Avant-propos (Par Frédérique Dreiffuss-Netter, professeur à l’Université Paris-Descartes)

Sous la direction scientifique de Madame le professeur Frédérique Dreifuss-Netter, ont contribué à l’étude :

Hugues Adida-Canac
Michel Blatman
Danièle Caron
Claire Coutou
Anne-Elisabeth Crédeville
Domitille Duval-Arnould
Dominique Guihal
Hervé Gosselin
Jean-Pierre Gridel
Savinien Grignon-Dumoulin
Laurent Jacques
Frédéric Jenny
Renée Koering-Joulin
Régis Lafargue
Claude Mathon
Ghislain de Monteynard
Edouard Rottier
Jean-Dominique Sarcelet
Pierre Sargos
Michel Trédez

Au sortir de la seconde guerre mondiale, alors que se faisaient jour les promesses de diagnostics plus précis grâce à la radiologie et de thérapeutiques efficaces telles les antibiotiques, la Déclaration des droits de l’homme de 1946, à laquelle renvoie le préambule de la Constitution de 1958, proclamait que « la loi garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé »(1). Aujourd’hui, alors que la biologie et la génétique ont bouleversé la médecine traditionnelle, faisant naître à la fois d’immenses espoirs thérapeutiques attachés à la thérapie génique ou cellulaire et les craintes d’un nouvel asservissement de l’homme par la science, plus de soixante dix-ans après le célèbre arrêt Mercier (Civ., 26 mai 1936, DP 1936.1.88, rapport Josserand, concl. Matter, note E.P.) par lequel la Cour de cassation faisait bénéficier les malades, via l’obligation contractuelle du médecin, du dernier état des connaissances scientifiques, la protection de la santé représente un enjeu juridique considérable. Progressivement, débordant aussi bien le cadre de la médecine classique que celui du droit interne, s’est édifié un socle législatif et réglementaire de droit de la santé, dicté par des exigences éthiques et juridiques impérieuses. De cet ensemble, fait de strates successives qui en entachent la cohérence, émergent quelques repères que l’on peut essayer de dégager dans un ordre approximativement chronologique.

La construction d’un droit de l’expérimentation humaine. - Les procès de Nuremberg avaient fait apparaître la nécessité pour les nations de se doter de garde-fous pour éviter à jamais le sacrifice d’êtres humains au nom de la science. Dès cette époque, commençait à se profiler l’un des grands axes de la législation pour les années à venir : la protection des droits fondamentaux au regard des activités médicales et scientifiques. En 1951, Canguilhem, lors d’une conférence consacrée à l’expérimentation sur le vivant animal(2), déclarait que « le problème de l’expérimentation sur l’homme n’est plus un simple problème de technique, c’est un problème de valeur. Dès lors que la biologie concerne l’homme non plus simplement comme problème, mais comme instrument de la recherche de solutions le concernant, la question se pose d’elle-même de décider si le prix du savoir est tel que le sujet de savoir puisse consentir à devenir objet de son propre savoir. On n’aura pas de peine à reconnaître ici le débat toujours ouvert concernant l’homme moyen ou fin, objet ou personne ». Il n’est donc rien d’étonnant à ce que, une fois mis en place un système sanitaire de qualité accessible au plus grand nombre et pour concilier les exigences liées à l’autorisation de mise sur le marché des médicaments et la protection des personnes, se soit imposée une loi sur la recherche biomédicale, la loi Huriet du 20 décembre 1988, récemment modifiée par la loi du 9 août 2004 pour être mise en conformité avec le droit européen(3). Ces lois reposent sur les grands principes qui justifient au plan international l’expérimentation humaine : examen par un comité indépendant, pertinence de la recherche, respect de la balance bénéfice/risque et consentement éclairé.

L’émergence d’un droit de la biomédecine. - Parallèlement à la recherche biomédicale et dans un domaine voisin, un autre axe important concerne la réglementation des activités de biomédecine, parfois appelée « droit de la bioéthique », ce qui est une impropriété de langage car l’éthique ne se confond ni avec la science, ni avec le droit. On sait que la France, où la loi Caillavet permettait déjà depuis 1974 les greffes d’organes, a été le premier pays en Europe à se doter en 1994 d’une législation englobant les dons d’éléments et produits du corps humain, l’assistance médicale à la procréation, les diagnostics anténataux et la génétique(4). Le dispositif, adopté à titre expérimental en principe pour cinq ans, a été réexaminé dix ans plus tard. La loi du 6 août 2004 n° 2004-800 relative à la bioéthique se distingue de la version précédente en ce qu’elle ouvre la porte à la recherche sur les embryons et les cellules souches embryonnaires(5). Ces lois doivent être mises en parallèle avec l’évolution qui a consacré le droit des femmes à la contraception(6), puis à l’interruption de grossesse(7) et enfin à la stérilisation contraceptive(8). En effet, toutes ces activités se démarquent de la médecine traditionnelle en ce que les atteintes à l’intégrité physique des personnes ne poursuivent pas un objectif purement thérapeutique. Tantôt il s’agit d’une atteinte à la personne dans l’intérêt thérapeutique d’autrui comme c’est le cas avec les greffes d’organes(9), tantôt de répondre non à une pathologie mais à un désir ou un refus d’enfant, tantôt d’empêcher la naissance d’enfants atteints de pathologies graves, tantôt enfin de procéder à des tests diagnostics ou prédictifs de maladies génétiques ou d’identifier des personnes par leurs empreintes génétiques. Les problématiques attachées à ces activités sont variées mais elles mettent en jeu des valeurs qui dépassent de très loin les objectifs de protection de la santé. Le rôle du droit s’en trouve profondément bouleversé. La proclamation du principe de respect de la dignité de la personne humaine(10), qui demeure un concept à géométrie variable reflétant des conflits idéologiques(11), questionne la fonction du droit qu’il tire du côté de l’ontologie : comme l’écrit Catherine Labrusse-Riou, « le droit est ainsi placé dans une situation difficile, si ce n’est impossible. On lui demande, pour départager les philosophies ou les sciences adverses, de dire sur l’homme une vérité qu’il ne peut pas dire. Mais en même temps, on lui récuse le droit de penser ce qu’il doit énoncer, à savoir le jugement sur les faits et les vérités qu’on lui présente, à partir de règles de droit ou de catégories dont le fondement ou le contenu sont discutés ou même discrédités(12) ». Malgré ces difficultés, le législateur parvient tant bien que mal à un équilibre normatif entre des valeurs contradictoires. Le droit européen, que ce soit par l’intermédiaire de la Convention d’Oviedo non encore ratifiée par la France, ou par le biais de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui met en avant dans ces matières la « marge d’appréciation » laissée aux Etats(13), ne fournit qu’un cadre très général. Le droit français occupe en Europe une place intermédiaire entre les pays à tendance utilitariste et permissive(14) et les pays où toute intervention sur le vivant est vue avec défaveur(15).

La percée de l’autonomie de la personne malade dans les décisions relatives à sa santé. - Le troisième axe important de la législation moderne en matière de santé concerne les rapports entre la personne malade ou « usager du système de santé »(16) et les professionnels. On sait que la loi du 4 mars 2002, en consacrant la participation de la personne aux décisions concernant sa santé(17), a rompu avec l’attitude dite du « paternalisme médical » illustré par le Professeur Portes dans son commentaire du code de déontologie médicale ( « Tout acte médical n’est, ne peut être et ne doit être qu’une confiance qui rejoint librement une conscience »). Il s’agit là d’une transposition en droit de la santé du principe éthique d’autonomie qui ne se confond pas avec la capacité juridique(18). Le code de la santé publique, s’inspirant d’une solution édictée en 2001 au profit des jeunes femmes demandant une interruption de grossesse, permet aux mineurs de se faire soigner en gardant le secret à l’égard des titulaires de l’autorité parentale(19). Dans le même ordre d’idées, le nouvel article 459 du code civil issu de la loi du 5 mars 2007 relative aux majeurs protégés qui entrera en vigueur le 1er janvier 2009 prévoit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet ». Les dispositions relatives au refus de soins et à la fin de vie, avec la prise en compte des directives anticipées(20), confirment cette percée de l’autonomie au détriment du pouvoir médical, au point que les médecins se sentent parfois « sommés » de répondre à une demande au mépris de leur propre autonomie(21).

L’indemnisation des victimes de dommages ayant leur origine dans l’activité de santé. - Sans aller jusqu’à accréditer la thèse, que les chiffres tendent à relativiser, d’une « judiciarisation » de la médecine, il est devenu banal de constater que les actes de diagnostic et de soins, au fur et à mesure de leur sophistication, deviennent plus agressifs tandis que les victimes de dommages ne se résignent pas à la fatalité et recherchent sinon des responsables, à tout le moins des explications. Moins meurtriers que les accidents de la circulation mais présentant éventuellement un caractère sériel, les dommages ayant leur origine dans l’activité de santé ont provoqué l’intervention du législateur à plusieurs reprises, parfois sous l’impulsion de directives européennes. C’est le cas de la loi du 31 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits qui a vocation à s’appliquer aux produits de santé. Mais surtout, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, complétée par la loi du 30 décembre 2002, a mis en place un système complet d’indemnisation des victimes d’accidents médicaux, associant d’une manière complémentaire responsabilité et assurance d’une part, solidarité nationale d’autre part avec la création de l’ONIAM(22).

La culture de la prévention et de la précaution. - Si nul ne conteste qu’en matière médicale, la prévention des pathologies est toujours préférable à leur traitement et si certains dispositifs de nature à éviter la survenance du dommage, telles les mesures de lutte contre les infections nosocomiales ne soulèvent guère d’objections, il n’en demeure pas moins qu’un souci excessif de prévention peut entrer en conflit avec les libertés individuelles. C’est ainsi que l’action des autorités publiques dans le domaine des autorisations de mise sur le marché ou de l’évaluation des risques peuvent conduire à limiter la liberté d’entreprendre des laboratoires ou des producteurs de substances ayant un effet sur la santé(23). Mais on assiste également au développement de mesures qui s’adressent directement aux individus afin de les protéger contre des comportements dangereux pour eux-mêmes. L’interdiction du tabac dans l’ensemble des lieux publics au 1er janvier 2008 constitue l’illustration d’un interventionnisme préventif en matière de santé qui suscite des interrogations. Par la coercition, ou plus subtilement par des messages qui encouragent chez les individus la conformité à la norme sociale, le risque est que la santé publique devienne, ainsi que l’a écrit un auteur québécois, une « entreprise de normalisation des groupes indisciplinés(24) ».

Les nouveaux rôles du médecin. - La publication des actes d’un colloque qui s’est déroulé en 2006(25) conduit à se demander si les professionnels de santé, dont les devoirs sont désormais codifiés dans un code de la santé… publique ne sont pas devenus avant tout les gestionnaires d’une politique de santé ou les maîtres d’œuvre d’un ordre public sanitaire. L’utilité de l’acte médical qui « ne consiste plus seulement à garantir la santé des individus mais aussi à assurer une certaine régulation des comportements  »(26) aurait-elle contraint le médecin, une fois dépouillé de ses oripeaux à la Diafoirus, à endosser le costume passe-partout d’un quelconque technocrate ?

Dans ce contexte hétérogène dont il vient d’être tracé un bref panorama et où le législateur semble s’être réservé le rôle principal, il devient loisible de s’interroger sur la place de la jurisprudence. Naguère source quasi unique du droit privé de la santé, alors réduit à la responsabilité médicale pour les dommages survenus dans le secteur libéral de soins, le juge judiciaire est-il depuis lors condamné à devenir la « bouche » d’une réglementation tatillonne et technique ?

Le présent rapport démontre qu’il n’en n’est rien. En effet, quelles que soient l’étendue ou les modalités de l’intervention législative, le procès demeure le lieu où les nouvelles exigences de santé publique se confrontent avec les attentes individuelles des justiciables(27). Le juge y est tenu de concilier les contraintes politiques, sociales ou économiques avec la prise en compte de la souffrance des personnes malades, âgées ou handicapées, des détenus, des salariés exposés à des substances toxiques ou des enfants victimes du saturnisme. De ce point de vue, la décision judiciaire demeure le lieu par excellence ce que Ricoeur appelait le « jugement moral en situation »(28). Plus que jamais, le prétoire apparaît comme la scène où se jouent les grandes tragédies modernes que sont les contaminations transfusionnelles ou la naissance d’enfants lourdement handicapés. Des affaires emblématiques(29), en particulier dans le domaine de la responsabilité des professionnels de santé, suscitent l’interrogation de toute une société sur sa conception de la responsabilité et partant, sur ses valeurs.

Pour autant, la fonction de la jurisprudence a évolué. Sa tâche est devenue beaucoup plus complexe. Certes, la responsabilité pénale et surtout civile à l’occasion des dommages à la personne causés par les professionnels de santé au cours de leur activité mobilise encore la Cour de cassation, principalement la première chambre civile et la chambre criminelle. C’est la raison pour laquelle toute la seconde partie de la présente étude y a été consacrée. Mais en outre, ce qui est nouveau, c’est que des préoccupations en rapport avec la protection de la santé irriguent, au-delà des relations entre les malades et les acteurs de santé, ou celles des acteurs de santé entre eux, tout un ensemble de domaines auxquels cette notion était jusqu’ici étrangère. La première partie de l’étude, qui rend compte d’arrêts émanant de toutes les chambres de la Cour de cassation, illustre l’importance que revêt la santé et l’influence qu’elle exerce, non seulement dans les contrats du monde de la médecine, de la pharmacie, mais aussi dans ce qui fait l’environnement juridique quotidien de la personne, sur son lieu de travail ou dans ses habitudes de consommation.

Au total, cet instantané de l’activité de la haute juridiction, bien que loin d’être exhaustif, en donne une image impressionnante au regard du volume et de la diversité des affaires traitées en lien avec la santé. Pour des raisons de clarté et de facilité d’accès, la structure de l’étude repose sur les grands domaines du contentieux. L’avantage est de permettre au lecteur de choisir l’ordre dans lequel il souhaite aborder les thèmes traités. C’est pourquoi également, certains arrêts se retrouvent dans plusieurs rubriques où ils bénéficient d’un éclairage un peu différent. L’inconvénient de cette présentation est cependant de ne pas faire ressortir les axes transversaux qui caractérisent cette jurisprudence. Il est pourtant intéressant d’essayer de dégager quelques procédés par lesquels la Cour de cassation remplit sa mission, qu’elle présente ainsi au public sur la page d’accueil de son site internet : « elle assure… par sa jurisprudence, une application harmonieuse des lois ». Or s’il est un champ où l’harmonisation s’impose, c’est bien celui auquel la présente étude est consacrée.

Cette harmonisation intervient selon deux directions : tout d’abord, à un moment donné, il revient à la Cour de cassation d’accorder les concepts du droit spécifique de la santé avec les mécanismes de droit commun, notamment les dispositions régissant les contrats ou la responsabilité. En outre, l’évolution législative est si rapide qu’il convient en second lieu de « lisser » dans le temps les conséquences des changements sur les litiges en cours. C’est pourquoi, en introduction aux analyses émanant des différentes chambres concernées, on formulera quelques brèves observations quant à l’apport de leur jurisprudence dans l’harmonisation du droit de la santé d’une part au regard des autres domaines du droit (I) et d’autre part du droit transitoire dont il constitue un véritable laboratoire (II).

I. L’harmonisation entre le droit de la santé et les autres domaines du droit

Le droit de la santé n’est pas véritablement une branche du droit puisqu’il est régi, à l’exception des domaines où le législateur a instauré un dispositif spécial, par les mécanismes ordinaires de droit privé ou public. C’est pourquoi les acteurs de santé doivent se soumettre à des règles non spécifiques, par exemple en matière de droit de la concurrence, qu’il soit interne ou européen (Voir par exemple infra 1.1.2.2). Mais les relations entre ce que l’on appellera ici le droit commun et le droit de la santé sont plus riches et plus complexes puisque si le droit commun est parfois à la source du droit de la santé (A), le droit de la santé influence en retour le droit commun dont il constitue un auxiliaire (B).

    A. Le droit commun à la source du droit de la santé

On peut, à titre d’exemple, relever quelques situations où les principes du droit des contrats ou de la responsabilité civile ou pénale constituent les outils par lesquels le juge résout des problèmes juridiques en lien avec la santé. Dans cet ensemble, le contrat occupe une place particulièrement éminente(30). Historiquement en effet, la Cour de cassation a fondé depuis 1936 la responsabilité médicale sur les obligations contractuelles du praticien envers son patient. Il en résulte que le devoir d’information, même s’il tire sa force du principe du respect de la dignité de la personne humaine (cf. infra 1.1.1.1.1.1.) est une obligation contractuelle, fondée sur l’interprétation créatrice du juge et dont la preuve, depuis l’arrêt Hédreul (1re Civ., 25 février 1997, Bull. 1997, I, n° 75, p. 49, pourvoi n° 94-19.685), obéit à l’article 1315 du code civil relatif à la preuve de l’exécution des obligations(31). La jurisprudence la plus récente de la première chambre civile (1re Civ, 6 décembre 2007, pourvoi n° 06-19.301, cf. infra 2.1.1.1.1.1. et 2.2.1.2.1.1.) en tire les conséquences au regard de la responsabilité en estimant que le défaut d’information imputable au médecin ne peut donner lieu à réparation d’un préjudice moral indépendant du préjudice corporel subi par le malade, ce qui aurait pu être soutenu si le devoir d’information était considéré non plus comme une obligation contractuelle du médecin mais comme un devoir déontologique envers la personne dont toute atteinte devrait être sanctionnée(32).
C’est également grâce à l’extension d’une jurisprudence non spécifique, l’arrêt Costedoat, rendu à propos d’un pilote d’hélicoptère, qu’il a été décidé que le médecin préposé qui n’excède pas les limites de sa mission n’engage pas sa responsabilité à l’égard de la victime du dommage (1re Civ., 9 novembre 2004, Bull. 2004, I, n° 260 et n° 262, p. 217, pourvoi n° 01-17.168 et les références citées infra 2.1.1.3.2.2.3.). On peut certes s’étonner de l’utilisation, dans les relations entre un patient et une clinique, de l’article 1384, alinéa 5, qui est un texte relatif à la responsabilité délictuelle. La logique aurait voulu que la règle du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle y fasse obstacle, mais ce moyen n’avait sans doute pas été soulevé par les parties et s’il est vrai que la Cour de cassation aurait pu le faire, elle n’y était pas obligée ainsi que l’a confirmé récemment l’Assemblée plénière (Ass. Plén., 21 décembre 2007, pourvoi n° 06-11.343).
Et si la Haute juridiction n’a pas suivi certains juges du fond dans l’élaboration d’une obligation contractuelle de sécurité de résultat à la charge du médecin, réservant ainsi l’hypothèse de l’aléa thérapeutique (infra 2.1.2.3.), c’est encore au double visa des articles 1147 et 1135 du code civil que cette limite a été posée(33). Le législateur a ensuite pris le relais de la responsabilité par une indemnisation collective des victimes d’aléas thérapeutiques (infra 2.2.2.2.).

    B. Le droit de la santé auxiliaire du droit commun

L’influence entre droit des obligations et droit de la santé n’est pas à sens unique. De plus en plus, le législateur civil renvoie à des dispositions du code de la santé publique (ce que fait par exemple la loi récente sur la protection des majeurs, infra 1.1.1.2.2.). De même, de nombreuses infractions pénales sont constituées par le non respect des prescriptions du même code, comme par exemple dans le domaine des activités réglementées de la biomédecine.
On constate également que dans les contrats passés entre médecins ou entre médecins et cliniques, la liberté contractuelle se trouve limitée par l’application de principes d’inspiration déontologique, tel le libre choix du praticien, aujourd’hui à valeur législative ou l’interdiction du « compérage », codifiée dans la partie réglementaire du code de la santé publique (infra 1.1.2.1.).
D’une manière générale, l’influence du droit de la santé sur les concepts de base est probablement plus diffuse et plus profonde. L’exigence de protection de la santé gagne de proche en proche d’autres domaines. C’est par exemple d’une manière concomitante avec le développement du droit médical que s’est fait jour la nécessité de protéger les personnes dans l’ensemble de leurs relations juridiques. Le contrat de travail s’est transformé, en raison des exigences de santé, par la création de l’obligation de sécurité, laquelle devait ensuite s’emparer de dispositions plus techniques du code du travail (infra 1.2.1.1.1). On peut estimer aussi que c’est par contagion des dispositions protectrices du salarié malade dans son emploi que l’assemblée plénière, limitant l’exigence de l’extériorité de la force majeure, a fini par admettre que la maladie puisse être une cause légitime d’inexécution des obligations (infra 1.2.1.2.3).
Il est également fréquent que les notions de droit commun s’enrichissent ou s’affinent dans le contexte jurisprudentiel relatif à la santé : c’est à propos du médicament que la Cour de cassation a pu marquer la différence entre produit dangereux et produit défectueux, défini comme celui qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre (infra 2.1.1.2.2.1.1.).
Bien d’autres notions en matière de responsabilité ont été éclairées par la jurisprudence à partir des spécificités de l’activité médicale, où l’on travaille en équipe mais en toute indépendance personnelle (infra 2.1.1.3.1.), où la causalité se dilue sous l’influence de l’incertitude scientifique ou du caractère multifactoriel des dommages (infra 2.1.2)…

Le mouvement dialectique entre droit commun et droit de la santé peut entraîner une série d’enrichissements réciproques : c’est ainsi que le principe de précaution, ou tout au moins l’idée qui lui est sous-jacente a inspiré l’arrêt de la Première chambre civile rendu dans l’affaire du Distilbène (1re Civ., 7 Mars 2006, Bull. 2006, I, n° 142 et 143, p. 130, pourvoi n° 04-16.179)(34) où il s’est traduit par la mise à la charge du fabricant d’un médicament d’une obligation de vigilance. Mais l’obligation contractuelle de vigilance(35) n’a-t-elle pas elle-même vocation à « migrer » vers d’autres secteurs du droit pour renforcer des obligations de sécurité étrangères à l’activité de santé ?
Le rôle de la Haute juridiction dans la mise en cohérence des différentes dispositions est majeur. Il en est de même lorsqu’elles se succèdent dans le temps.

II. L’harmonisation dans le temps du droit relatif à la santé

La succession de plusieurs régimes juridiques dans le temps pose des problèmes de droit transitoire quand il s’agit de déterminer le moment auquel s’appliquent les nouvelles dispositions. La Cour de cassation a dû à plusieurs reprises arbitrer ces difficultés dans le domaine de la responsabilité médicale où l’activité jurisprudentielle, puis législative, a été intense. En outre, même une fois fixé le seuil temporel de passage d’un régime juridique à un autre, il reste au juge à gérer la coexistence des deux régimes, l’ancien et le nouveau, ce qui nécessite aussi certaines orientations générales.

    A. Le seuil de passage d’un régime à un autre

Aux difficultés d’application de la loi dans le temps (1°), il faut ajouter celles liées aux revirements de jurisprudence (2°).

1°) Pour ce qui est des modifications législatives, le rôle de la jurisprudence n’est pas le même selon que celle-ci comporte ou non une date d’entrée en vigueur spécifique. Lorsque c’est le cas, en principe le juge n’a pas de marge de manœuvre. Encore faut-il que la loi soit claire. Tel n’était pas le cas de la loi du 4 mars 2002 selon laquelle « Les dispositions du titre IV du livre Ier de la première partie du code de la santé publique issues de l’article 98 de la présente loi, à l’exception du chapitre Ier, de l’article L. 1142-2 et de la section 5 du chapitre II, s’appliquent aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées au plus tôt six mois avant la publication de la présente loi. Cet article est applicable aux instances en cours n’ayant pas donné lieu à une décision irrévocable ». Un avis de la Cour de cassation avait estimé qu’il convenait de comprendre que la loi nouvelle concernait, outre les accidents survenus depuis le 5 septembre 2001, tous ceux qui faisaient l’objet d’une instance en cours, quelle que soit la date de survenance du dommage, puisque si la loi nouvelle était meilleure que l’ancienne, le législateur avait sans doute voulu qu’elle s’applique le plus tôt possible(36). Mais le législateur devait contrarier cette interprétation et imposer la sienne : seuls sont concernés les dommages postérieurs au 5 septembre 2001(37).
Dans la même loi, l’article 1er dit parfois « amendement anti-Perruche » qui limite la responsabilité liée à la non détection d’un handicap au stade prénatal a, quant à lui, été la source d’un important contentieux (infra 2.2.1.2.3.3.). Saisie par deux familles d’enfants nés avec un handicap(38), la Cour européenne des droits de l’homme a écarté l’application immédiate sur le fondement de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, parce que les requérants avaient pu légitimement compter sur la réparation de leur préjudice avant l’entrée en vigueur de cette loi. Dans les deux espèces, une décision était déjà intervenue au moment de cette entrée en vigueur. On pouvait donc se demander si, pour la Cour de Strasbourg, c’était cette décision qui avait fait naître pour les demandeurs une créance légitime à protéger : avait-elle condamné la rétroactivité de la loi pour les seules instances en cours ou plus largement, devait-on estimer qu’elle devait être exclue pour tous les enfants nés avant son entrée en vigueur(39) ? Plusieurs arrêts de la Cour de cassation du 24 janvier 2006 et du 21 février 2006(40), rendus en conformité avec les arrêts de la Cour européenne, n’ont pas tranché cette question. On peut s’interroger en revanche sur la motivation d’un arrêt plus récent, certes non publié (1re Civ., 30 octobre 2007, pourvoi n° 06-17.325), qui se réfère à la date de révélation du dommage.

En l’absence de dispositions transitoires, ce sont les principes d’application de la loi dans le temps qui doivent être mis en œuvre. En droit pénal, concernant les atteintes involontaires à l’intégrité physique, on constate que la loi du 10 juillet 2000 soumettant la responsabilité de l’auteur indirect à l’exigence d’une faute qualifiée (infra 2.1.1.4.3.2.) a été considérée comme une loi pénale plus douce soumise à la rétroactivité in mitius.
En dehors du droit pénal et lorsque la loi ne dit rien, c’est le principe de l’application immédiate qui prévaut. Mais la Cour de cassation en donne une interprétation extensive lorsque la loi nouvelle en matière de réparation est favorable aux victimes. C’est ainsi que la modification des recours des tiers payeurs pour les dommages à la personne par la loi du 21 décembre 2006 a fait l’objet d’un avis(41) selon lequel les nouvelles dispositions « s’appliquent aux événements ayant occasionné ce dommage survenus antérieurement à la date d’entrée en vigueur de cette loi, dès lors que le montant de l’indemnité due à la victime n’a pas été définitivement fixé » (infra 2.2.2.1.4.). La volonté de favoriser les victimes explique également certaines solutions purement jurisprudentielles.

2°) Les revirements de jurisprudence. - Bien que la solution ne soit pas nouvelle, c’est un arrêt de la première chambre civile du 9 octobre 2001 relatif à la faute médicale (1re Civ., 9 octobre 2001, Bull. 2001, I, n° 249, p. 157, pourvoi n° 00-14.564, D. 2001.3470, rapport P. Sargos, note D. Thouvenin ; sur renvoi, Grenoble, 5 septembre 2006, Resp. civ. et ass., mars 2007, comm n° 3, Ch. Radé) qui a mis le feu aux poudres au sujet de la délicate question de l’apparente rétroactivité des revirements de jurisprudence : un jeune homme, né en 1975 avec une paralysie du plexus brachial due à des manœuvres obstétricales, le gynécologue ayant opté, lors d’une présentation par le siège, pour un accouchement par voie basse, avait assigné après la majorité, le médecin en responsabilité. La cour d’appel avait écarté le grief de défaut d’information de la parturiente sur les risques de l’accouchement, au motif que l’obligation d’information ne portait pas sur les risques exceptionnels, conformément à la jurisprudence en vigueur à l’époque des faits (1re Civ., 7 octobre 1998, Bull. 1998, I, n° 291, p. 202 , pourvoi n° 97-10.267, JCP (G) 1998 II 10179, Concl. J. Sainte-Rose, note P. Sargos), mais pas à celle en vigueur à l’époque de l’arrêt car entre temps, la Première chambre civile avait étendu le domaine de l’information à ce type de risques (1re Civ., 7 octobre 1998, précité). L’arrêt de 2001 casse celui de la cour d’appel, estimant que la responsabilité du médecin pouvait être recherchée « alors même qu’à l’époque des faits la jurisprudence admettait qu’un médecin ne commettait pas de faute s’il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels ». En effet, pour la première chambre civile, « l’interprétation d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée ».
Cet arrêt devait provoquer un sentiment d’injustice auprès des médecins s’estimant sanctionnés pour avoir fait confiance à la jurisprudence contemporaine de leur action. La doctrine qui s’était déjà émue de l’effet rétroactif des revirements(42), devait alors débattre de l’opportunité d’un changement de perspective, thèse soutenue dans un rapport remis par notre collègue Nicolas Molfessis au premier président Guy Canivet(43) mais pas approuvée unanimement au sein de l’Université(44).

Il nous semble que l’apparente rétroactivité des revirements de jurisprudence est un phénomène inévitable et résulte de l’office même du juge qui, statuant par hypothèse sur des faits passés, y prend appui pour consacrer des solutions nouvelles. Il s’agit moins de ne pas contrevenir à l’article 5 du code civil(45) que d’obéir à la logique temporelle, due à la distance entre le moment des faits et celui de la décision. Certes, l’impression que la justice serait alors à des « années lumières » du justiciable doit être corrigée dans la mesure du possible. C’est ainsi que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. plén., 21 décembre 2006, Bull. 2006, Ass. plén, n° 14, p. 49, pourvoi n° 00-20.493) a écarté l’application à l’instance en cours d’un revirement de jurisprudence portant sur l’interprétation d’une disposition de prescription(46) au motif que la victime aurait été privée du fait de l’application immédiate d’un accès au juge, et partant d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme(47).
Mais ce correctif, étroitement lié à la matière en cause, ne saurait être transposé à tous les cas. En particulier, tant que la responsabilité médicale repose sur un fondement contractuel, on voit mal comment le juge pourrait fonder sa décision sur une obligation rattachée au contrat ou à ses suites en vertu de l’article 1135 du code civil sans lui faire produire effet dès la formation de ce contrat, donc avant la réalisation des actes incriminés.
Bien plus, on peut se demander si, quel que soit le fondement retenu, tout revirement défavorable aux victimes d’accidents médicaux n’est pas condamné par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme protégeant les attentes légitimes des titulaires d’une créance en responsabilité (V. supra). Une restriction significative des obligations du médecin avec réduction de l’indemnisation des personnes malades ne risque-t-elle pas d’être considérée comme rompant « le juste équilibre devant régner entre d’une part l’exigence de l’intérêt général et d’autre part la sauvegarde du droit au respect des biens(48) » ? Dans ce cas, toute jurisprudence en faveur des victimes produirait un « effet de cliquet » et interdirait tout retour en arrière, ce qui reviendrait en fait à consacrer « le droit acquis à une jurisprudence figée » ou les arrêts de règlement qu’interdit l’article 5 du code civil !

    B. La coexistence de régimes juridiques différents

Lorsque le législateur intervient dans le domaine de la responsabilité médicale, et quelle que soit la date qui constitue le seuil de passage d’un système à un autre, on se trouve en présence de deux régimes juridiques, l’ancien qui peut résulter d’une loi précédente ou de la jurisprudence, et celui issu des dispositions nouvelles. Plusieurs questions se posent à cet égard : tout d’abord on peut s’interroger sur la compatibilité du nouveau dispositif avec certaines solutions antérieures : lorsque le législateur en 2002 ne fait exception au devoir d’information qu’en cas de refus du patient ou d’ « impossibilité », faut-il considérer que l’ancien article 35 du code de déontologie (article R. 4127-35 du code de la santé publique) qui consacre la faculté de taire certains éléments dans l’intérêt du malade a été tacitement abrogé(49) ? Plus complexe est la question de savoir si la jurisprudence édictant une obligation de résultat à la charge du professionnel de santé pour les produits qu’il fournit et le matériel qu’il utilise est compatible avec la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux et avec la loi du 4 mars 2002 qui pose le principe de la responsabilité pour faute(50).
A supposer ensuite que l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi constitue un changement par rapport à sa jurisprudence précédente, la Cour de cassation est alors confrontée à un autre problème lorsque cette entrée en vigueur est retardée : convient-il de maintenir la jurisprudence pour les pourvois intéressant des litiges antérieurs à l’entrée en vigueur ou d’opérer un revirement afin d’unifier les solutions au profit de la loi nouvelle ? Par exemple, lorsque la loi du 4 mars 2002 consacre la jurisprudence sur la responsabilité de plein droit de l’établissement de santé pour les infections nosocomiales mais l’écarte pour le médecin qui n’est responsable que de sa faute, faut-il, à propos d’une infection contractée avant le 5 septembre 2001, date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, continuer d’appliquer au chirurgien l’ancienne jurisprudence ? Confrontée à cette hypothèse, la première chambre civile (1re Civ., 21 juin 2005, Bull. 2005, I, n° 276, p. 230, pourvoi n° 04-12.066 ; 1re Civ., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-17.491 ; en dernier lieu 1re Civ., 31 mai 2007, pourvoi n° 06-17.888) a opté pour le maintien des solutions antérieures (V infra 2.1.1.2.1.2.1.). Elle a, de même, réitéré la jurisprudence « Perruche » dans les arrêts récents précités, auxquels l’article 1er de la loi du 4 mars 2002 ne pouvait s’appliquer rétroactivement. Ces solutions s’expliquent en partie par le fait qu’il aurait été inéquitable de faire jouer la nouvelle disposition défavorable à la victime sans pouvoir la faire bénéficier du régime corrélatif d’indemnisation au titre de la solidarité nationale pas encore en vigueur(51).
Mais si la Cour de cassation ne cède pas aux sollicitations d’abandon anticipé de sa jurisprudence, il en est autrement lorsque, en vertu de la théorie de l’interprétation conforme dégagée par la Cour de justice des communautés européennes dans l’arrêt Von Colson et Kamann(52), elle interprète la loi à la lumière d’une directive non transposée ou incorrectement transposée, à partir de la date limite fixée pour la transposition. C’est en vertu de ce mécanisme que la Cour de cassation a progressivement remédié au retard dans la transposition de la directive n° 85-374 du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux(53), puis qu’elle a pu harmoniser le régime juridique applicables aux produits de santé mis en circulation avant et après l’entrée en vigueur de la loi de transposition du 19 mai 1998(54). La prise en compte anticipée de la directive a permis d’élaborer un régime de responsabilité équilibré et d’intégrer indirectement et en douceur à l’ordre juridique interne des principes destinés à faire partie tôt ou tard du corpus législatif.

Ces quelques propos liminaires sont loin d’épuiser la richesse d’une jurisprudence foisonnante dont il convient à présent de se faire une idée plus précise grâce à l’étude rédigée par les conseillers de la Haute juridiction. Cette richesse, qui fait tout l’intérêt de la discipline émergente du droit de la santé, tient surtout à la diversité du champ qu’elle permet d’englober. Cependant, il arrive qu’une végétation trop luxuriante obscurcisse le paysage : il est notamment légitime de regretter, dans le domaine de la responsabilité civile des professionnels de santé, la juxtaposition de nombreux fondements juridiques, de nature à porter atteinte à la lisibilité de l’ensemble et à la prévisibilité du droit. Est-il possible de remédier à cet inconvénient, inhérent à des évolutions jurisprudentielles et législatives nécessaires ? A titre de piste de réflexion, nous avions proposé naguère de renoncer à la responsabilité contractuelle des professionnels de santé au profit d’une responsabilité légale ou statutaire fondée sur la loi du 4 mars 2002 et les dispositions déontologiques correspondantes, puisqu’aussi bien, les devoirs des professionnels de santé et les droits de leurs patients sont désormais prévus indépendamment de toute situation contractuelle(55). Cette solution, à laquelle se sont ralliés d’autres auteurs(56), aurait l’avantage immense de simplifier la situation des victimes de dommage, qu’elles soient le patient ou ses proches, qu’elles s’adressent à l’établissement ou au médecin dont peu importerait du reste qu’il soit ou non le préposé de ce dernier ou qu’il utilise un produit ou un instrument dans l’exercice de son activité.
Persistant à estimer souhaitable un tel revirement, nous ne méconnaissons pas pour autant les difficultés inhérentes à sa mise en œuvre qui devrait en outre, pour être efficace, s’étendre aux juridictions de l’ordre administratif. En effet, si le législateur a voulu que les responsabilités des professionnels de santé soient désormais identiques, il n’est pas allé jusqu’à unifier le contentieux. En outre, il faudrait prendre garde qu’à raisonner exclusivement en termes de devoirs des uns et de droits des autres, on n’aboutisse à remettre en cause l’équilibre fragile que la Cour de cassation a tenté de préserver entre la protection de la santé des personnes et les responsabilités des acteurs de santé, soumis dans le système de soins privés à des contraintes de plus en plus lourdes. En droit comme en médecine, l’essentiel n’est-il pas de ne pas nuire ?

 

 

 

(1) Voir aussi la célèbre définition de l’OMS en 1946 : « La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité »

(2) In La connaissance de la vie, Librairie philosophique J. Vrin, 2ème édition 1998, p. 17 et s.

(3) Sur ces évolutions, voir les commentaires de D. Thouvenin et la bibliographie sous l’article L 1121-1, Code de la santé publique sous la direction de F. Dreifuss-Netter, Lexisnexis Litec, 2ème édition 2007

(4) Il s’agit de deux lois du 29 juillet 1994 : loi n° 94-653 relative au respect du corps humain et loi n° 94-654 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal

(5) Art. L. 2151-5 du code de la santé publique

(6) Loi n°67-1176 du 28 décembre 1967

(7) Loi n°75-17 du 17 janvier 1975 dite loi Veil relative a l’interruption volontaire de grossesse modifiée par la loi n°79-1204 du 31 décembre 1979 et par la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception

(8) Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 précitée. La stérilisation contraceptive concerne aussi les hommes.

(9) Ce que permet à titre exceptionnel l’article 16-3 du Code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui ».

(10) Les principes de base relatifs aux activités de bioéthique ont été inscrits au Code civil aux articles 16 et suivants. De la dignité de la personne humaine, découlent la nécessité du consentement, la gratuité et l’anonymat.

(11) B. Mathieu, La dignité de la personne, quel droit. Quel titulaire ? D 1996, chron p 282 ; M-L Pavia et Th Revet (sous la direction de), La dignité de la personne humaine, Economica 1999 ; Ethique, droit et dignité de la personne, Mélanges offerts à Ch. Bolze, Economica 1999 ; C. Girard et S. Vauchez, La dignité de la personne humaine. Recherche sur un processus de juridicisation, P.U.F.2005.

(12) C. Labrusse –Riou, La vérité dans le droit des personnes, in L’homme la nature et le droit, présenté par B.Edelman et M-A Hermitte, C.Bourgeois 1988 p 159 et s.

(13) S. Greer, La marge d’appréciation : interprétation et pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Dossiers Droits de l’Homme n°17, 2000

(14) Comme le Royaume Uni et la Belgique

(15) Il s’agit d’une part de pays à forte tradition catholique comme l’Irlande ou l’Italie mais aussi des pays à tradition juridique germanique où la crainte d’une renaissance de l’eugénisme paralyse l’activité de biomédecine. Toutefois, les clivages sont complexes : en effet, l’Italie était jusqu’en 2003, le lieu de toutes les dérives, tandis que l’Espagne ou la Grèce, et, plus récemment le Portugal, malgré l’influence de la religion, ont des législations qui se rapprochent de celles de la France, et qui sont même plus libérales sur certains points.

(16) Ce terme employé par le législateur du 4 mars 2002, qui heurte parfois par sa connotation « administrative » se justifie par le fait que toutes les personnes qui ont à faire aux professionnels de santé ne sont pas « malades ».

(17) art. L. 1111-4 du code de la santé publique

(18) D Berthiau, Comprendre le principe d’autonomie en droit de la santé, Médecine et droit 2006, 53-60

(19) art. L. 111-5 du code de la santé publique.

(20) art L. 1111-11 du code de la santé publique.

(21) Voir infra 1.1.1.1.

(22) Voir infra 2.2.2.

(23) M.-A. Hermitte, Relire l’ordre juridique à la lumière du principe de précaution, D 2007, Dossier principe de précaution, p 1518

(24) R.Massé, V° santé, in Dictionnaire du corps, sous la direction de M Marzano, puf 2007

(25) Nouvelles frontières de la santé, nouveaux rôles et responsabilités du médecin, sous la direction de F.Bellivier et Chr.Noiville, Dalloz 2006

(26) B. Feuillet, L’évolution de l’acte médical in Nouvelles frontières… précité, p 203

(27) G.Timsit Les figures du jugement PUF les voies du droit, 1993 « la loi est écriture et généralité ; le jugement parole et singularité » p 87 ;

(28) P.Ricoeur, « La conscience et la loi » in Le juste, Esprit 1995 p 163 et s

(29) Les « Grands arrêts » de la Cour de cassation, constituent selon Philippe Jestaz (Les sources du droit, le déplacement d’un pôle à un autre, RTDC 1996 p 299 et s.) la version « semi-dure » des précédents anglo-saxons dits « Hard cases », L’affaire Perruche et ses suites en est un exemple particulièrement édifiant.

(30) Voir les actes du colloque de l’Association française de droit de la santé, Le contrat en droit de la santé, numéro spécial de la Revue générale de droit médical, 2007

(31) « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation
 ».

(32) P. Sargos, L’information du patient et de ses proches et l’exclusion contestable du préjudice moral, D 2008, p.192

(33) 1re Civ., 8 novembre 2000, pourvoi n° 99-11735 : « Attendu que la réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l’égard de son patient »

(34) G Viney, Principe de précaution et resp civile des personnes privées, D 2007 dossier p 1542

(35) Il existe aussi des obligations légales de vigilance, en particulier dans le domaine bancaire. V aussi la pharmaco vigilance,.art. R. 5121-150 à R. 5121-201, du code de la santé publique

(36) Avis de la Cour de cassation, 22 novembre 2002, Bull n°5, p.7, pourvoi n ° 02-00005.

(37) Article 3 de la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale.

(38) CEDH, 6 octobre 2005, Draon c. France, requête n° 1513/03 6 et Maurice c. France, requête n°11810/03

(39) Voir l’analyse approfondie de M. Bacache-Gibeili, Droit civil, sous la direction de Ch. Larroumet, Tome V, La responsabilité civile extracontractuelle, n° 650.

(40) 1re Civ., 24 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 29, 30 et 31 et 21 février 2006, Bull. 2006, I, n° 94.

(41) Avis de la Cour de cassation, 29 octobre 2007, pourvois n°0070015P, n°0070016P et 0070017P

(42) Ch Mouly, Le revirement pour l’avenir, JCP G 1994, I, 3776 .

(43) Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Président Guy Canivet, Litec 2005

(44) V Heuzé, A propos du rapport sur les revirements de jurisprudence, une réaction entre indignation et incrédulité , JCP 2005 I 130 .

(45) « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

(46) L’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 résultant d’une loi du 24 août 1993 relative à la présomption d’innocence.

(47) X. Lagarde, Modulation dans le temps des effets d’un revirement de jurisprudence : l’assemblée plénière de la Cour de cassation confirme, JCP 2007 II 10111

(48) Affaires Draon et Maurice précitées

(49) Voir infra 1.1.1.2.1.3.1.

(50) M.Bacache-Gibeili, Droit civil précité, n° 679 et infra 2.1.1.2.2.

(51) D. Duval-Arnould, Les infections nosocomiales, Point de jurisprudence, D. 2007 p. 1675 ; N.Checkli, Responsabilité médicale et infection nosocomiale : l’inapplicabilité de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours, Resp. civ. et ass. Décembre 2006, étude 20

(52) CJCE, 10 avril 1984, Affaire C-14/83, Rec., p. 1891, V. Cour de cassation rapport annuel 2006, p 137

(53) Voir les arrêts cités au rapport 2006 p 211 ; M. Bacache-Gibeili, droit civil précité, n° 600 et s ; spécialement 1re Civ., 28 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 58 ; JCP 1998, II 10008, rapp. P. Sargos.

(54) 1re Civ., 24 janvier 2006, 3 arrêts, JCP 2006, II 10082 note L. Grynbaum ; RTDciv. 2006, p.323, obs. P.Jourdain ; JCP 2006, I, 166, obs. Ph. Stoffel-Munck ; encore faut-il que la directive soit contraignante et ne laisse pas l’Etat membre d’introduire ou non dans leur législation la disposition concernée, en l’espèce l’exonération pour risque de développement : 1re Civ., 15 mai 2007, pourvoi n° 05-10234

(55) Feu la responsabilité contractuelle du médecin ?, Resp.civ. et ass. 2002, chr. p.4.

(56) M. Bacache-Gibeili, ouvrage précité n° 615 et s. ; S. Hocquet-Berg et B. Py, La responsabilité du médecin, éd Heures de France, 2006 ; Voir la thèse de M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins, Essai de remise en cause du contrat médical, Lyon 3, 2005. Voir aussi dans un contexte de soins différent, L’honorable J.-L.Baudouin, Quelques réflexions sur l’existence du contrat médical : l’exemple du droit québecois, Rev. Gén. De droit médical décembre 2007, p. 141.