP, 1975, p. 54, note P. Graulich). Une même solution a été retenue au profit de la seconde épouse alors même l’assuré aurait obtenu antérieurement le bénéfice de prestations pour sa première épouse, dans la mesure où il devait être tenu pour constant qu’à la date de la demande, la seconde épouse était la seule à résider en France avec l’assuré (Soc., 8 mars 1990, Bull. 1990, V, n° 114, pourvoi n° 84-75.703  ; D. 1991, Somm., p. 119, obs. X. Prétot ; Rev. crit. DIP 1991, p. 694, note J. Deprez ; RJS 4/90, n° 340).

S’agissant de l’attribution de la pension de réversion, il convient de faire application, le cas échéant, des règles de droit civil :

 Il en va ainsi, en premier lieu, des règles du droit français du mariage. Ainsi l’annulation du mariage ne saurait priver, dès lors qu’elle est assortie des effets du mariage putatif, la personne au profit de laquelle le mariage a été reconnu comme tel, du bénéfice de la pension de réversion (Soc., 9 novembre 1995, Bull. 1995, V, n° 296, pourvoi n° 94-10.857, RJS 12/95, n° 1286 ; 2è Civ., 16 septembre 2003, Bull. 2003, II, n° 268, pourvoi n° 02-30.224  ; RTD civ. 2004, p. 67, note J. Hauser). Une personne ne saurait exciper, en revanche, d’un second mariage contracté avant la dissolution du premier dès lors que, l’intéressée relevant de la loi française, cette seconde union ne peut être opposée à l’organisme d’assurance vieillesse (2è Civ., 29 juin 2004, pourvoi n° 03-30.207).

 Il en va également de même, le cas échéant, des règles du mariage de l’État dont relève l’intéressé(e) au titre de son statut personnel. L’ordre public français ne faisant pas obstacle à l’acquisition en France de droits à prestations sur le fondement d’une situation créée sans fraude à l’étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé, la seconde épouse d’un assuré polygame peut prétendre au bénéfice de la pension de réversion (2è Civ., 14 février 2007, pourvoi n° 05-21.816 ; 2è Civ., 2 mai 2007, pourvoi n° 06-11.418).


1.1.2.4. L’égalité devant les charges publiques


Qu’elles procèdent des cotisations sociales traditionnelles ou s’inscrivent, telles la contribution sociale généralisée, la contribution pour le remboursement de la dette sociale ou la contribution sociale de solidarité des sociétés, dans le cadre des impositions de toutes natures au sens de l’article 34 de la Constitution, les ressources qui concourent au financement des régimes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole et des fonds qui y sont associés, sont comprises dans le champ d’application du principe de l’égalité devant l’impôt et les charges publiques énoncé à l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

 La question est parfois soulevée directement devant la Cour de cassation. Ainsi une association a-t-elle entendu contester, au visa tant de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 que du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 15 décembre 1966, la validité même des règles d’assiette retenues par l’URSSAF pour fonder le redressement de ses cotisations ; l’argumentation était articulée toutefois dans des termes tels que les pourvois ont fait l’objet d’une non-admission (2è Civ., 3 juillet 2008, pourvois n° 07-17.528 et n° 07-17.432).

 On soulignera que, plus subtilement, la Cour de cassation veille, lorsqu’elle est appelée à interpréter et appliquer les dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’assiette des cotisations et contributions, à prévenir toute distorsion entre les régimes de manière à harmoniser autant que faire se peut l’effort contributif des assurés en dépit de la distinction des régimes.


L’observation s’impose en particulier s’agissant des règles d’assiette des cotisations dues par les travailleurs indépendants : celles-ci étant assises, pour l’essentiel, sur les revenus professionnels des intéressés déterminés selon les règles propres à l’impôt sur le revenu, la jurisprudence écarte systématiquement l’application des règles de la législation fiscale qui permettent la réduction de l’assiette de l’impôt (abattements et déductions, exonérations, régime de l’étalement). Si cette jurisprudence peut s’autoriser de la lettre des dispositions du code de la sécurité sociale qui renvoient aux dispositions du code général des impôts, la jurisprudence de la chambre sociale hier, de la deuxième chambre civile aujourd’hui n’en traduit pas moins une politique jurisprudentielle qui tend à harmoniser les règles d’assiette d’un régime à l’autre. Telle est la solution retenue s’agissant, par exemple, de l’abattement prévu par la loi fiscale pour adhésion à un centre de gestion agréé (Ass. Plén., 29 novembre 1985, Bull. 1985, Ass. plén., n° 10, pourvoi n° 84-12.543 ; Dr. soc., 1986, p. 164, chron. X. Prétot), des exonérations et réductions d’impôts propres aux nouvelles entreprises ou encore de la prise en compte des déficits d’exploitation (Soc., 21 décembre 1988, Bull. 1988, V, n° 687, pourvoi n° 86-15.100 ; Soc., 19 décembre 1991, RJS 2/92, n° 203).


Cette démarche a conduit, récemment, la deuxième chambre civile, contrairement à la solution retenue quelques mois plus tôt par le Conseil d’État[17], à soumettre aux cotisations dues au titre des régimes de travailleurs indépendants les bénéfices perçus par un médecin exerçant en société d’exercice libéral à responsabilité limitée dès lors que ceux-ci constituent le produit de son activité professionnelle (2è Civ., 15 mai 2008, Bull. 2008, II, n° 113, pourvoi n° 06-21.741, Dr. soc. 2008, p. 862, note J. Barthélémy ; RJS 7/08, n° 825).

Le droit social porte ainsi une prohibition croissante et affinée des discriminations, sous l’influence déterminante du droit communautaire et du droit européen. Ce premier constat doit, avant d’être généralisé, être confirmé par l’étude des autres branches du droit, à commencer par le droit économique.


[1] Cf. J. Boré, « La Cour de cassation et le principe d’égalité », in Dr. soc., 1987, p. 137. Il en va ainsi a fortiori lorsque l’égalité de traitement est prescrite par une disposition législative, tel l’article L. 121-2 du code de la mutualité (Soc., 16 novembre 2000, Bull. 2000, V, n° 376, pourvoi n° 99-10.608).

[2] La Cour de cassation fait ainsi siennes, le cas échéant, les réserves d’interprétation et d’application formulées par le Conseil constitutionnel lors de l’examen de la conformité de la loi à la Constitution (V. au sujet de l’art. 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen relatif au principe de l’égalité devant les charges publiques : Com., 25 janvier 2005, pourvoi n° 03-10.068 [3ème moyen]).

[3] L’observation s’impose s’agissant notamment du champ d’application : si la norme communautaire étend ses effets à l’occasion au sein même de chaque État membre, indépendamment de tout déplacement d’un État membre à l’autre (tel est le cas, par exemple, de l’égalité de traitement en matière de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins), elle opère, le plus souvent, au profit des relations d’un État à l’autre et ne proscrit, dans cette hypothèse, que les discriminations au détriment des ressortissants des États membres autres que celui où s’applique la règle nationale. D’où la fortune de la notion de « discrimination à rebours », susceptible de heurter, le cas échéant, soit le principe constitutionnel d’égalité (v. CE, 6 octobre 2008, Compagnie des architectes en chef des monuments historiques et autres, n° 310 146), soit l’interdiction des discriminations selon la nationalité prescrite par l’article 14 de la Convention européenne.

[4] Le Conseil d’État a repris de même le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’homme pour se prononcer sur la compatibilité avec les normes issues de la Convention des dispositions législatives intéressant la protection sociale (CE, Ass., 5 mars 1999, M. Rouquette et autres, publié au Recueil Lebon, p. 37, ou CE, Ass., 30 novembre 2001, Ministre de la Défense c., M. Diop, ibid., p. 605).

[5] Cf. Cons. const., 22 janvier 1990, décision n° 89-269 DC, Recueil Cons. const., p. 33, et Cons. Const., 13 août 1993, décision n° 93-325 DC, ibid., p. 224.

[6] Saisi avant leur promulgation des dispositions issues de la loi du 19 décembre 2005, le Conseil constitutionnel en a admis la conformité à la Constitution (Cons. const., 15 décembre 2005, décision n° 2005-528 DC [cons. n° 11 et s.], J.O., 20 déc., p. 19561).

[7] V. décisions des 22 janvier 1990 et 13 août 1993.

[8] V. CE, 6 novembre 2000, GISTI.

[9] V. le feuilleton de la décristallisation des pensions des ressortissants des anciennes possessions françaises en Afrique.

[10] CJCE, 17 mai 1990, Douglas Harvey Barber, aff. C-262/88, Rec., I, 1889.

[11] CJCE, 29 novembre 2001, Griesmar, aff. C-366/99, Rec., I, 9383.

[12] L’intervention concurrente des juridictions des deux ordres n’est d’ailleurs pas sans susciter quelque difficulté dans la mesure où les régimes spéciaux procèdent, d’ordinaire, de dispositions purement réglementaires : alors que le Conseil d’État répute illégales les dispositions qui méconnaissent le principe énoncé à l’article 141 du traité CE, la Cour de cassation s’en tient à leur incompatibilité avec la norme communautaire, incompatibilité qu’il revient au juge civil de relever en application de l’article 55 de la Constitution (cf. 2è Civ., 20 décembre 2007, Bull. 2007, II, n°273, pourvoi n° 06-20.563 ; Dr. soc. 2008, p. 511, obs. M.-T. Lanquetin [1er arrêt]).

[13] Cons. const., 14 août 2003, décision n° 2003-483 DC, Recueil Cons. const., p. 430 ; D. 2004, p. 1275, obs. E. Déal ; Dr. soc., 2003, p. 917, note X. Prétot ; Les petites affiches, 15 septembre 2003, n° 184, note J.-E. Schoettl ; RFD const. 2004, p. 85, note L. Gay ; RJS 11/03, n° 1310.

[14] Paris, 5 juin 2008, Les petites affiches, 29 septembre 2008, n° 195, p. 12, concl. P. Henriot

[15] La question a été tranchée alors que la présente étude était sous presse. La deuxième chambre civile a estimé qu’en l’absence d’une justification objective et raisonnable, les dispositions de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, qui réservent aux seules assurées le bénéfice de la bonification de carrière pour avoir élevé des enfants, sont incompatibles avec les dispositions combinées des articles 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1er du premier Protocole additionnel (2e civ., 19 février 2009, pourvoi n° 07-20.668, en cours de publication)

[16] CJCE, 25 mai 2000, M. Podesta, aff. C-50/99, Rec., I, 4039 ; Dr. ouvr. 2001, p. 25, note F. Kessler ; RJS 01/2, n° 381.

[17] CE, 14 novembre 2007, n° 293642, Dr. soc. 2008, p. 190, note J. Barthélémy ; RJS 2/08, n° 224, concl. A. Courrèges.