Le régime de mise en œuvre de la sanction et de la réparation des pratiques constitutives de discrimination

1.2.2. Le régime de mise en œuvre de la sanction et de la réparation des pratiques constitutives de discrimination

1.2.2.1. L’application des règles procédurales du droit commun

1.2.2.2. L’action spécifique du ministre chargé de l’économie

1.2.2.3. La charge et les modes de preuve

 

 

1.2.2. Le régime de mise en œuvre de la sanction et de la réparation des pratiques constitutives de discrimination


En dehors de la sanction des pratiques anticoncurrentielles qui obéit à un régime propre détaillé par le livre IV du code de commerce et qui relève notamment de la compétence du Conseil de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris, puis de la Cour de cassation, les autres actions, relatives, soit à la mise en œuvre de la sanction des pratiques restrictives énoncées par l’article L. 442-6 du code de commerce, soit relatives à la concurrence déloyale, relèvent des règles procédurales habituelles lorsqu’elles sont exercées par la ou les victimes des comportements dénoncés (1.2.2.1.). Toutefois, afin de protéger plus efficacement certaines de ces victimes, lorsqu’elles se trouvent en position de faiblesse vis-à-vis de leurs partenaires, la loi a aménagé une action spécifique propre au ministre chargé de l’économie dans l’exercice de sa mission de protection de l’ordre public économique (1.2.2.2.). Enfin, la jurisprudence a précisé quels étaient les modes adéquats de preuve et comment devait s’en répartir la charge entre les parties (1.2.2.3.).

1.2.2.1. L’application des règles procédurales du droit commun

 

S’agissant d’une action de mise en œuvre de responsabilité, l’action relative à la réparation des préjudices causés par des pratiques discriminatoires relève du droit commun de la procédure civile. Elle peut être introduite par toute personne physique ou morale qui justifie d’un intérêt, c’est-à-dire toute victime de la discrimination ou tout concurrent d’un opérateur bénéficiaire d’une discrimination (Com., 24 octobre 2000, pourvoi n° 98-12.947), pour autant que ceux-ci apportent des éléments concrets des faits dénoncés (Com., 7 février 1995, pourvoi n° 93-16.334). Cependant, l’action ne pourra aboutir que si elle est dirigée contre l’auteur de la discrimination. Ainsi les actes d’une filiale ne peuvent être imputés à la société mère auxquels celle-ci est demeurée étrangère (Com., 18 juin 2002, pourvoi n° 00-15.454).

1.2.2.2. L’action spécifique du ministre chargé de l’économie

 

L’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 prévoyait que l’action en responsabilité pouvait être introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par le ministre chargé de l’économie. Ce pouvoir a été étendu au fil du temps et des multiples modifications de ce texte.

Cette action a posé plusieurs difficultés d’interprétation quant à sa nature et quant aux pouvoirs qu’elle comportait.

Par l’arrêt du 5 décembre 2000 (Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-20.323), la chambre commerciale a précisé que le pouvoir d’agir du ministre, dans l’exercice de sa mission de gardien de l’ordre public économique, prévu par l’article l’article 36, alinéa 1., 1° de l’ordonnance du 1er décembre 1986, ne peut tendre qu’au rétablissement dudit ordre public économique par la seule cessation des pratiques illicites et ne lui donne pas la faculté de se substituer aux victimes des pratiques discriminatoires pour évaluer, à leur place, le préjudice causé par les agissements restrictifs de concurrence et en solliciter la réparation. Elle a ajouté que les dispositions légales applicables ne lui donnent pas davantage le pouvoir de solliciter la restitution des prix et valeurs des biens en cause, aux lieu et place des victimes.


Le législateur est alors intervenu pour élargir les pouvoirs du ministre et la loi NRE du 15 mai 2001 a complété le texte en ajoutant que dans le cadre de son action, le ministre chargé de l’économie pouvait demander l’annulation des dispositions, la répétition de l’indu et la réparation des préjudices subis, ainsi que le prononcé d’une amende civile pouvant aller jusqu’à 2 millions d’euros.

S’est alors posée la question de la nature de l’action du ministre par rapport à celle des victimes directes et si le ministre pouvait agir même si ces victimes exprimaient leur désaccord à la répétition de l’indu.

Par un arrêt du 8 juillet 2008 (Com., 8 juillet 2008, pourvoi n° 07-16.761), la chambre commerciale a précisé que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce, qui tend à la cessation des pratiques mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs. En application de ce principe, la chambre a donc cassé, pour violation de cette disposition ainsi que de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, un arrêt de cour d’appel qui, en application de ces textes, avait déclaré irrecevable l’action du ministre réclamant, notamment, la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile, au motif que celui-ci avait introduit une action en substitution des droits des fournisseurs concernés, sans les informer ni les associer, tandis que plusieurs d’entre eux avaient exprimé une volonté contraire.


L’action autonome du ministre demeure toutefois soumise aux dispositions du code de procédure civile. Par un arrêt du 7 juillet 2004 (Com., 7 juillet 2004, Bull. 2004, IV, n° 148, pourvoi n° 03-11.369), la chambre commerciale a précisé que lorsque le ministre chargé de l’économie n’exerce pas l’action prévue par l’article L. 442-6 III du code de commerce, mais dépose des conclusions sur le fondement de l’article L. 470-5 de ce même code au soutien des prétentions du demandeur à l’action, la présence dans le débat du ministre ne revêt pas le caractère d’une intervention. Puis, par un arrêt du 23 janvier 2007 (Com., 23 janvier 2007, Bull. 2007, IV, n° 8, pourvoi n° 04-17.951 et a.), la chambre commerciale a jugé que si le ministre peut également solliciter le prononcé d’une amende civile, lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article L. 470-5 du code de commerce, dans une instance introduite par la victime des pratiques relevant de l’article L. 442-6 III du code de commerce, il ne peut sans méconnaître les dispositions des articles 554 et 564 du code de procédure civile, former une telle demande lorsqu’il intervient pour la première fois en cause d’appel.

1.2.2.3. La charge et les modes de preuve

 

À plusieurs reprises et de façon constante, la chambre commerciale a précisé que la charge de la preuve d’une discrimination repose sur celui qui l’invoque (Com., 13 janvier 1998, Bull. 1998, IV, n° 14, pourvoi n° 95-20.773 ; Com., 5 avril 2005, Bull. 2005, IV, n° 80, pourvoi n° 97-21.191 ; Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778). Dans la même ligne, il appartient à celui qui l’invoque de démontrer le caractère fallacieux du motif pour lequel une vente lui a été refusée (Com., 18 décembre 2001, pourvoi n° 99-11.787) ou à celui qui se prétend victime de l’absence d’un barème de tarification d’établir qu’il a demandé ce document (Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 01-15.150).

La preuve ne saurait ressortir de simples présomptions. En application de ce principe, l’arrêt du 29 janvier 2008 précité (Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778), a précisé que la preuve de la discrimination ne pouvait résulter ni de l’augmentation des tarifs des services ni de ce qu’un concurrent bénéficiait d’une rémunération plus élevée.

Par un arrêt du 8 février 2005 (Com., 8 février 2005, pourvoi n° 02-12.855), il a été jugé à cet égard que le fait que les mentions portées sur une facture de coopération commerciale soient insuffisamment explicites au regard de l’obligation de facturation détaillée édictée par l’article 31 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 441-3 du code de commerce n’est pas à lui seul de nature à établir ou faire présumer l’existence d’une pratique discriminatoire. On rappellera toutefois sur ce point que par un arrêt du 18 janvier 1994 (Com., 18 janvier 1994, pourvoi n° 92-11.425), la chambre commerciale a jugé qu’est constitutif d’un trouble manifestement illicite le refus de communication des taux de ristournes consentis aux clients habituels ou occasionnels, dès lors que seule cette communication met un opérateur en mesure de « se prévaloir de ces éléments de comparaison objectifs pour en réclamer l’application à son profit ».


En revanche, lorsque des différenciations tarifaires ne sont pas contestées, il appartient à celui qui les met en œuvre d’en justifier la licéité (Com., 13 janvier 1998, Bull. 1998, IV, n° 14, pourvoi n° 95-20.773, précité ; Com., 24 octobre 2000, pourvoi n° 98-12.947).

 

Il incombe aux juges du fond de vérifier de façon concrète que les services ouvrant droit à l’octroi des avantages tarifaires sont ou ne sont pas rendus. Le résultat de cette recherche relève du pouvoir souverain d’appréciation des faits par les juges du fond (Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 00-13.443 ; Com., 8 février 2005, pourvoi n° 02-12.855 ; Com., 20 février 2007, pourvoi n° 04-20.449)[1].

 La prohibition des discriminations pourrait être déclinée dans les diverses branches du droit. La matière pénale s’avère particulièrement importante, l’action publique rendant compte de la gravité de certains comportements discriminatoires.

[1] Voir aussi sur ce point l’étude de Mme Carole Champalaune, « L’Egalité des opérateurs économiques dans l’exercice de la concurrence en droit interne  », in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2003, p. 114 et s.