Entreprises en difficultés

Ouverture - Cas - Cessation des paiements - Impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible - Passif exigé - Caractérisation - Conditions - Détermination.
Chambre commerciale, 27 février 2007 (Bull. n° 65)

L’arrêt rapporté donne l’occasion à la Cour de cassation de rappeler sa jurisprudence relative à la caractérisation de l’état de cessation des paiements par les juges du fond. Selon la loi, il y a cessation des paiements lorsque l’entreprise est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Contrairement à ce qui a parfois été soutenu par les commentateurs de l’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique le 28 avril 1998 (pourvoi n° 95-21.969), la notion de cessation des paiements est unique et n’a pas varié dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

S’agissant de la notion de passif exigé, l’arrêt rapporté s’inscrit dans le droit fil de précédents arrêts (Com., 17 juin 1997, Bull. 1997, IV, n° 193 ; Com., 12 novembre 1997, Bull. 1997, IV, n° 290 ; Com., 28 avril 1998, précité ; Com., 8 janvier 2002, pourvoi n° 98-22.406).

S’il appartient à celui qui demande l’ouverture de la procédure collective ou le report de la date de cessation des paiements de rapporter la preuve de l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, il incombe en revanche au débiteur de démontrer que son actif disponible, tel qu’il paraît établi, s’est accru par l’effet d’une réserve de crédit, ou que le passif exigible, tel qu’il résulte de la somme des dettes échues, doit être réduit de ce qui n’est plus exigé, en raison d’un report d’échéance ou d’un moratoire accordé par tel ou tel créancier.

Ainsi, s’agissant de l’espèce rapportée, le simple fait que le liquidateur ait indiqué devant la cour d’appel qu’aucune poursuite n’était en cours et que le passif déclaré n’était pas à ce jour exigé n’impliquait pas pour la cour d’appel l’obligation de rechercher si le passif exigible devait être réduit par l’effet d’un moratoire ou si l’actif disponible était augmenté d’un réserve de crédit, dès lors que le débiteur, à qui incombait cette preuve, ne faisait valoir devant les juges d’appel aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif et n’avait pas allégué qu’il bénéficiait d’un moratoire accordé par un créancier ou d’une réserve de crédit.

Redressement judiciaire - Patrimoine - Période suspecte - Point de départ - Date de cessation des paiements - Contestation - Défendeur à l’action en nullité de la période suspecte - Conditions - Détermination.
Chambre commerciale, 13 février 2007 (Bull. n° 36)

Dans l’espèce rapportée, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire avait fixé la date de cessation des paiements dix-huit mois avant son prononcé et cette date avait été maintenue par le jugement prononçant ensuite la liquidation judiciaire et n’avait pas été contestée.

La société assignée par le liquidateur judiciaire en annulation d’un accord de compensation conclu en période suspecte entendait la contester devant la juridiction saisie de l’action en nullité.

L’arrêt déféré à la Cour de cassation lui a refusé cette possibilité.

Le pourvoi du défendeur à l’action en nullité est rejeté au motif que la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture ou par une décision de report doit figurer parmi les mentions publiées au BODACC et que le défendeur à l’action en nullité, qui n’a pas formé tierce opposition dans les forme et délai de l’article 156 du décret du 27 décembre 1985 contre la décision fixant ou reportant la date de cessation des paiements, ne peut plus la contester ultérieurement.

Cette position ne remet pas en cause la jurisprudence établie de la Cour de cassation qui admet que la juridiction, statuant en matière de sanctions contre les dirigeants, n’est pas tenue par la date de cessation des paiements retenue dans le strict cadre de la procédure ouverte contre le débiteur (voir Com., 20 octobre 1992, Bull. 1992, IV, n° 315 ; Com., 4 juillet 2000, pourvoi n° 97-17.113 ; Com., 10 mars 2004, pourvoi n° 01-15.837).

Le deux hypothèses sont en effet différentes :
- pour les dirigeants, la remise en cause de la date de cessation des paiements, dans le cadre d’une procédure de sanction, peut aboutir à ce que soit retenue une date antérieure de plus de dix-huit mois au jugement d’ouverture, ce qui est impossible en matière de nullité de la période suspecte, l’article L. 621-7 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises y faisant obstacle.
- d’ailleurs, la fixation de la date de cessation des paiements par le jugement d’ouverture ou par une décision de report a pour seule finalité la détermination d’une période suspecte d’une durée maximale de dix-huit mois permettant l’annulation de certains actes. Pour des impératifs de sécurité juridique, il importe que cette date ne puisse être modifiée au cas par cas au gré de l’exercice successif des actions en nullité.

La mention au BODACC de la date retenue pour la cessation des paiements, que la Cour de cassation considère obligatoire dans l’arrêt rapporté, la rend opposable à tous. Mais les tiers ne sont pas sans recours puisqu’ils disposent de la tierce opposition contre le jugement d’ouverture (article L. 623-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises) et contre la décision de report (voir Com., 3 novembre 1992, Bull. 1992, IV, n° 341).

Redressement judiciaire - Période d’observation - Créanciers - Déclaration des créances - Forclusion - Relevé de forclusion - Action en justice - Recevabilité - Conditions - Déclaration préalable de la créance (non).
Chambre commerciale, 9 mai 2007 (Bull. n° 125)

Dans l’espèce rapportée, un créancier avait saisi le juge-commissaire d’une demande de relevé de la forclusion dix mois et dix jours après le jugement d’ouverture du redressement judiciaire de son débiteur et le juge-commissaire avait relevé le créancier de la forclusion par une ordonnance rendue près de treize mois après le jugement d’ouverture ; le créancier avait ensuite déclaré sa créance sept jours après l’ordonnance du juge-commissaire.

L’arrêt déféré à la censure de la Cour de cassation a admis la validité d’une telle déclaration en retenant que le créancier, qui a bénéficié d’une décision le relevant de la forclusion, doit, s’il ne l’a pas déjà fait, déclarer sa créance auprès du représentant des créanciers sans qu’aucun délai spécifique soit prévu pour y procéder.

Cet arrêt est cassé au visa de l’article L. 621-46 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

La chambre commerciale rappelle tout d’abord qu’aucun texte n’oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance préalablement à la saisine du juge-commissaire, confirmant ainsi la jurisprudence issue de son arrêt du 4 octobre 2005 (Com., 4 octobre 2005, Bull. 2005, IV, n° 200).

Mais elle précise ensuite que le créancier reste néanmoins tenu de déclarer sa créance dans le délai d’un an courant à compter de la décision d’ouverture de la procédure collective dont elle rappelle qu’il s’agit d’un délai préfix, même dans l’hypothèse où le juge-commissaire statue sur le relevé de forclusion au-delà du délai d’un an.

La solution résultait déjà d’un arrêt non publié du 20 février 2001 (pourvoi n° 97-19.191), qui avait énoncé que la demande en relevé de forclusion n’est pas équivalente à une déclaration de créance (en effet, la demande de relevé de forclusion s’adresse au juge-commissaire et la déclaration de créance au représentant des créanciers) et qu’après l’expiration du délai préfix d’un an, le créancier se trouve dépourvu du droit d’agir de sorte que sa déclaration de créance se heurte à une fin de non-recevoir.

En se prononçant de la sorte, la chambre commerciale prend en considération, outre le texte de l’article L. 621-46 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, la nécessité de limiter le délai durant lequel des créances peuvent encore être déclarées dans le but d’accélérer la vérification des créances et de pérenniser les solutions de redressement qui ont pu être mises en oeuvre par une connaissance rapide et la plus exacte possible du passif susceptible d’être admis.

En pratique, les créanciers devront donc veiller, s’ils n’ont pas déclaré leur créance préalablement ou concomitamment à la saisine du juge-commissaire en relevé de forclusion, à procéder à cette déclaration dans le délai d’un an sans attendre l’ordonnance du juge-commissaire dans l’hypothèse où cette dernière n’interviendrait qu’après ce délai préfix ou juste avant son expiration. De même, dans de telles hypothèses, la pratique de certains juges-commissaires d’impartir, dans leur ordonnance, un délai au créancier relevé de la forclusion pour procéder à la déclaration de sa créance, ne devra pas aboutir à outrepasser le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture.

Liquidation judiciaire - Actif - Unité de production - Cession - Pacte de préférence - Effet.
Chambre commerciale, 13 février 2007 (Bull. n° 34)

Redressement judiciaire - Plan - Plan de cession - Réalisation - Cession d’un contrat de bail - Maintien des stipulations contractuelles - Limite - Pacte de préférence inclus dans le contrat de bail.
Chambre commerciale, 13 février 2007 (Bull. n° 38)

Ces pourvois ont permis à la chambre commerciale, financière et économique de se prononcer que les questions suivantes concernant le sort du pacte de préférence lorsque l’un des contractants est soumis à une procédure collective :

1er pourvoi : la cession d’un contrat de bail ordonnée, en application de l’article L. 621-88 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 décembre 2005 de sauvegarde des entreprises, par le jugement arrêtant le plan de cession globale du preneur emporte-t-elle transmission au profit du cessionnaire du pacte de préférence inclus dans ce bail ?

Le pacte de préférence constituant une créance personnelle, ne peut s’en prévaloir le cessionnaire du contrat de bail comportant un tel pacte pour le cas où le bailleur déciderait de vendre l’immeuble, le pacte de préférence n’ayant été prévu qu’à l’égard du preneur d’origine. L’arrêt rejette la demande d’annulation du cessionnaire d’un club hippique de la vente d’un herbage dont le bail lui avait été cédé au titre des contrats nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise.

2nd pourvoi : le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, doit-il respecter le pacte de préférence stipulé au profit d’un tiers.

L’arrêt répond par l’affirmative à cette question et fait application de la règle qu’il énonce, à propos de la cession d’un bail commercial compris dans l’unité de production cédée : l’accord de volonté intervenu sur la chose et sur le prix des biens cédés, s’il rend la vente judiciaire parfaite dans les rapports du cédant et du cessionnaire, ne prive pas d’effet le droit de préférence conventionnel consenti, avant l’ouverture de la procédure collective, au profit d’un tiers par le débiteur ; ainsi quant à l’un des biens inclus dans le périmètre de m’unité de production cédée.

La solution retenue s’inscrit dans la continuité d’un arrêt du 23 janvier 1996 (Com., 23 janvier 1996, Bull. 1996, IV, n° 22, p. 16), également rendu en matière de cession d’unité de production, qui énonce que le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder les parts d’une SCI, est tenu de respecter la clause des statuts de la société relative au droit de préemption des associés et que la règle de l’autorité de la chose jugée ne fait pas obstacle à l’application de la clause.

Responsabilité - Dirigeant social - Action en comblement - Procédure - Dirigeant - Audition - Convocation - Mode de délivrance - Irrégularité - Sanction - Nature - Portée.
Chambre commerciale, 24 avril 2007 (Bull. n° 112)

Cet arrêt apporte des précisions sur les règles de procédure applicables en matière de sanctions, définies par l’article 164 du décret du 27 décembre 1985 qui dispose que les dirigeants poursuivis aux fins de sanctions sont convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil par acte d’huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 du décret.

Le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire avait été assigné en paiement des dettes sociales par le liquidateur, sur le fondement de l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. L’assignation ne faisait pas mention de son audition personnelle (sans faculté de représentation) en chambre du conseil, rendue obligatoire par l’article 164 du décret mais une convocation en vue de cette audition lui avait été ultérieurement adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La possibilité de convoquer le dirigeant en dehors de l’acte introductif d’instance n’était pas en cause, la chambre commerciale en ayant déjà admis le principe en validant des procédures dans lesquelles la convocation avait fait l’objet d’une assignation ultérieure (Com., 6 février 2001, Bull. 2001, IV, n° 33) ou d’un acte d’huissier de justice délivré ultérieurement (Com., 19 février 2002, Bull. 2002, IV, n° 38). La question posée à la cour de cassation portait sur la sanction de l’irrégularité résultant de ce que le dirigeant n’avait pas été convoqué en vue de son audition personnelle par acte d’huissier de justice comme prescrit par l’article 164 du décret. Le moyen développé par le pourvoi soutenait que l’omission de la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d’huissier de justice entachait de nullité la saisine du tribunal indépendamment de tout grief.

La chambre commerciale n’a pas suivi cette analyse et a approuvé la cour d’appel de s’être située sur le terrain des vices de forme pour apprécier les conséquences de la délivrance de al convocation selon une forme autre que celle prescrite par l’article 164 du décret.

Cet arrêt, qui peut être lu à la lumière de l’arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2006 (quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile), tire les conséquences de ce que l’irrégularité dans le mode de délivrance de al convocation n’entre pas dans la catégorie des nullités de fond ; une telle irrégularité n’affecte pas non plus la régularité de la saisine du tribunal, une assignation conforme aux exigences légales ayant été, par ailleurs, délivrée au dirigeant.

L’arrêt ne remet pas en cause la jurisprudence de la chambre (Com., 28 janvier 2004, pourvoi n° 01-02.870 ; Com., 4 octobre 2005, pourvoi n° 02-15.633 ; Com., 24 mai 2005, pourvoi n° 04-12.552) qui fait de al convocation du dirigeant aux fins de son audition personnelle en chambre du conseil une phase essentielle dans la procédure en matière de sanction contre les dirigeants ( « une formalité substantielle dont l’omission entache la saisine du tribunal de nullité, sans qu’il y ait lieu de rechercher si elle a causé in grief au dirigeant » ).

La solution devrait être maintenue sous l’empire de la législation de sauvegarde des entreprises.

Voies de recours - Pourvoi en cassation - Décisions susceptibles - Appel d’un jugement statuant en dehors des cas prévus par les articles 160 et 170, alinéa 1er, du décret du 27 décembre 1985 - Conditions - Arrêt préalablement signifié par la partie la plus diligente.
Chambre commerciale, 13 novembre 2007 (Bull. n° 243)

Cet arrêt vient préciser la doctrine de la chambre commerciale, financière et économique quant à la recevabilité du pouvoir en cassation formé contre des décisions rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaires.

La chambre commerciale, examinant d’office la recevabilité du pourvoi, dirigé contre un arrêt statuant sur l’appel d’un jugement ayant déclaré irrecevable une action en annulation de paiements faits durant la période suspecte, juge qu’un tel pourvoi n’est recevable que si cet arrêt a été préalablement signifié par la partie la plus diligente.

Cette solution marque l’abandon par la chambre commerciale de l’interprétation extensive donnée à la formule « rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaires » donnée dans son arrêt du 3 décembre 2003 (Com., 2 décembre 2003, Bull. 2003, n ° 195).

L’arrêt du 13 novembre 2007 énonce que le pourvoi dirigé contre un arrêt rendu sur l’appel d’un jugement statuant en dehors des cas prévus par les articles 160 et170, alinéa 1er, du décret du 27 décembre 1985, dans lesquels la notification ou la signification incombe au greffier, n’est recevable que si cet arrêt a été préalablement signifié par la partie la plus diligente.

En conséquence, le demandeur à un pourvoi dirigé contre une décision rendue en matière de redressement ou de liquidation judiciaire et dont la notification ou la signification n’incombe pas au greffier de la juridiction qui l’a rendue, doit, conformément aux dispositions de l’article 979 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité du pourvoi prononcée d’office, remettre au greffe dans le délai du dépôt du mémoire ampliatif, notamment, une copie de cette décision et de ses actes de signification.

Il importe de souligner que la chambre commerciale, statuant au visa de l’article 6§1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a écarté l’application immédiate de cette règle d’irrecevabilité dans l’instance en cours, par le motif qu’une telle application, à l’occasion d’un revirement de jurisprudence aurait abouti à priver le demandeur au pourvoi d’un procès équitable, en lui interdisant l’accès au juge.

L’arrêt inscrit, à cet égard, dans la continuité de la solution adoptée par la deuxième chambre civile (2è Civ., 8 juillet 2004, Bull. 2004, II, n° 137) consacrée par l’assemblée plénière (Ass. plén., 21 décembre 2006, Bull. 2006, ass. plén., n° 15).

Sur le fond, la chambre commerciale, avait à connaître de la question, inédite, de la recevabilité d’une action, engagée par le commissaire à l’exécution du plan de cession, nommé après la résolution d’un précédent plan de continuation, aux fins de nullité des paiements ou des actes faits durant la période suspecte antérieure à l’ouverture de la procédure initiale.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : après la mise en redressement judiciaire d’un débiteur, le plan de continuation avait été résolu à la requête du commissaire à l’exécution du plan, par un jugement ayant ouvert une nouvelle procédure de redressement judiciaire ; un jugement ultérieur avait arrêté le plan de cession et nommé la même personne, commissaire à l’exécution du plan ; celui-ci avait demandé l’annulation des paiements reçus du débiteur par une banque, pendant la période suspecte de la procédure initiale.

La cour d’appel est approuvée d’avoir déclaré cette action irrecevable.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) - Procédure (dispositions générales) - Voies de recours - Exécution provisoire - Arrêt - Domaine d’application - Jugement constatant la cessation des paiements au cours du plan inexécuté, décidant la résolution et la liquidation.
Chambre commerciale, 18 septembre 2007 (Bull. n° 202)

L’article L. 626-27 du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises définit les conditions dans lesquelles le tribunal peut ou doit prononcer la résolution d’un plan de sauvegarde ou celle d’un plan de redressement. Par dérogation au principe de survie de la loi ancienne posé à l’article 191 de la loi de sauvegarde, ces dispositions sont applicables aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006, date de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

C’est donc sur le fondement de l’article L. 626-27 nouveau du code de commerce que le tribunal avait, dans cette espèce, après avoir constaté l’état de cessation des paiements des sociétés, décidé la résolution du plan de continuation dont elles bénéficiaient depuis 2003 et prononcé, dans le même jugement (par application de l’article 159 du décret du 28 décembre 2005, devenu l’article R. 626-48 du code de commerce), leur liquidation judiciaire.

La question posée par le pourvoi était celle de savoir si le premier président pouvait arrêter l’exécution provisoire de cette décision, sachant que l’article 328 du décret du 28 décembre 2005 (ultérieurement codifié sous l’article R. 661-1 du code de commerce) autorise l’arrêt de l’exécution provisoire des jugements mentionnés à l’alinéa 1 du I de l’article L. 661-1 du code de commerce, à savoir, des « décisions statuant sur l’ouverture des procédures de sauvegarde de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire », mais non celles des jugements qui prononcent la résolution du plan.

La chambre commerciale répond par l’affirmative.

La solution résulte de ce que le tribunal, qui constate l’état de cessation des paiements du débiteur au cours de l’exécution du plan, ne dispose d’aucune marge de manœuvre : il doit décider la résolution du plan et il doit, par le même jugement, prononcer la liquidation judiciaire. Dès lors, ces deux chefs du dispositif du jugement forment, dans cette hypothèse précise, un tout inséparable au regard des dispositions sur l’arrêt de l’exécution provisoire.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) - Responsabilités et sanctions - Faillite et interdictions - Domaine d’application - Exclusion - Cas - Dirigeant d’une personne morale dont la procédure collective a été ouverte sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985.
Chambre commerciale, 16 octobre 2007 (Bull. n° 219)

Par cet arrêt, la chambre commerciale a été conduite à préciser à nouveau la portée des dispositions transitoires de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, en particulier les articles 190 et191 de cette même loi.

La chambre commerciale a posé un 1er arrêt du 4 avril 2006 (Bull. 2006, IV,n° 92, p.90, pourvoi n° 04-19.637) qu’il résulte des articles 190 et 191 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que les dispositions nouvelles relatives aux mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer ne sont pas applicables, à l’exception des articles L. 653-7 et L. 653-11 du code de commerce dans sa nouvelle rédaction, aux dirigeants d’une personne morale dont la procédure collective a été ouverte sous l’empire de la loi ancienne.

Il s’ensuit que l’article L. 624-5 du code de commerce, dans son ancienne version, auquel renvoie l’article L. 625-4 du même code, peut servir de fondement, même après le 1er janvier 2006, au prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer du dirigeant, dès lors que al procédure collective de la personne morale dirigée est régie par cette loi ancienne.

S’agissant de l’action en comblement de passif, la solution adoptée dans une 2ème espèce (Com., Bull. 2006, IV,n° 259, p. 283, pourvoi n° 05-19.088) procède de la même analyse : la non-application de la responsabilité pour insuffisance d’actif prévue par le nouvel article L. 651-2 du code de commerce a pour corollaire le maintien en vigueur, pour les dispositions de l’article L. 653-1-II du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi précitée et prévoyant un délai de prescription de 3 ans ne sont pas applicables au prononcé, par une juridiction non répressive, d’une mesure d’intérêt public, telle la faillite personnelle, à l’occasion d’une procédure ouverte antérieurement au 1er janvier 2006.

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) - Sauvegarde - Ouverture de la procédure - Conditions - Difficultés insurmontables - Appréciation - Filiale - Conditions - Détermination.
Chambre commerciale, 26 juin 2007 (Bull. n° 176)
Chambre commerciale, 26 juin 2007 (Bull. n° 177)

Une des innovations les plus remarquables de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises est la création, au sein des mesures mises à la disposition des entreprises en difficulté, de la procédure de sauvegarde.

Les juges du fond ont été saisis dès l’entrée en vigueur de la loi de demandes de procédures de sauvegarde. Plusieurs décisions d’ouverture ont fait l’objet de tierces oppositions de la part de l’assureur-crédit des fournisseurs des entreprises concernées et deux d’entre elles ont donné lieu à un pourvoi en cassation formé contre des arrêts rendus par les cours d’appel de Versailles et de Colmar. Ces pourvois ont été l’occasion pour la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation de contribuer, par les deux arrêts rapportés, à l’interprétation des critères légaux d’ouverture et de préciser l’étendue de son contrôle sur les décisions d’ouverture des juges du fond.

1°) La mise en œuvre des conditions légales d’ouverture de la procédure de sauvegarde :

L’article L. 620-1 du code de commerce définit les critères d’éligibilité à cette procédure qui est ouverte sur demande d’un débiteur qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements.

Deux questions paraissent désormais résolues :
- Les deux arrêts présentés posent en principe que les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture. Les déclinaisons de ce principe sont simples. Le tribunal qui ouvre la procédure vérifie si le débiteur justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter de nature à le conduire à la cessation des paiements au jour où il statue. La cour d’appel qui statue sur l’appel du jugement d’ouverture apprécie si les conditions de l’ouverture étaient réunies à la date de ce jugement. La cour d’appel qui statue sur l’appel du jugement qui a rejeté la demande d’ouverture doit se déplacer au jour où elle statue pour apprécier si le débiteur apporte la justification attendue de lui. Ce n’est que si le débiteur justifie des difficultés visées à l’article L. 620-1 du code de commerce à la date de l’arrêt qu’elle peut infirmer le jugement de rejet et ouvrir la procédure de sauvegarde. Enfin, l’existence d’une tierce opposition ne vient pas troubler ce mécanisme, le tribunal statuant sur tierce-opposition et la cour d’appel statuant ensuite doivent se placer au jour du jugement d’ouverture frappé de tierce opposition pour vérifier la situation du débiteur.
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard d’une filiale, la situation de la filiale doit être appréciée en elle-même sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient. La précision, apportée par l’arrêt de rejet du pourvoi n° 06-20.820, supposait une interprétation de la définition des difficultés visées par l’article L. 620-1 du code de commerce. Le pourvoi posait la question de savoir si une filiale qui pourrait surmonter ses difficultés grâce au soutien promis par le groupe était éligible à la sauvegarde. La cour d’appel qui, contrairement à ce que soutenait le moyen, n’a pas relevé l’existence d’un engagement de la société mère en faveur de sa filiale est approuvée pour avoir considéré qu’il était indifférent de savoir qu’elle sera la position que prendra la société mère dans le cadre de la période d’observation et l’éventuelle élaboration d’un plan de sauvegarde.

2°) L’étendue du contrôle par la Cour de cassation des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde :

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde suppose une appréciation in concreto des difficultés du débiteur par les juges du fond qui pouvaient militer en faveur d’une appréciation souveraine des juges du fond.

Mais les difficultés permettant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ont été attentivement, et au terme de débats animés, définies par le législateur dans le but d’éviter les recours abusifs à cette nouvelle procédure. La nouveauté de la norme nécessite par ailleurs une délimitation exacte de ses limites. Ces deux raisons conduisent généralement à la mise en place d’un contrôle de qualification. Cette solution a donc été privilégiée.

Adoptant dans ses deux arrêts la formule « a pu » signalant l’existence d’un contrôle léger de sa part, la Cour de cassation entend laisser aux juges du fond une certaine liberté d’appréciation en contrôlant toutefois que la loi a été correctement appliquée à la situation en cause, contrôle qui se manifeste dans les deux arrêts par le rappel des motifs approuvés, assorti, dans l’arrêt de rejet du pourvoi n° 06-17.821, de l’abstraction faite des motifs erronés mais surabondants de l’arrêt attaqué.