Les relations entre les acteurs de santé

 

1.1.2. Les relations entre les acteurs de santé
1.1.2.1. Les contrats liés à l’exercice des professions de santé
1.1.2.1.1. La rétrocession conventionnelle d’honoraires
1.1.2.1.2. Les appréhensions conventionnelles de la clientèle
1.1.2.1.2.1. Les clauses « d’exercice exclusif » dans un établissement de soins
1.1.2.1.2.2. Les clauses de cessions de clientèle entre praticiens
1.1.2.1.2.3. Les clauses de présentation d’une clientèle non médicale à des praticiens de santé
1.1.2.2. Le commerce des produits de santé
1.1.2.2.1. Le monopole pharmaceutique
1.1.2.2.1.1. Le champ du monopole pharmaceutique
1.1.2.2.1.1.1. La définition du médicament
1.1.2.2.1.1.2. Les autres produits de santé au regard du monopole
1.1.2.2.1.1.2.1. Les produits d’entretien des lentilles de contact
1.1.2.2.1.1.2.2. Les dispositions médicaux de diagnostics in vitro
1.1.2.2.1.1.2.3. Produits cosmétiques, produits d’hygiène corporelle, compléments alimentaires
1.1.2.2.1.2. La compatibilité du monopole pharmaceutique avec l’article 28 du traité CE
1.1.2.2.2. Les acteurs du système de distribution des produits de santé
1.1.2.2.2.1. Les grossistes-répartiteurs
1.1.2.2.2.1.1. La compatibilité du régime fiscal des grossistes-répartiteurs avec le droit européen en matière d’aides d’état
1.1.2.2.2.1.2. Les grossistes-répartiteurs et le droit de la concurrence
1.1.2.2.2.2. La concurrence entre les pharmacies officinales
1.1.2.3. Les brevets en matière de santé
1.1.2.3.1. Les certificats complémentaires de protection
1.1.2.3.1.1. La durée totale de protection
1.1.2.3.1.2. Détermination de l’autorisation de mise sur le marché définissant le point de départ par certificat complémentaire de protection
1.1.2.3.2. L’atteinte au monopole différé par un brevet
1.1.2.3.2.1. L’obtention d’une autorisation de mise sur le marché et les actes s’y rapportant
1.1.2.3.2.2. Le dommage subi
1.1.2.3.3. Brevet et définition du médicament
1.1.2.4. L’exercice de la médecine face aux risques du droit des entreprises en difficulté

1.1.2. Les relations entre les acteurs de santé

Si le maintien ou l’amélioration de la santé des personnes, objectif dénué en soi de valeur patrimoniale, constitue l’objet et la cause de la relation entre les professionnels de santé et les personnes à qui ils ont affaire, il n’en reste pas moins que l’activité de santé constitue l’un des secteurs les plus actifs de la vie économique. Selon l’OCDE, les dépenses de santé en France représentaient en 2006 11,1% du PIB. La même année, les établissements d’hospitalisation privés ont fait état de 25 millions de séjours. Selon le syndicat des entreprises du médicament (LEEM), le chiffre d’affaires de l’industrie pharmaceutique s’élevait, toujours en 2006, à 42 milliards d’euros. Dans ce contexte hautement concurrentiel et soumis à des exigences de rentabilité, il n’est pas surprenant que les professionnels du secteur libéral cherchent à se regrouper ou à se lier à des établissements de santé, eux-mêmes soumis à d’importants mouvements de restructuration. Ces relations donnent lieu à un important contentieux. Quant aux produits de santé, les enjeux qu’ils représentent expliquent également l’âpreté des litiges. Dans ce contexte, il revient aux juridictions judiciaires et plus particulièrement à la Cour de cassation, dans le cadre de règles spécifiques, de droit européen ou de droit interne, à caractère général ou déontologique, de tempérer la logique économique par une prise en compte de l’intérêt des personnes.

La difficile conciliation de la rentabilité et de la protection de la santé apparaît dans plusieurs secteurs du contentieux : les contrats passés par les médecins entre eux et avec les établissements (1.1.2.1.), le commerce des produits et dispositifs de santé (1.1.2.2.), les brevets en matière de santé (1.1.2.3.), et enfin les procédures collectives dans le domaine de la santé (1.1.2.4.).

1.1.2.1. Les contrats liés à l’exercice des professions de santé

Le caractère protéiforme de la formule « acteurs de santé » permet commodément d’embrasser les établissements où s’exécutent les soins et interventions, les personnes, morales le plus souvent, qui en sont les propriétaires ou les gestionnaires et avec lesquelles se concluent les contrats, les médecins, chirurgiens, infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes, sans omettre les sociétés ou associations que tous ces praticiens concluent parfois entre eux, présentant alors au public l’aspect d’un groupement relativisant l’intuitus personae de leurs rapports aux patients. Le mode salarial de l’exercice des professions de santé étant laissé de côté, demeure le mode libéral, dont il faut dire tout de suite qu’il est simple mise en œuvre du droit civil, d’après des bases à rechercher tant dans le code civil que dans le code de la santé publique. On ne s’étonnera donc pas de l’utilisation fréquente que les tribunaux sont amenés à faire de notions telles que la cause ou l’ordre public.

Le « contrat d’exercice libéral », acte central intervenant entre un praticien et la personne propriétaire ou gestionnaire de l’établissement ou de l’organisme auprès duquel il exercera son art, ne peut être dissocié de deux autres : le contrat hospitalier, par lequel l’établissement héberge matériellement le patient eu égard à son état et lui propose un médecin si l’intéressé n’en a pas encore fait élection, et le contrat médical lui-même, entre le patient et le praticien, le mode salarial de l’exercice des professions de santé étant laissé de côté (voir 2.1.1.3).

Ce contexte étant rappelé, la formation du contrat d’exercice libéral n’appelle que de brèves observations. La loi (article 4113-9, alinéa 5, du code de la santé publique, ancien article 83 du décret du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale) veut un écrit lorsque le praticien est médecin ou chirurgien-dentiste ou sage-femme, mais, dans le mutisme du texte quant à la sanction civile, il y a lieu de voir dans cette exigence une disposition requise à fin de preuve, ce qui renvoie au régime d’interdiction de prouver par témoignages ou présomptions (article 1341du code civil), sauf dans les hypothèses de l’existence d’un commencement de preuve par écrit ou de l’impossibilité de préconstituer l’écrit ou de le conserver (articles 1347 et 1348 du code civil). En revanche, des sanctions, disciplinaires pour le praticien, pénales pour l’exploitant, sont prévues en cas de méconnaissance de cette obligation d’établissement d’un contrat écrit, comme en cas de non communication de celui-ci ou de ses avenants au conseil départemental de l’ordre concerné (articles L. 4113-10 et L. 4163-10 du code de la santé publique). Sur le fond, signalons tout de suite trois solutions qui, destinées à protéger soit la liberté du praticien, soit la santé des personnes ayant recours à ses compétences, n’appellent pas ici de commentaires spécifiques.

En premier lieu, et par application de la jurisprudence selon laquelle ne porte pas atteinte à la liberté individuelle la convention conclue pour un laps de temps égal ou inférieur à la durée moyenne de la vie professionnelle, il a été jugé que le contrat d’exercice conclu entre la société exploitant la clinique obstétricale et l’accoucheur « pour une durée de vingt-cinq ans, jusqu’à l’âge de la retraite, et tacitement reconductible au-delà par période annuelle si l’état de santé de l’intéressé le permettait et si les parties le souhaitaient  » ne violait pas la prohibition du contrat perpétuel de l’article 1780 du code civil (1re Civ., 20 mai 2003, Bull. 2003, I, n° 124, p. 96, pourvoi n° 00-17.407). En revanche, il est permis d’avancer que serait nulle la convention conclue pour la durée de la société exploitante, au moins lorsque, en l’absence de précision statutaire, celle-ci est réputée conclue pour quatre-vingt dix-neuf ans ; l’interrogation demeure néanmoins ouverte quant à un anéantissement complet du contrat ou à une régularisation par transformation de l’accord en un contrat de durée indéterminée (1re Civ., 19 mars 2002, pourvoi n° 99.21 209).

En deuxième lieu, - et l’existence d’un arrêt bien connu, dont l’ancienneté n’étouffe en rien la pertinence, montre que cela ne va pas de soi - une convention qui aurait pour but l’exploitation des malades (ou de la sécurité sociale, ou des assurances), ainsi en obligeant un chirurgien à prescrire des hospitalisations plus longues que nécessaire, serait nulle, même si elle ne contrevenait à aucun texte (Civ, 4 décembre 1929, Grands arrêts, 12ème édition, 2007, p.109 et s.). D’une façon plus générale d’ailleurs, la déontologie médicale interdit à un médecin d’accepter, au titre de la prohibition de l’aliénation de l’indépendance professionnelle (article R. 4127-5 du code de la santé publique, ancien article 5 du décret de 1995), « la clause qui, en faisant dépendre sa rémunération ou la durée de son engagement de critères liés à la rentabilité de l’établissement, aurait pour conséquence de porter atteinte à l’indépendance de ses décisions ou à la qualité de ses soins » (article R. 4127-92, ancien article 92 du décret). Dans le même ordre d’idées, cette indépendance légitimera a priori la liberté du chirurgien dans le choix de l’anesthésiste (1re Civ., 26 juin 2001, Bull. 2001, I, n° 192, p. 122, pourvoi n° 99-20.086).

En troisième lieu, la personne intervenant à titre libéral dans l’établissement de santé n’en est ni l’organe ni le préposé, de sorte que celui-ci n’est pas civilement responsable des dommages que celle-là cause dans l’exercice ou à l’occasion de son activité professionnelle (2e Civ., 10 novembre 2005, pourvoi n° 04-16.501), à moins de relever à son endroit une faute distincte et en relation causale suffisante.

L’intérêt majeur du sujet que nous traitons paraît devoir se concentrer sur des conventions spécifiques, elles, de l’activité des professionnels de santé, insérées dans les contrats d’exercice ou conclues indépendamment, et ayant donné lieu à prises de positions réitérées de la Cour de cassation au cours de ces dernières années. Il s’agira des clauses de rétrocession d’honoraires (1.1.2.1.1.), bornées par le souci légal de protéger la rémunération de l’activité médicale et, plus longuement, des appréhensions conventionnelles de la clientèle (1.1.2.1.2.), regroupées eu égard à leur commun rapport dialectique avec le principe de la liberté du patient dans le choix du praticien et de l’établissement de santé.

1.1.2.1.1. La rétrocession conventionnelle d’honoraires

En stricte logique, l’objet essentiel et caractéristique de la convention se limite à l’exercice par le praticien de son art au sein de l’établissement de santé (1re Civ., 17 juin 1997, Bull. 1997, I, n° 201, p. 133, pourvoi n° 95-14.162). Cette activité n’en implique pas moins la disposition de moyens divers en locaux techniques, matériels spécialisés, personnels formés ; en outre, elle donne lieu à des prestations moins spécifiques mais couramment pratiquées, tel l’accès à un parking, à un bureau, à un téléphone, le traitement du courrier professionnel, le recouvrement de sommes dues au praticien par les patients ou la sécurité sociale au titre de ses interventions etc. Précisons à ce propos que l’exploitant, lorsqu’il est ainsi mandataire rémunéré pour le recouvrement des honoraires à lui revenir, doit attirer leur attention sur la portée d’une jurisprudence lui ouvrant de nouveaux droits (1re Civ., 12 juillet 2007, 06-17.979, en cours de publication). Ce qui est accessoire, inclus en quelque sorte dans l’idée même de l’exercice de son art par le médecin et ce qui peut donner lieu à une facturation à sa charge relèverait a priori de l’autonomie de la volonté ; on ne peut ignorer néanmoins que l’administration fiscale, analysant l’absence de redevance pour les équipements et le personnel mis à disposition comme un acte anormal de gestion, réintègre dans l’assiette de l’impôt sur les sociétés les redevances non stipulées par l’exploitant (CE, 23 novembre 1982, D. 1983, SC, p. 253, cité par G. Mémeteau, Cours de droit médical, 2001 p. 419, Les études hospitalières éditeur). Lorsqu’il y a facturation des services rendus et des mises à disposition, doit toutefois être respectée la classique prohibition du compérage ou de la dichotomie, par laquelle l’article L. 4113-5 du code de la santé publique (ancien article 365) « interdit à toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l’exercice de la profession de recevoir, en vertu d’une convention, la totalité ou une quote-part des honoraires ou des bénéfices provenant de l’activité professionnelle ».

Dans une série d’arrêts, la Cour de cassation a clairement dit que les prélèvements convenus entre l’entité exploitante et le médecin, ou chirurgien, ou infirmier sur les honoraires de celui-ci ne sont licites que s’ils correspondent, par leur nature et leur coût, à un service rendu à l’intéressé (en dernier lieu : 1re Civ., 21 novembre 2006, Bull. 2006, I, n° 506, p. 450, pourvoi n° 05-12.652 ; 1re Civ., 17 juin 1997, Bull. 1997, I, n° 201, p. 133, pourvoi n° 95-14.162 ; 1re Ci v., 5 novembre 1996, Bull. 1996, I, n° 376, p. 263, pourvoi n° 94-18.335 ; pour les infirmiers : 1re Civ., 25 novembre 2003, pourvois n° 01-03 367, 01-03 368 et 01-03 369). Cette jurisprudence, qui se justifie par la protection de la rémunération de l’activité professionnelle du praticien, rend donc sans effet l’accord constant sur une quelconque somme ou pourcentage purement forfaitaire (c’est l’ordre public..., auquel on ne peut déroger par une convention particulière, dispose l’article 6 du code civil : 1re Civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 01-14888 ; 1re Civ., 3 février 2004, pourvoi n° 01-14650), les juges devant en outre, à partir d’une preuve incombant à l’établissement (1re Civ., 25 novembre 2003, pourvoi n° 01-03 367 ; 1re Civ., 16 janvier 2007, Bull. 2007, I, n° 24, p. 21, pourvoi n° 04-20.711 la présomption est en effet l’illicéité de la redevance) rechercher si les conditions de validité requises sont présentes. Enfin, il a été déduit du caractère d’ordre public de protection de la règle qu’elle n’interdit pas la redevance convenue à un coût inférieur au coût réel (1re Civ., 20 mai 2003, Bull. 2003, I, n° 123, p. 95, pourvoi n° 00-21.069).

1.1.2.1.2. Les appréhensions conventionnelles de la clientèle

L’article L. 1110-8 du code de la santé publique dispose que « le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé est un principe fondamental de la législation sanitaire » (alinéa 1), et que les différents régimes de protection sociale ne peuvent le limiter « qu’en considération des capacités techniques des établissements, de leur mode de tarification et des critères de l’autorisation à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux » (alinéa 2). Le principe ainsi posé s’applique à d’autres professionnels de santé, notamment les infirmiers et sages-femmes (cf, sur cet article, code de la santé publique commenté, sous la direction de F. Dreifuss-Netter, Litec, 2005).

Le principe posé à l’alinéa 1er de l’article L. 1110-8 peut-il faire obstacle à ce que la clientèle médicale ou para-médicale fasse l’objet d’un contrat, en dépit d’ailleurs de l’aléa que constituent les maux non présentement éprouvés par les personnes ? Traditionnellement, de telles clientèles, en tant qu’entités se ramenant à une collection de personnes humaines considérées dans leur être même, leur corporalité, et la confiance intuitu personae qu’elles accordent au praticien étaient dites « hors commerce ». Il était seulement possible à « l’acteur de santé » de s’engager contractuellement à accréditer son successeur auprès de la clientèle, en le présentant comme tel, en s’abstenant de lui faire concurrence, et lui remettant les fichiers du cabinet. Etait aussi présente l’idée d’une pression de fait pouvant porter atteinte à la liberté individuelle, même si l’intervention thérapeutique sur la personne est rendue licite non par son consentement, condition certes souvent nécessaire, mais, de façon plus essentielle, par la permission qu’en donne la loi eu égard à la finalité diagnostique, curative, ou préventive. Néanmoins, sans céder au phénomène moderne de « marchandisation » (néologisme figurant au Journal officiel du 28 décembre 2006 et désignant « le passage d’une forme non marchande à une forme marchande de l’offre de biens et de services » ), la jurisprudence repense la matière, sensible à l’utilité sociale que peuvent présenter certaines clauses. Elle voit désormais dans le principe énoncé à l’article L. 1110-8 non un absolu mais le garde-fou face à des utilisations trop envahissantes d’une «  liberté des conventions » tenue pour le principe. Au cours des dernières années, l’article L. 1110-8, qui a fragilisé les clauses classiques dites « d’exercice exclusif » dans un établissement (1.1.2.1.2.1.), a été interprété comme ne constituant un obstacle dirimant ni aux cessions de clientèle entre praticiens (1.1.2.1.2.2.), ni même aux clauses d’accréditation d’une clientèle non médicale auprès d’un professionnel de santé (1.1.2.1.2.3.).

1.1.2.1.2.1. Les clauses « d’exercice exclusif » dans un établissement de soins

Il est fréquent et classique qu’en contrepartie d’une somme conséquente, un médecin ou un chirurgien acquière dans un établissement, seul ou avec un ou deux confrères, « l’exclusivité » de l’exercice de telle ou telle spécialité (l’anesthésie, la néphrologie, l’obstétrique, l’oto-rhino-laryngologie, la pneumologie, la chirurgie orthopédique, podologique, digestive, stomatologique, etc.). Une telle stipulation est évidemment sans force si un malade hospitalisé, entendant se prévaloir de son droit au libre choix, demande l’intervention d’un autre spécialiste. Ce cas de figure, rare, a néanmoins soulevé deux intéressantes questions juridiques, celle de la validité initiale de l’acquisition de « l’exclusivité », et celle de la mise en œuvre du droit du patient.

* La validité de la souscription de la clause a été contestée par tel ou tel praticien bénéficiaire, irrité de voir que l’exclusivité acquise n’en était pas vraiment une.

Le raisonnement juridique avancé fut que la somme versée, et dont la contrepartie était minorée par des exercices effectifs de l’article L. 1110-8, avait été « sans cause » ; il fut rejeté car demeure, à propos de tous les malades qui ne réclament pas à leur chevet tel spécialiste étranger à la clinique, l’interdiction faite à celle-ci de susciter la venue d’un praticien autre que le ou les bénéficiaires de la spécialité, laquelle trouve aussi à s’exercer à propos de tous les patients que les confrères adressent à l’établissement. C’est pourquoi il est devenu plus exact de parler désormais de « convention d’exercice privilégié » (1re Civ., 18 octobre 2005, Bull. 2005, I, n° 372, p. 310, pourvois n° 03-12.064 et 03-12.148). La conciliation à laquelle il est abouti ainsi entre l’article 1134 du code civil et l’article. L. 1110-8 du code de la santé publique présente certains avantages : pour le médecin, largement préservé de la concurrence de confrères de même spécialité, et, pour l’établissement, la disponibilité permanente du spécialiste dont elle peut avoir besoin. Reste certes à savoir si le patient - ne l’oublions tout de même pas... - est informé de sa faculté de refuser les anesthésistes de la clinique (un autre serait-il d’ailleurs meilleur… ?). Le point est délicat : on imagine mal un affichage dans les couloirs ou les chambres de l’établissement, d’autant plus que celui-ci, tenu de satisfaire la demande du patient, n’est pas dispensé pour autant de son devoir de loyauté vis-à-vis de ses spécialistes.

* Le respect de la bonne foi contractuelle due par la clinique à l’endroit de celui à qui elle a consenti un « exercice privilégié » se discerne à travers un arrêt par lequel la Cour de cassation (1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 05-20.564, Bull., I, n° 292, p. 259) maintient un arrêt d’appel dont elle souligne la pertinence de motifs. L’établissement, tenu par une clause d’exclusivité, mais requis au titre de l’article. L. 1110-8 par deux médecins « extérieurs », chacun à la demande de son propre patient, « ne leur avait fourni aucun bureau ou secrétariat, n’avait jamais fait état de leurs interventions dans ses locaux, à l’exception de la mention de leurs noms sur des documents internes leur réservant périodiquement le ‘plateau technique’, de sorte qu’aucun détournement de clientèle ou concurrence déloyale n’avait été pratiqué et qu’aucune faute n’était prouvée à l’encontre de l’établissement ou des deux confrères recherchés en justice ».

1.1.2.1.2.2. Les clauses de cessions de clientèle entre praticiens

Depuis un arrêt en date du 7 novembre 2000 (1re Civ., 7 novembre 2000, Bull. 2000, I, n° 283, p. 183, pourvoi n° 98-17.731), la cession conventionnelle de clientèle médicale entre médecins, a priori à titre onéreux, est permise telle quelle, sous la seule réserve que soit sauvegardée la liberté de choix du patient, ce que, à partir de leurs nécessaires constations de fait, les juges du fond apprécient souverainement. Et l’on est dans la réserve lorsque la pathologie des malades concernés, en ce qu’elle requiert des soins réguliers de dialyse avec appareillage, fait obstacle à cette liberté, dans le choix du médecin comme dans celui du lieu d’exécution, sans que rien n’ait été prévu pour la conserver (1re Civ., 30 juin 2004, Bull. 2004, n° 195, p. 162, pourvoi n° 99-20.286).

En outre, et par application du régime juridique de la cause de l’obligation, l’on soulignera, d’une part, qu’aucune somme n’est due par le successeur au prédécesseur si ce dernier ne faisait que gérer une clientèle qui était en réalité celle de la clinique : absence de cause, (1re Civ., 11 janvier 2005, pourvoi n° 02-18.453 ; 1re Civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 01-14.888), d’autre part que la clientèle qui se révèle ultérieurement de rentabilité « décevante » eu égard à la somme versée, si elle fait seulement apparaître un déséquilibre économique entre le prix payé et la valeur effective, ne remet pas en question la validité et l’efficacité de la cession intervenue (simple erreur sur la valeur, 1re Civ., 25 février 2003, pourvoi n° 00-22.236), et enfin, que l’obligation contractuellement faite à la clinique de servir une indemnité de clientèle au praticien partant en cas de non présentation par lui d’un successeur a bien une cause car, nonobstant le défaut d’habilitation d’une personne morale à exploiter une clientèle médicale, elle va néanmoins en profiter, de sorte que la somme attendue correspond à la valeur patrimoniale d’un droit de présentation (1re Civ., 4 janvier 2005, pourvoi n° 02-13.315).

1.1.2.1.2.3. Les clauses de présentation d’une clientèle non médicale à des praticiens de santé

« Attendu qu’est valable la convention par laquelle une maison de retraite concède à titre onéreux l’exercice privilégié, dans ses locaux, des actes infirmiers sur ses pensionnaires, dès lors que le libre choix de ceux-ci est préservé » ; cet attendu de principe (1re Civ., 16 janvier 2007, Bull. 2007, I, n° 24, p. 21, pourvoi n° 04-20.711 ; cf déjà, 1re Civ., 20 janvier 2004, pourvoi n° 00-15.313) prolonge les deux jurisprudences précédentes. En effet, la convention dont s’agit ne se conclut pas entre un cédant et un cessionnaire exerçant la même profession ; ne portant pas non plus sur une clientèle médicale à demeure dans un établissement de soins ou le fréquentant épisodiquement, elle prend pour objet une clientèle en fait potentiellement exposée, davantage que d’autres, à un certain type d’exigences curatives. Mais la licéité requiert, comme en l’espèce, la constatation que, si la société d’infirmières s’engageait à ce que ses membres exercent leur art sur les pensionnaires en éprouvant le besoin, l’établissement ne s’interdisait de faire intervenir d’autres infirmiers que sous les exceptions de l’autorisation de sa contractante ou de la demande contraire du patient lui-même. La Cour de cassation veille sur le respect du pare-feu de l’article L. 1110-8 du code de la santé publique. On retrouve néanmoins l’utilité commune de telles conventions : pour la maison de retraite et les pensionnaires, assurés de pouvoir faire appel à un groupement d’infirmiers tenu de dépêcher l’un des siens, et pour le groupement, qui trouve dans le contrat d’intervention privilégiée une possible garantie d’activité professionnelle.

Il est logique d’achever cette présentation avec... la fin du contrat. La rupture du contrat d’exercice liant le praticien et l’établissement de soins rentre dans les rainures de la dissolution ordinaire des contrats successifs. Déjà, selon qu’il est à durée déterminée ou à durée indéterminée, le contrat est résilié soit par l’arrivée du terme convenu, sauf hypothèse de tacite reconduction, soit par la volonté unilatéralement exprimée dans le respect d’un préavis raisonnable. Dans l’une et l’autre de ces hypothèses, doivent être observées les formalités éventuellement prévues quant aux modalités convenues sur la manifestation de la volonté de ne pas poursuivre, ou sur la dette d’une indemnité de départ, fréquemment observée à la charge de la clinique si elle prend l’initiative de rompre. La rupture du contrat de durée indéterminée en général suscite un contentieux dans lequel l’exercice médical en clinique tient une bonne place. Sur le préavis raisonnable, qui s’impose en cas de silence du contrat ou de stipulation de délai anormalement bref, la jurisprudence l’apprécie souverainement, à partir des usages professionnels et des exigences de l’espèce eu égard aux attitudes respectives (1re Civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 01-14.888 ; 1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 05-21.437). Sur l’efficience de la volonté unilatérale pour rompre le contrat de durée indéterminée, la jurisprudence rappelle fréquemment que, dans le respect des formalités requises, il n’y a là que l’exercice d’un droit (1re Civ., 18 octobre 2005, Bull. 2005, I, n° 372, p. 310, pourvois n° 03-12.064 et 03-12.148 ; 1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 05-21.437). Il importe donc peu que la raison profonde de la rupture soit une mésintelligence entre les parties (même arrêt, et 1re Civ., 8 juin 2004, pourvoi n° 01-16.802), ou que celle qui résilie n’ait rien à reprocher à l’autre (1re Civ., 3 avril 2001, Bull. 2001, I, n° 98, p. 62, pourvoi n° 99-18.442). Il en va toutefois autrement si les circonstances relevées font dégénérer en abus l’exercice du droit (tel était le cas in 1re Civ., 21 février 2006, Bull. 2006, I, n° 82, p. 78, pourvois n° 02-21.240 et 02-21.355, espèce dans laquelle, parallèlement au respect des modalités et délais de rupture, le médecin président du directoire de la société gestionnaire avait fait miroiter au titulaire de l’exclusivité d’une fraction des anesthésies de l’établissement, acquise à titre onéreux quelques années auparavant, un éventuel renouvellement à des conditions floues mais défavorables, l’effet recherché des tergiversations et du rapport de force étant de réduire à néant la valeur de la clientèle propre, et de permettre à l’épouse du dirigeant, médecin elle aussi, de récupérer le poste sans bourse délier).

Le contrat peut aussi se trouver rompu par l’effet de son interdépendance avec un autre contrat précédemment disparu (1re Civ., 19 octobre 2004, pourvoi n° 01-14.895) : lorsque la convention d’activité en commun et la société civile de moyens qui unissent trois radiologues est la cause des contrats individuels consentis aux intéressés par une clinique assurée ainsi de d’un service de radiologie permanent et opérationnel, la dissolution des conventions tripartites originaires rend licite la résiliation par la clinique des contrats individuels décidée par la clinique, ou par l’effet d’une force majeure ( « pression d’événements économiques irrésistibles », 1re Civ., 16 octobre 2001, Bull. 2001, I, n° 257, p. 162, pourvoi n° 00-10.020 ; 1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 05-21.437) : dans ces espèces, la conséquence pratique est que la rupture n’est pas « le fait de la clinique » et que la stipulation d’une indemnité pour une telle hypothèse ne trouve pas à s’appliquer. Enfin, que le contrat soit à durée déterminée ou indéterminée, la faute suffisamment grave justifie la résiliation judiciaire aux torts de son auteur (article 1184 du code civil). Il faut signaler toutefois que, eu égard, en outre, à la sérénité que requiert le soin aux malades, le contrat d’exercice libéral alimente puissamment la veine jurisprudentielle selon laquelle certaines fautes, rendant les rapports particulièrement tendus et conflictuels, permettent à la partie victime une résiliation unilatérale et immédiate, à ses risques et périls en cas de désaveu judiciaire ultérieur quant à la gravité du manquement reproché (Cf. La rupture unilatérale aux risques et périls, Rev. Lamy droit civil, septembre 2007, p. 53). Néanmoins une rupture brutale injustifiée dénoncée par le médecin à l’encontre de la société exploitante ne lui permet pas de se prévaloir des dispositions de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, les modalités de l’activité médicale ne permettant jamais de considérer celle-ci comme un véritable commerce (2e Civ., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-16.774, en cours de publication).

1.1.2.2. Le commerce des produits de santé

Le commerce des produits de santé est fortement réglementé, qu’il s’agisse de la définition des produits de santé, des conditions de la mise sur le marché de ces produits, des intervenants au stade de la distribution ou de la commercialisation, ou encore des conditions de cette commercialisation. Cette règlementation pour l’essentiel définit le régime du monopole de la distribution pharmaceutique et encadre son fonctionnement.

Cette réglementation n’interdit cependant pas toute initiative individuelle, de telle sorte que le droit de la concurrence trouve à s’appliquer même si son champ est réduit.

La Cour de cassation a eu de nombreuses occasions de se prononcer au sujet de la commercialisation des produits de santé.

Les principales questions traitées peuvent être regroupées selon qu’elles concernent d’une part le monopole pharmaceutique (1.1.2.2.1.) et d’autre part les acteurs du circuit de distribution des produits de santé (1.1.2.2.2.).

1.1.2.2.1. Le monopole pharmaceutique

La jurisprudence a statué sur le champ du monopole pharmaceutique (1.1.2.2.1.1.) et sur sa compatibilité avec l’article 28 du traité CE (1.1.2.2.1.2.).

1.1.2.2.1.1. Le champ du monopole pharmaceutique

Le champ du monopole pharmaceutique est défini par l’article L. 4211-1 du code de la santé publique aux termes duquel :

« Sont réservées aux pharmaciens, sauf les dérogations prévues aux articles du présent code :

1. La préparation des médicaments destinés à l’usage de la médecine humaine ;

2. La préparation des objets de pansements et de tous articles présentés comme conformes à la pharmacopée, la préparation des produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles oculaires de contact ;

3. La préparation des générateurs, trousses ou précurseurs mentionnés à l’article L. 5121-1 ;

4. La vente en gros, la vente au détail et toute dispensation au public des médicaments, produits et objets mentionnés aux 1 ? , 2 ? et 3 ? ;

5. La vente des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée sous réserve des dérogations établies par décret ;

6. La vente au détail et toute dispensation au public des huiles essentielles dont la liste est fixée par décret ainsi que de leurs dilutions et préparations ne constituant ni des produits cosmétiques, ni des produits à usage ménager, ni des denrées ou boissons alimentaires ;

7. La vente au détail et toute dispensation au public des aliments lactés diététiques pour nourrissons et des aliments de régime destinés aux enfants du premier âge, c’est-à-dire de moins de quatre mois, dont les caractéristiques sont fixées par arrêté des ministres chargés de la consommation et de la santé ;

8. La vente au détail et toute dispensation de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro destinés à être utilisés par le public.

La fabrication et la vente en gros des drogues simples et des substances chimiques destinées à la pharmacie sont libres à condition que ces produits ne soient jamais délivrés directement aux consommateurs pour l’usage pharmaceutique et sous réserve des règlements particuliers concernant certains d’entre eux ».

Les sanctions pénales des infractions au monopole pharmaceutique sont prévues par l’article L. 4223-1 du code de la santé publique.

Aux termes de cet article tel qu’il a été modifié et complété par le paragraphe III de l’article 2 de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 et par l’article 62 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 :

« Le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l’exercice de la pharmacie, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal de l’infraction définie au présent article.

Les peines encourues par les personnes morales sont :

1° L’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal ;

2° Les peines mentionnées aux 2° à 9° de l’article 131-39 du même code.

L’interdiction mentionnée au 2° dudit article 131-39 porte sur l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise ».

La mise en vente de produits répondant à la définition du médicament, telle que prévue à l’article L. 5111-1 du code de la santé publique, relève du monopole légal de vente des pharmaciens qui est lui-même délimité par l’article L. 4211-1 du code précité.

Le champ du monopole pharmaceutique et les conditions de distribution des produits vont donc dépendre de leur qualification comme médicament.

La Cour de cassation a été amenée à préciser la définition du médicament (1.1.2.2.1.1.1.) puis à se prononcer sur le sort d’autres produits au regard du monopole (1.1.2.2.1.1.1.).

1.1.2.2.1.1.1. La définition du médicament

Aux termes de l’article L. 5111-1 du code de la santé publique :

« On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou chez l’animal ou pouvant leur être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique.

Sont notamment considérés comme des médicaments les produits diététiques qui renferment dans leur composition des substances chimiques ou biologiques ne constituant pas elles-mêmes des aliments, mais dont la présence confère à ces produits, soit des propriétés spéciales recherchées en thérapeutique diététique, soit des propriétés de repas d’épreuve.

Les produits utilisés pour la désinfection des locaux et pour la prothèse dentaire ne sont pas considérés comme des médicaments.

Lorsque, eu égard à l’ensemble de ses caractéristiques, un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament prévue au premier alinéa et à celle d’autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ».

Un produit peut être qualifié, soit de médicament par présentation, s’il est présenté comme ayant des propriétés curatives ou préventives, soit de médicament par fonction, s’il est administré en vue d’établir un diagnostic médical, ou destiné à corriger, modifier ou restaurer les fonctions organiques de l’homme ou de l’animal.

La présentation d’un produit comme médicament s’apprécie au vu de son conditionnement, de l’étiquetage et de la notice qui l’accompagnent, ainsi que des éventuels documents promotionnels ou d’information le concernant.

Ainsi, dans un arrêt d’Assemblée plénière du 6 mars 1992 (Ass. plén., 6 mars 1992, Bull. 1992, Ass. Pl., n° 2, p. 3, pourvoi n° 89-13.260) la Cour de cassation a estimé qu’« est légalement justifié l’arrêt de la cour d’appel qui pour décider que la vitamine C800 ne constitue pas un médicament par présentation, constate que l’emballage ne comporte aucune allusion à une action thérapeutique et relève d’abord, que le conditionnement en sachet de poudre et la mention de la formule du produit peuvent se retrouver dans l’alimentation, ensuite que la précision, selon laquelle cette vitamine est fabriquée ou contrôlée par des pharmaciens, existe aussi pour des produits de beauté ou de confort et enfin que les indications très approximatives concernant ses modalités d’absorption constituent davantage un conseil qu’une posologie ».

Par un arrêt du 7 mars 2006 (Crim., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-83.065) concernant la commercialisation de produits dont la direction de la concurrence et de la répression des fraudes considérait qu’ils étaient soumis au régime des compléments alimentaires, mais dont le Conseil national de l’ordre des pharmaciens soutenait qu’ils devaient en réalité relever d’une autorisation de mise sur le marché et ne plus être commercialisés en vente libre ni par correspondance ni même chez les pharmaciens, la chambre criminelle a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait dit que le délit d’exercice illégal de la pharmacie n’était pas constitué car, d’une part, elle n’avait pas recherché si les produits en cause n’étaient pas composés de plantes médicinales soumises au monopole pharmaceutique, et d’autre part, il résultait des énonciations adoptées des premiers juges que les produits mis en vente étaient présentés comme possédant des propriétés préventives ou curatives à l’égard des maladies humaines.

De même, dans un arrêt du 22 mars 2005 (Crim., 22 mars 2005, pourvoi n° 04-81.006), la chambre criminelle a cassé, pour manque de base légale, un arrêt de cour d’appel qui avait jugé que les associés d’un magasin de parapharmacie n’avaient pas vendu de médicaments alors qu’il résultait de ses propres constatations que certains des produits vendus par ce magasin, commercialisés sous une forme galénique, étaient accompagné d’une notice ou d’une brochure comportant des indications et une posologie, et étaient présenté au public dans ces documents comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard de certaines maladies humaines.

La qualification d’un médicament par fonction est effectuée en prenant en compte les propriétés pharmacologiques de ce dernier.

Dans l’arrêt précité, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler qu’« il résulte des articles 1er, paragraphe 2, de la directive 65/65/CEE du Conseil des Communautés européennes du 26 janvier 1965 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives aux spécialités pharmaceutiques, et L. 511 du code de la santé publique, qu’un produit qui ne possède pas des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales est un médicament s’il peut être administré en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques  ».

Elle a alors estimé que « ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour décider que la vitamine C 800 n’est pas un médicament par fonction, énonce que le rôle de la vitamine C est loin d’être établi dans la prévention et le traitement des maladies autres que celles résultant de sa propre carence et qu’il existe la plus grande incertitude au plan scientifique sur les effets curatifs et préventifs de cette vitamine, sans procéder à une analyse concrète au sens de la jurisprudence communautaire afin de vérifier si ce produit peut être administré en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques et sans rechercher ses propriétés pharmacologiques, en l’état actuel de la connaissance scientifique, de ses modalités d’emploi, de l’ampleur de sa diffusion et de la connaissance qu’en ont les consommateurs ».

Dans un arrêt du 22 Février 2000 (Com., 22 février 2000, Bull. 2000, IV, n° 34, p. 27, pourvois n° 97-21.611, 97-22.105, 97-22.317 et 98-10.398), la chambre commerciale a retenu qu’aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive du Conseil n° 65-65 relative aux spécialités pharmaceutiques, est un médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales et, selon le deuxième alinéa, est également considérée comme médicament toute substance pouvant être administrée à l’homme ou à l’animal en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques.

La chambre commerciale a rappelé l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 16 avril 1991, Upjohn c./ Farzoo, aff. C-112/89, rec. 1991, p. I-1703) selon lequel peut être incluse dans la définition du médicament une substance qui ne possède pas un tel effet mais qui peut être administrée « en vue de » restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques et qu’il appartient dans ce dernier cas au juge national de procéder au cas par cas aux qualifications nécessaires en tenant compte des propriétés pharmacologiques du produit, de ses modalités d’emploi, de l’ampleur de sa diffusion et de la connaissance qu’en ont les consommateurs.

Ainsi, ayant constaté à la suite d’une analyse concrète de chacun des produits en cause, que certains d’entre eux possédaient des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines, auquel cas la cour d’appel n’avait pas à rechercher les modalités d’emploi de ces produits, l’ampleur de leur diffusion et la connaissance qu’en ont les consommateurs, que les autres produits, quelles que soient les divergences des experts médicaux à leur propos, étaient administrés en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques et que la solution Hansaplast était présentée à la vente comme un médicament, une cour d’appel a pu déduire de ces appréciations souveraines que les produits en cause relevaient de la définition communautaire du médicament par présentation ou par fonction telle qu’interprétée par la Cour de justice des Communautés européennes.

1.1.2.2.1.1.2. Les autres produits de santé au regard du monopole

1.1.2.2.1.1.2.1. Les produits d’entretien des lentilles de contact

Le monopole de distribution pharmaceutique connaît quelques dérogations dont la plus importante concerne les produits destinés à l’entretien des lentilles de contact. Alors que les dispositions des 2° et 4° de l’article L. 4211-1 du code de la santé publique font entrer dans le monopole la préparation, la vente en gros, la vente au détail et toute dispensation au public « des produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles oculaires de contact », l’article L. 4211-4 du même code prévoit que « par dérogation aux dispositions du 4 ? de l’article L. 4211-1, les opticiens-lunetiers peuvent également vendre au public les produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact ».

La question s’est posée de savoir si les dispositions des articles L. 512 et L. 512-1 anciens du code de la santé publique devenus les 2° et 4° de l’article L. 4211-1 du code de la santé publique qui réservent aux pharmaciens et aux opticiens-lunetiers la vente de produits destinés à l’entretien des lentilles de contact ont été abrogées par l’article L. 665-9-1 ancien du code de la santé publique, introduit par la loi du 1er juillet 1998, aux termes duquel les dispositions autres que celles du livre II bis et du livre V bis de ce même code relatives à la mise sur le marché de dispositifs médicaux cessent de s’appliquer à compter du 14 juin 1998 et si, par voie de conséquence, la vente de ces produits est libre.

Dans un arrêt du 14 février 2006 (Com., 14 février 2006, Bull. 2006, IV, n° 39, p. 39, pourvoi n° 01-02.462), la chambre commerciale a estimé que tel n’était pas le cas. Elle a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que l’article L. 665-9-1 du code de la santé publique qui énonce que les dispositions relatives à l’importation, à la mise sur le marché, à la mise en service ou à l’utilisation dans le cadre d’essais cliniques de dispositifs médicaux cessent de s’appliquer à compter du 14 juin 1998, n’a pas abrogé les articles L. 512 et L. 512-1 de ce code, qui concernent les modalités de vente au public de tels produits.

Dans un arrêt du 18 octobre 2005 (1re Civ., 18 octobre 2005, Bull. 2005, I, n° 370, p. 308, pourvoi n° 03-12.973), la première chambre civile s’était également prononcée sur cette question en disant qu’« est inopérant le moyen tiré de la violation par une cour d’appel des articles L. 665-9-1, L. 512 et L. 512-1 anciens du code de la santé publique dès lors qu’à la date des faits litigieux, l’article L. 665-9-1 du code de la santé publique, abrogé par l’ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 relative à la partie législative du code de la santé publique, n’était plus en vigueur et étaient seuls applicables les articles L. 4211-1 et L. 4211-4 du même code réservant la vente des produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact aux pharmaciens et opticiens ».

1.1.2.2.1.1.2.2. Les dispositions médicaux de diagnostics in vitro

Aux termes des dispositions du 4° de l’article L. 4211 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 1er mars 2001 relative à la transposition de la directive 98/79/CE du Parlement et du Conseil du 27 octobre 1998 qui a modifié l’article L. 512 du code de la santé publique, la vente en gros, la vente au détail et toute dispensation au public des médicaments, produits et objets mentionnés aux 11, 21 et 31 (c’est-à-dire les médicaments, les objets de pansements et de tous articles présentés comme conformes à la pharmacopée, les produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles oculaires de contact) sont réservées aux pharmaciens.

Par contraste, les dispositions des 6° , 7° et 8° de ce même article ne réservent au monopole pharmaceutique que la vente au détail (et non la préparation ou la vente en gros) des huiles essentielles et de leurs dilutions ou préparations qui ne constituent ni des produits cosmétiques, ni des produits à usage ménager, ni des denrées ou boissons alimentaires, des aliments lactés pour nourrissons et des aliments de régime destinés aux enfants du premier âge ainsi que des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro destinés à être utilisé par le public.

Dans une affaire qui concernait la vente par une grande surface de tests de grossesse, le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens a fait citer le dirigeant d’une société pour avoir fabriqué, mis sur le marché et vendu en gros ces produits, en méconnaissance des dispositions des articles L. 512, 2° et 4° , et L. 517 du code de la santé publique alors applicables.

La chambre criminelle, dans un arrêt du 3 novembre 2004 (Crim., 3 novembre 2004, Bull. crim., 2004, n° 265, p. 994, pourvoi n° 03-84.859) a rejeté le pourvoi sur ce point en retenant que l’article L. 4211-1, 8° , du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 1er mars 2001 relative à la transposition de la directive 98/79/CE du Parlement et du Conseil du 27 octobre 1998, ne réservant plus aux pharmaciens que la vente au détail et toute dispensation de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro destinés à être utilisés par le public, justifie sa décision la cour d’appel qui énonce que la préparation et la vente en gros des tests de grossesses ne sont plus soumises au monopole pharmaceutique.

1.1.2.2.1.1.2.3. Produits cosmétiques, produits d’hygiène corporelle, compléments alimentaires

La définition du médicament est fréquemment l’objet de contentieux, soit qu’un produit présenté comme ayant des propriétés thérapeutiques ou sous une forme qui rappelle celle d’un médicament soit vendu en dehors du monopole pharmaceutique, soit qu’un produit qui est un médicament par fonction soit présenté sans aucune indication thérapeutique ou comme un simple complément alimentaire ou comme un produit cosmétique et soit vendu en-dehors du monopole pharmaceutique.

Dans l’arrêt du 22 février 2000 précité (Com., 22 février 2000, Bull. 2000, IV, n° 34, p. 27, pourvoi n° 97-21.611, 97-22.105, 97-22.317 et 98-10.398), la chambre commerciale s’est prononcée sur le cas des produits qui peuvent être considérés comme des médicaments et comme des produits d’hygiène corporelle.

En se référant non seulement à l’arrêt Upjohn, (CJCE, 16 avril 1991, Upjohn c. Farzoo, aff. C -112/89, Rec. 1991, p. I-1703) mais aussi à l’arrêt Monteil et Samanni (CJCE, 21 mars 1991, Procédure pénale c. Monteil et Samanni, C – 60/89, rec., 1991, I, 1547), la chambre commerciale a retenu que lorsqu’un produit cosmétique est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies ou s’il est destiné à être administré en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques il doit être tenu pour un médicament et être soumis au régime correspondant et celle de médicament. Elle en a déduit que c’est dès lors à bon droit qu’une cour d’appel a retenu que la définition de médicament de l’eau oxygénée à dix volumes devait prévaloir sur celle de produit d’hygiène corporelle.

Dans un arrêt du 14 décembre 2004 (Crim., 14 décembre 2004, pourvoi n° 04-80.723) la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé pour contradiction de motif un arrêt de cour d’appel dans lequel les juges du fond avaient retenu qu’un certain nombre de responsables de société et le directeur d’un supermarché qui avaient commercialisé de l’alcool à 70 ° , de l’éosine aqueuse, une solution antiseptique de marque Hansaplast, des compresses de tulle-vaseline stérilisées, des compresses calmantes, de la crème à l’arnica, des comprimés et gélules à base de vitamines et minéraux, n’avaient pas violé le monopole pharmaceutique.

En effet, la cour d’appel avait retenu qu’un certain nombre de ces produits avait des effets antiseptique ou atténuant les bleus, bosses ou contusions (pour ce qui concerne l’arnica) ou étaient présentés comme tels ; par ailleurs elle avait retenu pour les produits contenant de la vitamine C, qui étaient présentés comme ayant des propriétés curatives ou préventives, que la vitamine C pouvait être utilisée dans la fabrication de compléments alimentaires.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé qu’en se déterminant ainsi alors qu’il résultait de ses propres constatations que les produits mis en vente répondaient à la définition du médicament, telle qu’elle résulte de l’article L. 5111-1 du code de la santé publique, la cour d’appel n’avait pas justifié sa décision.

Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 18 octobre 2005 (Crim., 18 octobre 2005, pourvoi n° 04-84.946) est à cet égard significatif.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu qu’un produit vendu sous forme de capsules, dans des boites dans lesquelles figure une information le présentant comme destiné à traiter une certaine forme de fatigue, étudié et testé dans un service médical et ayant pour effet de réduire les maux de tête et de faciliter la circulation sanguine est présenté non comme un complément alimentaire mais comme un médicament.

De même, une entreprise qui ayant obtenu pour du ginseng une autorisation de mise sur le marché comme complément alimentaire, le commercialise alors sous la forme de gélule et d’ampoules accompagné d’une posologie et d’une référence à la pharmacopée, comme possédant la propriété de rééquilibrer le système cérébral, c’est-à-dire des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines présente son produit non comme un complément alimentaire mais comme un médicament.

Viole le monopole pharmaceutique la société qui commercialise des produits répertoriés dans un ou plusieurs ouvrages distribués séparément où des propriétés curatives et préventives à l’égard des maladies humaines leur sont attribuées mais les commercialise en dehors du réseau pharmaceutique sous des emballages les présentant comme des compléments alimentaires, sans formuler de posologie ni d’indication thérapeutique.

Une jurisprudence assez abondante concerne le régime applicable à la vitamine C.

Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la chambre commerciale du 26 novembre 2003 (Com., 26 novembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 177, p. 194, pourvoi n° 01-18.056), la chambre syndicale des pharmaciens de Maine-et-Loire avait engagé une action en justice contre différentes sociétés auxquelles elle reprochait de distribuer ou commercialiser, hors des officines, des produits à base de vitamine C 500 et C 180, laquelle a, selon elle, la nature d’un médicament et relève du monopole de distribution des pharmaciens.

La chambre commerciale, dans la continuité de l’arrêt du 22 février 2000 précédemment cité, a cassé l’arrêt en jugeant que ne donne pas de base légale à sa décision au regard de la directive 65/65 du Conseil des Communautés européennes relatives aux spécialités pharmaceutiques en vigueur à la date des faits et de l’article L. 5111-1 du code de la santé publique une cour d’appel qui, saisie d’une demande aux fins de dire que des produits à base de vitamine C 500 et C 180 sont des médicaments et relèvent du monopole de distribution des pharmaciens, ne recherche pas si les produits en cause ont des effets thérapeutiques prouvés ou possèdent des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines.

Dans un affaire ayant donné lieu à un arrêt de la chambre criminelle du 21 février 2006 (Crim., 21 février 2006, pourvoi n° 05-82.039), il était reproché au juge du fond d’avoir décidé que les boites de vitamines C 1000 étaient des médicaments, dont la commercialisation était prohibée en dehors du réseau de pharmaciens d’office et non des compléments alimentaires.

La Cour de cassation a approuvé le juge du fond. Ce dernier, se fondant sur des expertises scientifiques concordantes avait retenu que la vitamine C 1000 ayant des effets thérapeutiques et possédant des propriétés curatives et préventives à l’égard de certaines maladies humaines était un médicament par fonction entrant dans le champ d’application de l’article L. 511, devenu l’article L. 5111-1, du code de la santé publique, et de la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain.

Il résultait en effet de ces expertises que la vitamine C, avec d’autres éléments de la chaîne métabolique, participe au fonctionnement des organes, que toute carence significative dans l’être humain, quelles que soient les causes, ne peut que provoquer un déséquilibre grave des métabolismes et par voie de conséquence un dysfonctionnement de ses fonctions organiques que seule l’administration de vitamine C dosée à 1000 mg, sous contrôle médical pour éviter une supplémentation et les dangers liés à celle-ci, peut corriger ou restaurer.

Les demandeurs au pourvoi contestaient la compatibilité du monopole pharmaceutique sur la vitamine C 2000 avec le droit européen et demandaient la saisine à titre préjudicielle de la juridiction européenne.

La Cour de cassation n’a pas fait droit à cette requête.

La cour d’appel avait retenu, en premier lieu, que la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 en son article 1er définit le médicament soit comme toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines soit encore comme toute substance ou composition pouvant être administrée à l’homme en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier des fonctions physiologiques chez l’homme et la spécialité pharmaceutique comme un médicament préparé à l’avance, mis sur le marché sous une dénomination spéciale et sous un conditionnement particulier.

Elle avait retenu en deuxième lieu que la directive 2002/46/CE du 10 juin 2002 en son article 1er, 2° , indique qu’elle ne s’applique pas aux spécialités pharmaceutiques telles que définies par la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 et donc nécessairement aux substances ou compositions définies comme étant des médicaments par ladite directive.

Elle avait également retenu que des dispositions de l’article 5 de la directive du 10 juin 2002, il ressort que les quantités maximales de vitamines que pourront contenir les compléments alimentaires ne peuvent dépasser les limites supérieures de sécurité établies après une évaluation scientifique des risques.

Mais la Cour avait retenu qu’au vu, d’une part, des effets thérapeutiques prouvés et des propriétés curatives et préventives qu’elle possède à l’égard des maladies humaines et, d’autre part, des risques, fondés sur des données scientifiques généralement admises, auxquels une supplémentation, non contrôlée médicalement, peut conduire du fait de son taux de concentration en provoquant un dépassement des limites supérieures de sécurité couramment admises, la vitamine C 1000 entre dans la définition du médicament donnée par la directive CE du 6 novembre 2001 relevant du monopole pharmaceutique et ne peut pas être considérée comme un complément alimentaire.

1.1.2.2.1.2. La compatibilité du monopole pharmaceutique avec l’article 28 du traité CE

Dans plusieurs arrêts, la Cour de cassation s’est exprimée sur la compatibilité entre les dispositions nationales concernant le monopole pharmaceutique et l’article 28 du traité CE.

On a rappelé, en particulier, qu’en application des dispositions des articles L. 4211-1 et L.4211-4 du code de la santé publique, les conditions de commercialisation des produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles de contact sont réservées aux pharmaciens ou aux opticiens-lunetiers. La question de la compatibilité de ces dispositions avec l’article 28 du traité CE a été soulevée à plusieurs reprises.

Dès 1994 (Crim., 25 Mai 1994, Bull. crim., 1994, n° 202, p. 468, pourvoi n° 92-84.440), la chambre criminelle avait considéré que la réglementation du monopole de la vente en France des médicaments n’est contraire à aucune disposition du Traité instituant la Communauté économique européenne dès lors que les restrictions qui peuvent en résulter, justifiées par des raisons de protection de la santé publique et des consommateurs, relèvent de l’exception prévue par l’article 36 du Traité CE et qu’en outre cette réglementation s’applique sans distinction tant aux produits nationaux qu’à ceux importés des autres Etats membres.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence dans un arrêt du 30 octobre 1996 (Crim., 30 octobre 1996, Bull. crim., 1996, n° 380, p. 1110, pourvoi n° 95-84.056) dans lequel elle a considéré que les dispositions de l’article L. 512 du code de la santé publique réservant aux pharmaciens la vente de produits et réactifs destinés au diagnostic de la grossesse s’appliquant sans discrimination tant aux produits nationaux qu’à ceux importés des autres Etats membres, cette réglementation échappait ainsi au domaine d’application de l’article 30 du traité CE et, ne constituant pas une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’importation. Elle a reitéré cette position dans un arrêt du 26 novembre 2002 (Crim., 26 novembre 2002, Bull. crim., 2002, n° 210, p. 775, pourvoi n° 02-82.318) et adopté une position identique dans un arrêt du 1er avril 2003 relatif à la vente de plantes médicinales (Crim., 1er avril 2003, Bull. crim., 2003, n° 82, p. 320, pourvoi n° 02-86.292).

C’est une position similaire qui a été adoptée, dans l’arrêt précité du 22 février 2000 (Com., 22 février 2000, Bull. 2000, IV, n° 34, p. 27, pourvoi n° 97-21.611, 97-22.105, 97-22.317 et 98-10.398), par la chambre commerciale.

La chambre commerciale s’est référée aux arrêts Keck et Mithouard du 24 novembre 1993 (CJCE, 24 novembre 1993, procédures pénales c. Keck et Mithouard, C- 267/91 et C-268/91, rec., I, p. 6097) de la Cour de justice des Communautés européennes, en vertu desquels échappent au domaine d’application de l’article 30 du Traité CE les dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance d’autres Etats membres. En application de cette jurisprudence, et conformément à la jurisprudence européenne (CJCE, 29 juin 1995, Commission c. Grèce, C -170/94, rec., 1995, I, p. 1819), la chambre commerciale a estimé qu’une législation qui interdit la vente de certains produits en dehors des seules pharmacies est de celles qui réglementent certaines modalités de vente.

Toujours dans le même esprit, la première chambre civile a estimé par un arrêt du 18 octobre 2005 précité (1re Civ., 18 octobre 2005, Bull. 2005, I, n° 370, p. 308, pourvoi n° 03-12.973) qu’une cour d’appel n’est pas tenue de rechercher si l’existence des articles L. 4211-1 et L. 4211-4 du code de la santé publique qui instituent un monopole sur la vente des produits destinés à entretien des lentilles oculaires de contact est justifiée par des impératifs de santé publique dès lors qu’elles s’appliquent sans discrimination aux produits nationaux comme aux produits importés des autres Etat membres de la Communauté européenne et échappant ainsi au domaine d’application de l’article 28 du Traité CE.

Dans un arrêt du 14 février 2006 (Com., 14 février 2006, Bull. 2006, IV, n° 39, p. 39, pourvoi n° 01-02.462), la chambre commerciale a confirmé un arrêt qui avait fait interdiction à la société Juva santé, fournisseur du magasin Monoprix, de procéder à la vente des solutions de lentilles de contact en rappelant qu’en application de la jurisprudence communautaire (CJCE, Keck et Mithouard, 24 novembre 1993, op. cit. ; CJCE, 11 décembre 2003, Deutscher apothekerverband c. DocMorris, C – 322/01, rec., 2003, I, p. 14887) : « échappent au domaine des articles 28 et 30 du Traité CE les dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres Etats membres. A légalement justifié sa décision la cour d’appel qui a constaté que les règles nationales relatives au monopole des pharmaciens et des opticiens-lunetiers pour la vente des produits d’entretien pour lentilles de contact s’appliquent sans discrimination tant aux produits nationaux qu’à ceux importés des autres Etats membres et qu’il n’était pas prouvé qu’elles favorisent, en droit comme en fait, les premiers au détriment des seconds ».

Un arrêt de la chambre criminelle du 1er avril 2003 (Crim., 1er avril 2003, Bull. 2003, n° 82, p. 320, pourvoi n° 02-86.292) concerne la vente de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée, dont les dispositions de l’article L. 4211-1.5° du code de la santé publique réservent la vente aux pharmaciens sauf dérogation prévue par décret. Cet arrêt s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle précédemment évoquée en jugeant que s’appliquent sans discrimination tant aux produits nationaux qu’aux produits importés des autres Etats membres, les dispositions sus-mentionnées échappent au domaine d’application de l’article 30, devenu article 28, du Traité CE.

Enfin, la chambre criminelle a, par un arrêt du 18 mai 2004 (Crim., 18 mai 2004, pourvoi n° 03-83.106), rejeté un pourvoi contre un arrêt qui avait déclaré coupables d’exercice illégal de la pharmacie, d’infractions aux règles sur le commerce ou l’emploi des substances vénéneuses et d’ infractions aux règles sur la publicité des médicaments des prévenus qui avaient vendu en France une gamme de produits, en gélules ou sous forme liquide, destinés soit à absorption par la voie orale, soit à application sur la peau alors que ces produits étaient présentés, spécialement à des médecins et à des masseurs-kinésithérapeutes invités à les prescrire à leurs patients, comme possédant des propriétés curatives ou préventives et que certains contenaient de l’orotate, substance classée vénéneuse, en quantité supérieure à celle admise par la réglementation.

Les requérants avaient notamment soutenu que l’acide orotique était en vente libre dans tous les Etats membres de l’Union Européenne, qu’une marchandise doit pouvoir circuler librement, et que l’interdiction totale française était disproportionnée à l’objectif de protection de santé publique et constituait une entrave à la libre circulation, de sorte que l’arrêté du 22 janvier 1957 portant inscription de l’acide orotique sur la liste des substances vénéneuses devait être écarté au profit du droit communautaire.

La chambre criminelle n’a pas fait droit à cette prétention. La cour d’appel qui avait énoncé que la réglementation relative au monopole des pharmaciens, qui s’applique sans distinction aux produits nationaux et à ceux importés, ne constitue pas une entrave au commerce entre les Etats membres de l’Union européenne.

1.1.2.2.2. Les acteurs du système de distribution des produits de santé

La législation visant les établissements pharmaceutiques figure désormais aux articles L. 5124-1 à L. 5124-18 du code de la santé publique.

Aux termes de l’article L. 5124-1 du code :

« La fabrication, l’importation, l’exportation et la distribution en gros de médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L. 4211-1, la fabrication, l’importation et la distribution des médicaments expérimentaux, à l’exception des préparations de thérapie génique et des préparations de thérapie cellulaire xénogénique, ainsi que l’exploitation de spécialités pharmaceutiques ou autres médicaments, de générateurs, trousses ou précurseurs définis aux 8 ? , 9 ? et 10 ? de l’article L. 5121-1 ne peuvent être effectuées que dans des établissements pharmaceutiques régis par le présent chapitre ».

L’article R. 5124-2 du code de la santé publique distingue treize catégories d’établissements pharmaceutiques : le fabricant, l’importateur, l’exploitant, le dépositaire, le grossiste-répartiteur, le distributeur en gros de produits pharmaceutiques autres que les médicaments, le distributeur en gros à l’exportation, le distributeur en gros à vocation humanitaire, le distributeur de médicaments dérivés du sang, le distributeur de médicaments expérimentaux, le distributeur en gros de plantes médicinales, le distributeur en gros de gaz à usage médical et enfin le distributeur en gros du service de santé des armées. Dans tous les cas, l’ouverture d’un établissement pharmaceutique, quelle que soit son activité, est subordonnée à une autorisation délivrée par l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé.

A l’exception des distributeurs en gros à l’exportation, des distributeurs en gros à vocation humanitaire et des distributeurs de médicaments expérimentaux, ces professionnels de santé ne sont pas autorisés à délivrer au public les médicaments ainsi que les produits ou objets mentionnés aux articles L. 5111-1 et L. 4211-1 du code de la santé publique.

En effet, seule l’officine a le monopole de la dispensation au détail des médicaments.

La Cour de cassation a été saisie de pourvois concernant d’une part la situation des grossistes répartiteurs (1.1.2.2.2.1.) et d’autre part la concurrence entre les pharmacies d’officine (1.1.2.2.2.2.).

1.1.2.2.2.1. Les grossistes-répartiteurs

1.1.2.2.2.1.1. La compatibilité du régime fiscal des grossistes-répartiteurs avec le droit européen en matière d’aides d’état

Les grossistes répartiteurs sont tenus à des obligations dites de « service public ».

Aux termes des dispositions de l’article R. 5124-59 du code de la santé publique :

« L’entreprise exerçant l’activité de grossiste-répartiteur déclare au directeur général de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé le territoire sur lequel chacun de ses établissements exerce son activité de répartition (...).

Sur son territoire de répartition, l’établissement est tenu aux obligations de service public suivantes :

 Il dispose d’un assortiment de médicaments comportant au moins les neuf dixièmes des présentations effectivement exploitées en France ;

2 Il est en mesure :

a) De satisfaire à tout moment la consommation de sa clientèle habituelle durant au moins deux semaines ;

b) De livrer dans les 24 heures suivant la réception de la commande tout médicament faisant partie de son assortiment ;

c) De livrer tout médicament et, lorsqu’il en assure la distribution dans les conditions prévues à l’article R. 5124-8, tout autre produit, objet ou article mentionné à l’article L. 4211-1 et tout produit officinal divisé mentionné au 4° de l’article L. 5121-1 exploité en France à toute officine qui le lui demande.

Ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un établissement livre exceptionnellement en cas d’urgence à une officine en dehors de son territoire de répartition ».

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation pris en 2007 ont porté de façon incidente sur la compatibilité du régime fiscal des grossistes répartiteurs avec le droit européen.

On sait que l’article 16 du Traité CE consacre la faculté pour les États d’aider au maintien des services d’intérêt économique général en tant qu’ils servent la cohésion économique et territoriale de l’Union européenne. Dans ce cadre, l’article 86.2, du Traité sur la Communauté européenne prévoit que les entreprises investies d’une mission d’intérêt économique général (notion plus large que celle de service public) peuvent bénéficier de dérogations aux règles communautaires de la concurrence, dans la stricte mesure où ces dérogations sont nécessaires à la réalisation effective par ces entreprises de leur mission.

Il convient de rappeler à cet égard qu’aux termes de l’article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997 de financement de la sécurité sociale pour 1998 (la contribution), devenu l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale (désormais abrogé) : « Une contribution assise sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d’officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, au titre des ventes en gros de spécialités inscrites sur la liste mentionnée à l’article L. 162-17, à l’exception des spécialités génériques définies à l’article L. 601-6 du code de la santé publique, est due par les entreprises assurant l’exploitation d’une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens de l’article L. 596 du code de la santé publique ». Le taux de cette contribution était fixé à 2,5 %.et elle était recouvrée et contrôlée par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (l’ACOSS).

Dans un arrêt du 27 février 2003 (Soc., 27 février 2003, Bull. 2003, V, n° 75, p. 70, pourvoi n° 01-20.359), la chambre sociale a jugé que, le terme « spécialités » mentionné dans l’article L. 245-6 englobant tous les médicaments remboursables dont font partie les médicaments homéopathiques, les conditions de distribution des médicaments homéopathiques ne sont pas de nature à les retirer de l’assiette de la contribution, dès lors que sont visées par l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale les ventes directes en gros de médicaments par un laboratoire exploitant et une officine. La société Laboratoires Boiron, qui produit des spécialités homéopathiques, a déclaré à l’ACOSS la part de son chiffre d’affaires réalisée par vente directe aux pharmacies, au titre des années 1998 et 1999. L’ACOSS, considérant qu’une partie des ventes de la société, bien qu’étant réalisées par l’intermédiaire des grossistes répartiteurs, constituait des ventes directes soumises à la contribution, a procédé à un redressement.

La société Laboratoires Boiron ayant payé les sommes réclamées avant d’en demander le remboursement a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale, faisant valoir que la contribution constituait une aide d’Etat illicite au regard de l’article 92 du Traité CE, devenu, après modification, l’article 87 du traité CE.

La Cour de justice des Communautés européennes avait, antérieurement à cette affaire dit pour droit dans l’arrêt Banks du 20 septembre 2001 (CJCE, 20 septembre 2001, Banks, aff. C – 390/98, rec., 2001, I, p. 6117) que les redevables d’une contribution obligatoire ne sauraient exciper de ce que l’exonération dont bénéficient d’autres personnes constitue une aide d’Etat, pour se soustraire au paiement de ladite contribution. Se fondant sur cet arrêt, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré dans l’arrêt Sea-Land service du 13 juin 2002 (CJCE, 13 juin 2002, Sea-Land service et Nediioydlijnen, C – 430/99 et C – 431/99, rec., 2002, I, p. 5235) qu’il n’y avait pas lieu pour elle de répondre à une question préjudicielle portant sur le point de savoir si une réglementation nationale instituant une redevance à la charge de certains opérateurs économiques dont une partie bénéficiait d’une exonération constituait une aide d’Etat au sens de l’article 92§2, du Traité CE au motif qu’elle était sans pertinence pour la solution du litige au principal relatif à l’obligation de paiement de la redevance.

C’est sur le fondement juridique de l’arrêt Banks que la cour d’appel avait rejeté la demande de la société Laboratoires Boiron. Elle avait en effet retenu que la constatation de l’existence d’une aide illégale ou discriminatoire, parce que non autorisée par la Commission des Communautés européennes lors de son octroi sous forme de l’assujettissement de certains producteurs au paiement de redevances, alors que d’autres en sont exonérés, ne peut pas entraîner le non-assujettissement rétroactif à ces redevances des producteurs qui y sont assujettis, seul le remboursement de l’aide obtenue par son bénéficiaire étant de nature à rétablir l’équilibre du marché, et que la seule sanction de l’instauration d’une aide d’Etat irrégulière au profit des grossistes répartiteurs serait la suppression de l’aide dont ils ont bénéficié.

Mais, par ailleurs, dans l’arrêt Ferring du 22 novembre 2001 (CJCE, 22 novembre 2001, Ferring, aff. C – 53/00, rec., 2001, I, p. 9067), la Cour de justice des Communautés européennes s’était prononcée sur la question de savoir si l’article 92 du Traité CE devait être interprété en ce sens qu’une mesure telle que la contribution, en ce qu’elle grève uniquement les ventes directes de médicaments réalisées par les laboratoires pharmaceutiques, constitue une aide d’État aux grossistes-répartiteurs, écartant par là même une exception d’irrecevabilité tirée de ce que la société requérante ne disposait pas du droit d’obtenir la restitution de la somme qu’elle avait payée.

Enfin, la Cour de justice des Communautés européennes dans un arrêt de du 21 octobre 2003 (CJCE, 21 octobre 2003, Van Calster et Cleeren, aff. C – 261/01, rec., 2001, I, p. 12249) a dit pour droit que lorsqu’une mesure d’aide, dont le mode de financement fait partie intégrante, a été mise en oeuvre en méconnaissance de l’obligation de notification, les juridictions nationales sont tenues, en principe, d’ordonner la restitution des taxes ou des cotisations spécifiquement levées pour financer cette aide.

Ces arrêts ne permettaient pas de trancher clairement la question de la recevabilité d’une demande en restitution d’une taxe qui aurait été perçue en méconnaissance de l’obligation de notification et dont il n’est pas soutenu qu’elle finance une aide d’Etat, cette qualification étant attribuée à l’exonération dont bénéficient les grossistes répartiteurs.

A supposer la recevabilité acquise, encore faudrait-il établir si l’avantage accordé aux grossistes répartiteurs constitue une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par elle pour exécuter des obligations de service public et n’entrant pas, de ce fait, dans les prévisions de l’article 92 du Traité CE.

Dès lors, suite à l’arrêt Altmark de la Cour de justice des Communautés européennes du 24 juillet 2003 (CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C – 280/00, rec., 2003, I, p. 7747), il incomberait à la juridiction nationale de vérifier la réunion des conditions suivantes :

- les entreprises bénéficiaires (les grossistes répartiteurs) ont effectivement été chargés de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente ;

- la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations ;

- lorsque le choix des entreprises à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations.

Mais, a observé la chambre commerciale, « les conditions ainsi fixées par la Cour de justice des Communautés européennes portent sur des données, telles que les paramètres sur la base desquels la compensation a été calculée, les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, les recettes et le bénéfice réalisés pour l’exécution du service public, auxquelles l’opérateur économique qui invoque l’illégalité de l’aide, extérieur aux rapports juridiques liant le bénéficiaire de la subvention ou de l’exonération à l’Etat ou à l’organisme qu’il a institué ou désigné en vue de gérer l’aide, n’a pas nécessairement accès en dehors d’une action en justice qui mettrait en cause le bénéficiaire lui-même ».

Aussi la chambre commerciale de la Cour de cassation posa par arrêt du 14 décembre 2004 (Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV, n° 224, p. 251, pourvoi n° 02-31.241) une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes sur le point de savoir si le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’un laboratoire pharmaceutique redevable d’une contribution telle que celle prévue à l’article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997 de financement de la sécurité sociale pour 1998 est en droit d’exciper de ce que l’absence d’assujettissement des grossistes répartiteurs à cette contribution constitue une aide d’Etat pour en obtenir la restitution. La chambre commerciale ajouta une seconde question : Si la réponse à la première question était affirmative et dès lors que le succès de la demande de restitution peut dépendre des seuls éléments produits par son auteur, le droit communautaire doit-il être interprété en ce sens que constituent des modalités de preuve dont l’effet est de rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile la restitution d’une contribution obligatoire, telle que la contribution prévue par l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale, dont la demande a été formée auprès de l’autorité compétente au motif que l’exonération de contribution dont bénéficient les grossistes répartiteurs est constitutive d’une aide d’Etat qui n’a pas été notifiée à la Commission des Communautés européennes, des règles de droit national qui subordonnent cette restitution à la preuve, incombant à l’auteur de la demande, que l’avantage tiré par ces bénéficiaires excède les surcoûts qu’ils supportent pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées par la réglementation nationale ou que les conditions fixées par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 24 juillet 2003 (Altmark) ne sont pas réunies ?

Dans un arrêt du 7 septembre 2006 (CJCE, 7 septembre 2006, Laboratoires Boiron, aff. C-526/04, rec., 2006, I, p. 7529), la Cour de justice a dit pour droit :

- que le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’un laboratoire pharmaceutique redevable d’une contribution telle que celle prévue à l’article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997 est en droit d’exciper de ce que l’absence d’assujettissement des grossistes répartiteurs à cette contribution constitue une aide d’Etat pour obtenir la restitution de la partie des sommes versées qui correspond à l’avantage économique injustement obtenu par ces grossistes ;

- que le droit communautaire ne s’oppose pas à l’application de règles de droit national qui subordonnent le remboursement d’une contribution obligatoire à la preuve, incombant à l’auteur de la demande de remboursement, que l’avantage tiré par les grossistes répartiteurs de leur non-assujettissement à cette contribution excède les surcoûts qu’ils supportent pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées par la réglementation nationale et, en particulier, que l’une au moins des conditions précisées dans l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (op. cit. : Ph. Derouin et Ph. Martin, Droit communautaire et fiscalité, Litec 2004, p. 458, p. 175) n’est pas remplie.

Toutefois, a ajouté la Cour de justice, « afin d’assurer le respect du principe d’effectivité, le juge national, s’il constate que le fait de faire supporter à un laboratoire pharmaceutique tel que Boiron la charge de la preuve de l’existence d’une surcompensation au profit des grossistes répartiteurs, et donc du caractère d’aide d’État de la taxe sur les ventes directes, est susceptible de rendre impossible ou excessivement difficile l’administration d’une telle preuve, du fait notamment que celle-ci porte sur des données dont un tel laboratoire ne peut disposer, est tenu d’avoir recours à tous les moyens procéduraux mis à sa disposition par le droit national, au nombre desquels figure celui d’ordonner les mesures d’instruction nécessaires, y compris la production par l’une des parties ou par un tiers d’un acte ou d’une pièce ».

En 2007, la Cour de cassation a rendu deux arrêts l’un de la deuxième chambre civile sur un pourvoi de la société la société Laboratoire Glaxosmithkline (2e Civ., 14 mars 2007, pourvoi n° 04-30.053) et l’autre de la chambre commerciale sur le pourvoi précédemment mentionné de la société Laboratoire Boiron (Com., 26 Juin 2007, Bull. 2007, IV, n° 174, p. 190, pourvoi n° 02-31.241) relatifs à des litiges entre ces laboratoires pharmaceutiques et l’ACOSS sur la contribution prévue par l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale.

Dans le premier de ces arrêts, la deuxième chambre civile a d’abord rejeté le moyen soulevé par la société Laboratoire Glaxosmithkline selon lequel la cour d’appel n’avait pas légalement justifié sa décision en ne recherchant pas si les obligations imposées aux grossistes répartiteurs se distinguaient d’obligations légales afférentes à des missions d’intérêt général auxquels sont tenus les autres distributeurs de médicaments, si elles étaient définies avec une précision suffisante pour que leur relation avec le service public pût être vérifiée et si les grossistes répartiteurs ne demeuraient pas maîtres de définir eux-mêmes, notamment en choisissant et en délimitant eux même le territoire qu’ils desservent, tout comme l’assortiment de médicament dont ils disposent et leur « clientèle habituelle ». Elle a retenu que : « qu’en rappelant les dispositions de l’article R. 5115-13 du code de la santé publique selon lesquelles le grossiste-répartiteur doit disposer d’un assortiment de médicaments comportant au moins les neuf dixièmes des présentations effectivement exploitées en France et être en outre en mesure de satisfaire à tout moment la consommation de sa clientèle habituelle durant au moins deux semaines, de livrer dans les 24 heures suivant la réception de la commande tout médicament faisant partie de son assortiment et de livrer tout médicament exploité en France à toute officine qui le lui demande, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, caractérisé le contenu précis des obligations de service public incombant » aux grossistes répartiteurs ».

En revanche, la deuxième chambre civile a cassé, en ce qu’il rejetait la demande de remboursement de la contribution litigieuse de la société Laboratoire Glaxosmithkline de sa demande, l’arrêt de la cour d’appel qui après avoir relevé que la comparaison entre les coûts de distribution supportés par les grossistes répartiteurs et ceux assumés par les vendeurs directs n’était pas aisée, voire impossible pour l’intéressée, avait essentiellement retenu qu’il résultait d’une étude de l’institut Eurostaf commandée par le ministère de la santé, des présomptions graves précises et concordantes permettant de tenir pour avéré que le coût relatif aux obligations de service public supportées par les grossistes répartiteurs, excédait manifestement le taux de cette contribution, ce dont il ressort que la condition d’équivalence entre l’exonération accordée et les surcoûts était remplie.

La cour d’appel avait privé sa décision de base légale en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait au besoin par une mesure d’instruction de rechercher sur des bases de calcul préalablement établies de façon objective et transparente, sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne aurait encourus pour exécuter ses obligations de service public en tenant compte des recettes et d’un bénéfice raisonnable, si la compensation résultant de l’exonération de la taxe ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution de ces obligations.

Dans le second arrêt, la chambre commerciale a cassé l’arrêt de cour d’appel au visa de l’article 87.1 du Traité CE pour avoir rejeté la demande formée par la société Laboratoires Boiron au motif que la seule sanction de l’instauration d’une aide d’Etat irrégulière au profit des grossistes répartiteurs serait la suppression de l’aide dont ils ont bénéficié et a retenu qu’un laboratoire pharmaceutique redevable d’une contribution telle que celle prévue à l’article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997 est, au regard du droit communautaire, en droit d’exciper de ce que l’absence d’assujettissement des grossistes répartiteurs à cette contribution constitue une aide d’Etat pour obtenir la restitution de la partie des sommes versées qui correspond à l’avantage économique injustement obtenu par ces grossistes.

Elle a également cassé l’arrêt qui avait rejeté la demande formée par la société Laboratoires Boiron au motif que l’avantage accordé aux grossistes répartiteurs n’excède pas les conséquences financières des obligations de service public qui leur sont imposées, eu égard au fait que la contribution a été instituée au faible taux de 2,5 %, ramené à 1,5 % pour certains médicaments, les médicaments génériques en étant exonérés, que ce taux particulièrement modeste ne constitue pour les grossistes répartiteurs qu’un faible avantage, qu’en revanche, les obligations de service public à la charge de ces derniers sont importantes puisqu’ils doivent disposer de 90 % des stocks des médicaments vendus par leurs soins et assurer l’approvisionnement de toutes les officines sur tout le territoire au moins une fois par jour.

Il appartenait en effet à la cour d’appel, au besoin par une mesure d’instruction, de rechercher sur des bases de calcul préalablement établies de façon objective et transparente, en procédant à une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne aurait encourus pour exécuter ses obligations de service public tenant compte des recettes et d’un bénéfice raisonnable, si la compensation résultant de l’exonération de la taxe ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution de ces obligations, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

1.1.2.2.2.1.2. Les grossistes-répartiteurs et le droit de la concurrence

Comme il a été exposé précédemment, le régime juridique des grossistes répartiteurs est règlementé. Cette règlementation comporte notamment l’obligation de déclarer auprès du ministre de la Santé le « territoire » sur lequel ces établissements exercent leurs activités, dès lors qu’ils sont, sur ce même territoire, soumis à diverses obligations de service public portant sur les livraisons de médicaments, à laquelle il a été fait précédemment allusion. Par ailleurs, la marge des grossistes répartiteurs est fixée par un arrêté du ministre de la Santé et un plafond des remises, ristournes et avantages commerciaux et financiers de toute nature consentis par les fournisseurs aux officines est également fixé par l’article L. 138-9 du code de la santé publique.

Cette règlementation limite le champ de la libre concurrence entre les grossistes répartiteurs mais ne fait cependant pas obstacle à l’application du droit de la concurrence aux pratiques commerciales des grossistes répartiteurs qui ne sont pas strictement encadrées par la règlementation.

Le ministre de l’Economie a, par exemple, saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de répartition de marché mises en œuvre, notamment, par les sociétés OCP Répartition (OCP), Alliance santé et Coopérative de répartition pharmaceutique Rouen (CERP) qui exerçaient une activité de grossiste répartiteur de médicaments et détenaient 83 % du marché dans le secteur de la répartition pharmaceutique.

Dans une décision n° 01-D-07 du 11 avril 2001, le Conseil de la concurrence a dit que ces sociétés avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce en mettant en œuvre un accord national concernant le gel de leurs parts de marché et des pratiques visant à s’opposer au développement de sociétés concurrentes, la société ORP et la société Phoenix santé, ultérieurement dénommée Schulze Pharma. Le Conseil leur a infligé des sanctions pécuniaires.

La cour d’appel avait confirmé la décision du Conseil sur les points ci-dessus mentionné en retenant notamment que l’accord de non-concurrence conclu entre les sociétés OCP et CERP, outre la fixation de conditions commerciales concernant les remises sur la parapharmacie, limitées à 12 %, ainsi que le non-octroi d’avantages financiers tels que les reports d’échéance, tolérait un glissement de parts de marché de 0,10 % avec, au-delà, intervention d’une restitution ou d’une demande de restitution de chiffre d’affaires et qu’aux termes de cet accord, lorsque les limites des fourchettes d’évolution maximum de parts de marché étaient dépassées, les grossistes répartiteurs se « restituaient » des clients, généralement à l’occasion d’une succession, afin de revenir dans les limites initialement fixées.

Dans un arrêt de du 18 février 2004 (Com., 18 février 2004, pourvois n° 02-11.786, 02-11.754 et 02-11.965) la chambre commerciale a rejeté les pourvois formés contre l’arrêt de la cour d’appel et qui portaient, pour l’essentiel, sur des questions ayant trait aux conséquences à tirer, au plan du droit de la concurrence, de l’existence d’une règlementation spécifique à la profession.

En particulier, la Cour de cassation a rejeté le moyen selon lequel les dispositions de l’article L. 463-2 du code de commerce aux termes duquel, dans la procédure devant le Conseil de la concurrence, le rapport est notifié aux ministres intéressés, n’auraient pas été respectées.

Les auteurs du pourvoi faisaient valoir que la cour d’appel avait constaté qu’étaient incriminées des pratiques liées aux obligations spécifiques imposées aux grossistes répartiteurs de médicaments, notamment les impératifs de service public posés à l’article R. 5115-12 du code de la santé publique et le plafonnement des remises institué par l’article L. 138-9 du code de la sécurité sociale et que dès lors, le ministre en charge de la Santé devait être considéré comme un ministre intéressé et aurait dû être destinataire du rapport du rapporteur.

L’arrêt retient que le juge du fond ayant relevé que les pratiques concertées concernant le gel de parts de marché et des conditions commerciales qui devaient être appréciées au seul regard du droit de la concurrence et n’avaient pas à être appréciées au regard de textes ayant une incidence directe ou indirecte sur leur licéité et dont la mise en œuvre relèverait de missions propres au ministre de la Santé, la cour d’appel a justement décidé que ce ministre ne pouvait avoir la qualité de ministre intéressé au sens de l’article L. 463-2 du code de commerce. Elle a ajouté que la circonstance que les entreprises mises en cause aient soutenu pour leur défense qu’elles avaient mis en œuvre les pratiques critiquées aux fins de faire respecter la réglementation applicable à leur secteur d’activité étant sans effet sur la qualification de ministre intéressé.

Par ailleurs, les auteurs du pourvoi reprochaient à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si leurs pratiques de concertation n’avaient pas été mises en œuvre, en l’absence de voies de droit rapides et efficaces, dans le souci légitime de réagir à la violation par certains de leurs concurrents du plafonnement des remises susceptibles d’être consenties aux pharmaciens, au demeurant non sanctionnées et de permettre l’identification des concurrents en infraction avec la loi.

L’arrêt a rejeté ce moyen en retenant que la cour d’appel qui avait notamment constaté que l’objet allégué de l’accord qui aurait été de faire respecter aux autres grossistes répartiteurs les dispositions sur le plafonnement des remises, ristournes et avantages consentis aux officines n’imposait ni la surveillance des parts de marché de chaque entreprise, ni leur rééquilibrage concerté et qu’il n’expliquait pas non plus l’existence d’une limitation des remises sur la parapharmacie, qui ne figurait pas parmi les spécialités visées par l’article L. 138-9 du code de la sécurité sociale, avait procédé à la recherche invoquée et avait légalement justifié sa décision.

1.1.2.2.2.2. La concurrence entre les pharmacies officinales

Comme les grossistes répartiteurs, la pharmacie d’officine est étroitement réglementée. Pour autant il existe une possibilité de concurrence résiduelle qu’il importe de préserver au regard du droit de la concurrence.

Le Conseil de la concurrence a été fréquemment sollicité à cette fin (voir par exemple : Décision 92-D-27 du 7 avril 1992 relative à la saisine présentée par M. Reberga, pharmacien à Mazamet (Tarn) ; Décision 97-D-22 du 8 avril 1997 relative à des pratiques mises en œuvre par le Syndicat des pharmaciens de l’Aveyron et Arrêt du 17 mars 1998 de la cour d’appel de Paris ; Mesure conservatoire 98-MC-01 du 4 février 1998 relative à une saisine et à une demande de mesures conservatoires présentées par Madame Salamon-Evrard ; Décision 98-D-56 du 15 septembre 1998 relative à des pratiques relevées dans le secteur des officines de pharmaciens du Val d’Yerres dans l’Essonne).

Ces affaires portaient sur divers types de pratiques tels que :

- la pratique mise en œuvre par un syndicat départemental des pharmaciens consistant dans l’organisation d’un tour mensuel de livraison de médicaments à certains pensionnaires d’une maison de retraite, considérées comme anticoncurrentielles par un pharmacien ;

- le refus d’un syndicat départemental de pharmaciens de signer une convention de tiers payant avec une mutuelle ;

- des mesures de rétorsion prises par un syndicat départemental de pharmaciens contre un pharmacien qui ouvrait tous les dimanches matins au nom de la défense du service de garde.

Les cas où la Cour de cassation a eu à se prononcer ont concerné d’une part diverses pratiques des pharmaciens d’officine pour retreindre ou prévenir la concurrence entre eux (telle une tentative de pharmaciens officinaux d’empêcher le portage des médicaments (par crainte que les entreprises de portage ne s’approvisionnent auprès de certaines officines plutôt que d’autres), une tentative de faire pression sur une pharmacie qui pratiquait sur la parapharmacie et les médicaments non remboursés des prix plus bas que ceux de ses confrères) et, d’autre part, des problèmes concernant le fonctionnement de la concurrence entre les pharmacies et les pharmacies mutualistes (soit que les pharmaciens dénoncent le caractère anticoncurrentiel des conditions faites par les mutuelles à leurs adhérents qui se fournissent auprès de pharmacies mutualistes, soit que des syndicats de pharmaciens contribuent au financement de mutuelles en échange de l’engagement de celles-ci de ne pas créer de pharmacies mutualistes).

Le Conseil de la concurrence avait, par décision du 18 mars 1997, considéré que le Conseil central de la section A de l’Ordre national des pharmaciens avait mis en oeuvre une action concertée de boycott de nature à entraver l’accès au marché des entreprises de portage de médicaments à domicile, et condamné cet organisme à une sanction pécuniaire de 300 000 francs et à la publication de cette décision pour avoir diffusé un communiqué auprès des conseils régionaux de l’Ordre des pharmaciens dans lequel il était indiqué : « (...) Rappelons que l’article L. 589 interdit aux pharmaciens ou à leurs préposés, aussi bien de solliciter les commandes auprès du public que de recevoir des commandes de médicaments par l’entremise habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et à la distribution à domicile de médicaments dont la commande leur serait ainsi parvenue. Le portage à domicile « organisé », mis en place par quelque entreprise que ce soit, ne répond pas à l’article L. 568 du code de la santé publique dont il ressort que l’officine reste le lieu naturel de dispensation des médicaments : on entend par officine, l’établissement affecté à la dispensation au détail des médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L. 512, ainsi qu’à l’exécution des préparations magistrales ou officinales. Aussi, le Conseil central « A » des pharmaciens d’officine est-il opposé au portage des médicaments à domicile par des sociétés diverses car il dépersonnalise la dispensation du médicament et est contraire au bon déroulement de l’acte pharmaceutique ».

La chambre commerciale, dans un arrêt du 16 mai 2000 (Com., 16 mai 2000, Bull. 2000, IV, n° 100, p. 89, pourvoi n° 98-12.612), a jugé, d’une part, que la cour d’appel avait pu décider que la diffusion de ce communiqué ne manifestait pas l’exercice d’une prérogative de puissance publique, sortait de la mission de service public conférée à l’Ordre et constituait une intervention sur le marché du portage de médicaments à domicile dont le Conseil de la concurrence pouvait connaître, d’autre part, qu’un ordre professionnel représentant la collectivité de ses membres, une pratique susceptible d’avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel mise en œuvre par un tel organisme révèle nécessairement une entente, au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, entre ses membres, enfin que la cour d’appel ayant jugé à bon droit que la délivrance des médicaments à domicile n’était pas prohibée par la réglementation en vigueur au moment des faits, elle avait pu décider que le Conseil central de l’Ordre national des pharmaciens ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (selon lequel les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire sont exemptées de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles).

La chambre commerciale s’est prononcée dans une affaire dans laquelle le Conseil de la concurrence avait, par décision n° 95-D-35 du 10 mai 1995, notamment infligé des sanctions pécuniaires au Conseil de l’Ordre des pharmaciens de la région Rhône-Alpes, au Syndicat des pharmaciens de Haute-Savoie et à huit pharmaciens de la Vallée de l’Arve. A la suite de l’organisation d’un boycottage infructueux des laboratoires qui continueraient d’approvisionner une pharmacienne de la vallée de l’Arve, qui appliquait sur les produits de parapharmacie et les médicaments non remboursables par les caisses de sécurité sociale des marges nettement inférieures à celles habituellement pratiquées par ses confrères, le Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens a convoqué une réunion qui a abouti à un accord avec la pharmacienne, celle-ci acceptant de relever ses marges par paliers.

Dans son arrêt du 10 mars 1998 (Com., 10 mars 1998, pourvoi n° 96-13.602), la chambre commerciale a estimé que si les dispositions du code de la santé publique invoquées par les parties restreignent les conditions dans lesquelles les pharmaciens peuvent se concurrencer, elles n’impliquent nullement l’absence de toute forme de concurrence entre ceux-ci. Si l’article R. 5015-40 du code invite les pharmaciens à tenter de résoudre leurs éventuels différends par voie de conciliation et préconise d’en aviser, le cas échéant, leurs autorités ordinales, le Conseil de l’Ordre régional ne pouvait nullement organiser une réunion tendant à conclure une entente sur les prix.

Par ailleurs la Cour de cassation a eu à se prononcer par deux fois sur les conditions de la concurrence entre les pharmacies ordinaires et les pharmacies mutualistes.

Dans la première de ces affaires, la Mutualité de l’Anjou, groupement à but non lucratif qui, au moyen des cotisations versées par ses membres, se proposait de mener une action de prévoyance, de solidarité et d’entraide avait notamment créé deux pharmacies mutualistes à Angers et à Cholet sans personnalité juridique distincte de celle de la Mutualité de l’Anjou.

La chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire, estimant que les pharmacies du département subissaient de la part de la Mutualité de l’Anjou une concurrence illicite, au sens de l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, du fait que la cotisation forfaitaire acquittée par les adhérents qui s’engageaient à ne se fournir en médicaments qu’auprès de ces pharmacies mutualistes, était inférieure à celle demandée aux adhérents qui entendaient conserver le choix de leur pharmacien exerçant à titre libéral, a assigné la Mutualité de l’Anjou en dommages-intérêts et pour faire cesser les pratiques discriminatoires dont elle prétendait être victime, avait formé un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel ; qui avait rejeté sa demande de dommages-intérêts fondée sur l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 442-6-I,1° du code du commerce.

Par son arrêt du 12 mars 2002 (Com., 12 mars 2002, pourvoi n° 00-11.638), la chambre commerciale a cassé l’arrêt de la cour d’appel au motif que celle-ci, en retenant que la cotisation moins élevée mise à la charge des adhérents d’une mutuelle qui acceptent de se fournir exclusivement auprès d’une pharmacie mutualiste est justifiée par les services moins complets rendus aux adhérents par une pharmacie mutualiste par rapport à ceux offerts par une pharmacie libérale, faute d’avoir établi la contrepartie réelle obtenue par la mutuelle aux tarifs différents consentis aux adhérents selon le type de garantie souscrit, n’avait pas caractérisé l’existence d’une contrepartie justifiant la pratique de tarifs discriminatoires, au sens de l’article sus-mentionné.

Enfin, la chambre commerciale a eu à se prononcer dans une affaire dans laquelle un syndicat départemental de pharmaciens s’était engagé à participer aux ressources de l’Union des sociétés mutualistes de ce département au moyen du système dit du timbre mutualiste, consistant à verser à l’Union des sociétés mutualistes la valeur de timbres émis à l’occasion d’achats de médicaments. En contrepartie, l’Union s’était engagée à ne pas ouvrir des pharmacies mutualistes, lesquelles étaient à l’époque les seules à pratiquer le mécanisme du tiers payant.

L’Union des sociétés mutualistes faisait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la nullité de la convention passée avec le syndicat départemental de pharmaciens et avait rejeté par voie de conséquence, la demande de cette Union en paiement de la somme des timbres mutualistes pour une année pour laquelle elle n’avait pas été payée.

Par son arrêt du 25 février 2003 (Com., 25 Février 2003, pourvoi n° 00-17.000), la chambre commerciale a rejeté le pourvoi de l’Union mutualiste, d’une part, parce que la cour d’appel ayant souverainement constaté que l’adhérent mutualiste, à qui l’Union pouvait faire connaître les pharmacies adhérant au syndicat, signataire de la convention, bénéficiait d’un avantage indirect, grâce à la meilleure couverture complémentaire que l’Union était en mesure d’assurer à ses membres en raison de la contribution financière payée par les pharmacies affiliées au syndicat, de nature à le détourner des autres officines, elle avait pu en déduire que le libre exercice de la concurrence entre officines était faussé par la convention et, d’autre part, parce qu’elle avait relevé que l’interdiction faite à la mutualité d’ouvrir des pharmacies mutualistes était de nature à limiter l’accès au marché par d’autres entreprises.

1.1.2.3. Les brevets en matière de santé

Les brevets en matière de santé présentent une spécificité tant dans leur régime juridique que dans les enjeux qu’ils soulèvent.

Le régime de ces brevets, s’il a pu être initialement extrêmement dérogatoire au droit commun, s’en rapproche aujourd’hui de plus en plus (1). L’article 3 de la loi du 5 juillet 1844 excluait de la protection par brevet « les compositions et remèdes de toute espèce ». Il est néanmoins apparu nécessaire de protéger les inventions en matière de santé. Les brevets de procédé dans ce domaine ont été autorisés dès 1944, et soumis au droit commun (2). Les brevets de produits n’ont pu être protégés, de manière restrictive, qu’à partir de 1959 (3), dans le cadre du Brevet Spécial de Médicament (BSM). Ce brevet spécial a été supprimé en 1968 (4), mais le brevet pharmaceutique conservait alors des dispositions largement dérogatoires au droit commun. En 1978, une modification de la loi de 1968 a aligné le régime français sur la convention relative au brevet européen (5) et rapproché encore le brevet pharmaceutique du droit commun.

La spécificité essentielle du régime juridique des brevets en matière pharmaceutique concerne le certificat complémentaire de protection, mécanisme permettant de compenser la perte d’exploitation due à l’attente d’une autorisation de mise sur le marché. Il peut concerner tous les brevets du domaine pharmaceutique, qu’il s’agisse de brevets de produits, de procédés, ou d’applications, dès lors qu’il y a eu lieu à autorisation de mise sur le marché.

Si les brevets en matière de santé ont perdu une bonne part de leur particularisme juridique, ils restent spécifiques dans leur problématique. Il y a un équilibre à trouver entre la promotion de la recherche pharmaceutique et les objectifs de santé publique (avec notamment l’encouragement des médicaments génériques). Il faut donc préciser ici, s’agissant des méthodes de traitement, que ne sont pas brevetables celles qui ont « nécessairement un effet thérapeutique », cet effet étant parfois indissociable de l’effet cosmétique (quant à lui brevetable) revendiqué par le déposant (Com., 17 Juin 2003, Bull. 2003, IV, n° 100, p. 111, pourvoi n° 01-10.075). Un arrêt ancien, dont la portée est controversée, semblait condamner la brevetabilité des deuxièmes applications thérapeutiques (Com., 26 octobre 1993, Bull. 1993, IV, n° 354 p. 257, pourvoi n° 91-17.944).

Les inventions liées à la biotechnologie posent également un certain nombre de questions juridiques, sur lesquelles la Cour de cassation n’a pas eu à ce jour l’occasion de se prononcer (6). On peut noter qu’il n’existe pas de jurisprudence récente de la Cour de cassation sur les brevets concernant les appareils et dispositifs nécessaires à l’activité médicale et chirurgicale. La brevetabilité des instruments médicaux et chirurgicaux est admise dans les conditions de droit commun et ne suscite pas de contentieux particulier.

La Cour de cassation a cependant été amenée à effectuer certains rappels ou à donner différentes précisions dans le cadre de sa jurisprudence récente en matière de brevets pharmaceutiques. C’est essentiellement le cas en ce qui concerne les certificats complémentaires de protection (1.1.2.3.1.), certains aspects de l’atteinte au monopole (1.1.2.3.2.), et la délicate question de la définition du médicament (1.1.2.3.3.).

1.1.2.3.1. Les certificats complémentaires de protection

Les brevets pharmaceutiques suivent le droit commun en ce qui concerne leur durée, qui est de vingt ans à compter du dépôt de la demande. Néanmoins, la durée du monopole d’exploitation réel étant amputée par le délai d’obtention de l’autorisation de mise sur le marché des produits pharmaceutiques (1.1.2.3.1.2.), le titulaire du brevet peut obtenir à son expiration un certificat complémentaire de protection. Ce certificat est apparu en droit français en 1990 (7). Il a ensuite été repris par un règlement communautaire en 1992 (8) (1.1.2.3.1.1.).

1.1.2.3.1.1. La durée totale de protection

Les régimes juridiques des certificats complémentaires de protection en droit français et en droit communautaire sont différents. Dans les deux cas, le certificat prend effet au terme de la protection conférée par le brevet. En droit français, les certificats sont accordés pour une durée qui ne peut excéder 7 ans à compter du terme du brevet et 17 ans à compter de la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché. En droit communautaire, les certificats sont accordés pour une durée égale à la période écoulée entre la date de dépôt de brevet et la date d’autorisation de mise sur le marché, réduite d’une période de 5 ans. De plus, leur durée ne peut excéder, en tout état de cause, 5 ans.

La Cour de cassation a été amenée à préciser les modalités de détermination du régime applicable dans le temps. Les certificats demandés avant le 2 juillet 1992, date de publication du règlement communautaire, relèvent de la loi française. Ceux demandés après le 2 janvier 1993, date d’entrée en vigueur du règlement communautaire, sont soumis au régime communautaire. Les certificats délivrés entre le 2 juillet 1992 et le 2 janvier 1993 dépendent également de la loi française (9).

La chambre commerciale, dans un arrêt du 21 mai 1996 (Com., 21 mai 1996, pourvoi n° 94-18.469) a néanmoins pu préciser que, s’agissant des demandes déposées après le 2 juillet 1992, mais ayant donné lieu à délivrance d’un certificat après le 2 janvier 1993, le droit communautaire s’appliquait. (10)

1.1.2.3.1.2. Détermination de l’autorisation de mise sur le marché définissant le point de départ par certificat complémentaire de protection

La question de la durée des monopoles liés au brevet et au certificat complémentaire de protection prend un relief particulier dans le contexte des médicaments génériques (11).

La durée de la protection complémentaire accordée dépend directement de la date de l’autorisation de mise sur le marché prise comme point de départ. Dans le régime communautaire, il apparaît clairement que la date qui doit être retenue est celle de la première autorisation de mise sur le marché obtenue pour le principe actif dans la communauté, et non celle d’une autorisation de mise sur le marché subséquente. La situation est plus complexe dans le régime de la loi française, où plusieurs décisions de justice ont admis que la protection pouvait être calculée à partir d’une autorisation de mise sur le marché subséquente (12).

Condamnant cette interprétation, d’ailleurs critiquée par certains auteurs (13), un arrêt de la chambre commerciale du 3 avril 2007 (Com., 3 avril 2007, Bull. 2007, IV, n° 103, p. 117, pourvoi n° 05-20.647) énonce que « la durée de la protection conférée par un certificat complémentaire de protection ne peut excéder dix-sept ans à compter de la délivrance de la première autorisation de mise sur le marché de la spécialité pharmaceutique pour la réalisation de laquelle est utilisé le médicament ou le procédé d’un médicament objet du brevet ».

Un arrêt de la même chambre rendu le 8 mars 2005 (Com., 8 mars 2005, Bull. 2005, IV, n° 46, p. 51, pourvoi n° 03-11.623) a considéré qu’une cour d’appel a fait une exacte application des articles L. 611-2 et L. 611-3 du code de la propriété intellectuelle en retenant que la validité d’un certificat complémentaire de protection avait expiré dix-sept années après la délivrance de la première autorisation de mise sur le marché d’un médicament, dont le renouvellement automatique postérieur, pour un produit identique et les mêmes conditionnements, n’avait eu qu’un caractère administratif, sans provoquer d’interruption des ventes justifiant une suspension du cours de la vie du brevet.

1.1.2.3.2. L’atteinte au monopole différé par un brevet

1.1.2.3.2.1. L’obtention d’une autorisation de mise sur le marché et les actes s’y rapportant

La chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt du 24 mars 1998 (Com. 24 mars 1998, Bull. 1998, IV, n° 83, p. 64, pourvoi n° 96-21.079), que « la publication d’une autorisation de mise sur le marché ne constitue pas un acte de contrefaçon » au sens des articles L. 613-3, L. 613-4 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle. La Cour a ainsi consacré l’idée selon laquelle la simple obtention anticipée d’une autorisation de mise sur le marché en vue de commercialiser un médicament générique dès la fin de la protection d’un médicament princeps, et les actes préparatoires qu’implique cette obtention, ne sauraient porter atteinte aux droits sur le médicament encore breveté ou protégé par un certificat (14).

On peut noter que cette solution a été suivie par le législateur, qui a inséré en 1999 de nouvelles dispositions spéciales dans le code de la santé publique (15). L’article L. 5121-10 de ce code dispose aujourd’hui que « pour une spécialité générique définie au 5º de l’article L. 5121-1, l’autorisation de mise sur le marché peut être délivrée avant l’expiration des droits de propriété intellectuelle qui s’attachent à la spécialité de référence concernée ».

1.1.2.3.2.2. Le dommage subi

Dans un arrêt du 30 janvier 2001 (Com., 30 janvier 2001, pourvoi n° 98-13.641), la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé l’application en matière pharmaceutique du principe selon lequel « la contrefaçon constitue par définition une atteinte au monopole conféré par un brevet qui s’analyse en toute hypothèse en la perte d’une chance de vendre le produit protégé par celui-ci et qui autorise le titulaire non exploitant et tout licencié à poursuivre la réparation du dommage ».

1.1.2.3.3. Brevet et définition du médicament

L’article 1er du règlement du 18 juin 1992 concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les médicaments dispose que l’on entend par médicament « toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être administrée à l’homme ou à l’animal en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques chez l’homme ou chez l’animal ».

La chambre commerciale a fait une application stricte de cet article dans trois arrêts rendus le 3 avril 2007 (Com., 3 avril 2007, pourvois n° 05-13.856, 05-13.857 et 05-13.858). En l’espèce, la question était de savoir si un réactif utilisé dans un test sanguin de dépistage d’un virus, effectué in vitro, rentrait dans la définition du médicament. La solution de la cour d’appel, que confirme la Cour de cassation, avait été saluée par certains auteurs (16) pour sa rigueur. Les juges ont analysé les deux termes de l’alternative. Un réactif pour un test effectué in vitro n’est pas administré à l’homme ; il ne possède pas non plus de propriétés curatives ou préventives. Ce n’est donc pas un médicament au sens du règlement. Cette solution mérite néanmoins d’être mise en perspective avec l’évolution récente d’autres textes similaires (cf. supra, 1.1.2.2.1.1.1).

1.1.2.4. L’exercice de la médecine face aux risques du droit des entreprises en difficulté

La santé n’est pas directement concernée par le droit des procédures collectives. La santé des entreprises n’a pas sa place dans une étude relative à la santé. L’inclusion d’un tel thème serait simplement insultante pour la santé des humains qui constitue le coeur vivant de ce rapport. Si le droit des entreprises en difficulté peut cependant interférer avec la santé, c’est au travers de l’activité économique des professionnels de santé. L’exercice de son art par un médecin le met-il en difficulté économique, il pourra, en tant qu’exerçant une profession libérale, depuis la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, bénéficier des régimes particuliers instaurés par cette loi. A l’origine réservée aux commerçants et conçue principalement pour l’élimination des débiteurs défaillants, la faillite s’est en effet progressivement transformée en processus de redressement. D’abord de nature criminelle, la procédure s’est, étape par étape, commercialisée, puis civilisée en perdant son caractère infamant. Jusqu’à la loi du 25 janvier 1985, elle était réservée aux commerçants. Elle s’est étendue à l’ensemble des débiteurs exerçant une activité professionnelle à titre indépendant, aux artisans et aux agriculteurs, enfin aux professions libérales. Le pas vient d’être franchi par le législateur concernant les médecins. L’article L. 631-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, dispose que la procédure est applicable... « à toute (...) personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire dont le titre est protégé ». L’Ordre est partie à la procédure dès la sauvegarde (article L. 621-1 du code de commerce). La Cour de cassation n’a cependant, pour l’instant, pas eu à connaître de litige mettant en oeuvre ces nouveaux textes.

La chambre commerciale a été en revanche amenée à se prononcer à deux reprises sur un aspect particulier de l’interférence entre l’exercice par un médecin de son art au sein d’une clinique et la mise en redressement ou en liquidation de cette dernière. La question a pu se résumer ainsi : Un médecin exerce au sein d’une clinique. Ses honoraires transitent dans la comptabilité de celle-ci. Lors de la mise en redressement de la clinique, les honoraires sont-ils considérés comme part du patrimoine de cette dernière et ainsi appréhendés par la procédure collective ou échappent-ils à cette emprise ? La situation du médecin s’inscrit dans la difficulté plus générale concernant le propriétaire (ou le créancier) d’une somme d’argent détenue par le débiteur en procédure collective, somme d’argent qui participe de la solvabilité apparente du débiteur. Quel est le régime applicable : doit-on considérer que la somme échappe en tout état de cause à la procédure collective comme n’ayant jamais intégré, même apparemment le patrimoine du débiteur, doit-on obliger celui qui prétend être titulaire ou propriétaire du compte à une revendication limitée dans le temps ainsi que tout autre propriétaire d’un bien meuble détenu par le débiteur, ou doit-on enfin, au regard de la fongibilité absolue de l’argent, obliger ce dernier à déclarer sa créance ? La jurisprudence récente a fluctué. Après avoir retenu que la revendication d’une somme d’argent était possible pourvu seulement que cette dernière ne fut pas confondue avec d’autre sommes de la même espèce (en ce sens : Com., 19 février 1985, Bull. 1985, IV, n° 68 et n° 69, p. 59-60, pourvois n° 84-10.697 et 83-17.243), la chambre commerciale a affirmé assez récemment (Com., 4 février 2003, pourvoi n° 00-13.356) qu’une demande de restitution de fonds ne pouvait être formée par voie de revendication, la seule voie ouverte au créancier d’une somme d’argent étant de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur. Deux arrêts topiques concernant particulièrement les médecins illustrent de manière singulière la position de la chambre en la matière.

Le 22 novembre 1994 (Com., 22 novembre 1994, Bull. 1994, IV, n° 343, p. 280, pourvoi n° 91-16.512), la situation s’est présentée ainsi : le compte ouvert au nom de la clinique était alimenté par les honoraires de plusieurs médecins qui leur était reversés déduction faite d’une somme forfaitaire de contribution aux frais de fonctionnement de la clinique. Le solde créditeur du compte ayant été, à la suite de la mise en redressement de la clinique, viré sur un compte ouvert au nom de l’administrateur, les praticiens ont demandé la restitution des sommes. La cour d’appel ayant ordonné la restitution du solde aux médecins, le mandataire judiciaire a développé un moyen tiré d’une méconnaissance de l’article 115 de la loi du 25 janvier 1985. La chambre commerciale, en relevant que le compte n’était pas intégré dans la comptabilité de la clinique et qu’il était alimenté par les honoraires a approuvé les juges du fond d’avoir déduit, malgré l’intitulé du compte, que les sommes avaient été, dès l’origine et demeuraient la propriété exclusive des praticiens et qu’elles n’étaient jamais rentrées dans le patrimoine de la clinique.

La situation s’est présentée à nouveau en 2000 (Com., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-17.992). Un médecin avait donné mandat à la clinique de recouvrer ses honoraires auprès des caisses de sécurité sociale et de les lui reverser après prélèvement d’un certain pourcentage destiné au fonctionnement de la clinique. Postérieurement à la mise en redressement de la clinique, ce médecin a prétendu à la condamnation du mandataire judiciaire ès qualités à lui « payer une certaine somme correspondant à son manque à gagner pour les actes effectués dans les deux mois du jugement d’ouverture de la procédure ». La cour d’appel a accueilli la demande. Le mandataire a formé un pourvoi en relevant notamment que le compte était « inscrit dans la comptabilité de la clinique ». La chambre a repris sa solution de 1994 en relevant précisément que le compte avait été classé à la rubrique comptable « autres créditeurs ». Elle a ainsi considéré que l’argent n’avait jamais transité dans le patrimoine de la clinique et permis ainsi aux médecins d’échapper tant à une revendication qu’à une déclaration de créance.

Un arrêt récent (Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 05-13.901), rendu en matière bancaire, consacre encore cette sorte de particularisme des médecins en refusant de considérer que des honoraires, appréhendés dans le compte bancaire de l’organisme au sein duquel les médecins exercent leur art, se sont ainsi trouvé intégré au patrimoine de cet organisme. Une association gérant une maison de retraite avait ouvert auprès d’une banque un compte courant articulé en trois sous-comptes. A la suite de la mise en redressement judiciaire de l’association, la banque a entendu appliquer la clause de fusion de comptes prévue au contrat de sorte qu’elle procéderait au calcul d’un solde unique entre les comptes « n’en formant qu’un ». La cour d’appel ayant déclaré inexistante toute convention de fusion conclue entre la banque et l’association et ordonné la reconstitution des comptes avec soldes distincts, la banque a formé un pourvoi en cassation en prétendant notamment à une méconnaissance, par les juges du fond, de la loi des parties. La Cour a rejeté le pourvoi, en relevant notamment que le « compte santé était alimenté par les honoraires dus aux médecins » et que « ce compte, aux crédits duquel était déposé des fonds sur lesquels le représentant de l’association n’intervenait que comme mandataire des membre de l’équipe médicale, fonctionnait de manière séparée et simultanée avec le compte de gestion et qu’il ne pouvait y avoir, compte tenu du fonctionnement de l’association, aucune ambiguïté pour la banque et pour l’association sur les fonds destinés à la gestion de celle-ci et les sommes détenues et gérées pour le compte de tiers ».

Il n’y a pas lieu de tirer des conclusions hâtives. Les médecins n’échappent pas, en tant que tels, aux règles contraignantes des procédures collectives mais la jurisprudence de la chambre commerciale illustre en la matière l’appréhension spécifique du droit commercial par nature plutôt pragmatique que dogmatique et soucieuse de préserver les particularismes professionnels.

 

 

 

(1) V. not. à propos de l’autorisation de mise sur le marché : Azéma (Jacques), existe-t-il encore une spécificité du brevet pharmaceutique ?, JCP (E) 1990, II, 15744.

(2) L. 27 janvier 1944, validée par L. 1er juillet 1948.

(3) Ord. n° 59-250 du 4 février 1959, J.O. 8 février 1959.

(4) Loi du 2 janvier 1968.

(5) Convention sur la délivrance de brevets européens du 5 octobre 1973, dite « convention de Munich ».

(6) Sur cette question, V. F.Bellivier et C. Noiville, Contrats et vivant, Traité des contrats sous la direction de J.Ghestin, LGDJ 2006, p. 219 à 269.

(7) Loi n° 90-150 du 25 juin 1990.

(8) Règlement CE n° 1768/92 du Conseil du 18 juin 1992, JOCE L. 182, 2 juillet 1992.

(9) Paris, 7 juillet 1992, PIBD 535/1993, III, p. 22.

(10) Com., 21 mai 1996, PIBD 617/1996, III, p. 449 ; Paris, 2 mars 1994, PIBD 567/1994, III, p. 270.

(11) V. Dominique Guerre et Inès Tripoz, Le certificat complémentaire de protection au cœur de la tourmente entre médicament princeps et médicament générique, Gaz. Pal., 21 décembre 2006, n° 55, p. 26.

(12) TGI Paris, 18 juin 1996, TGI Paris 30 janvier 1998, TGI Paris 18 février 1998, inédits.

(13) E. Berthet, Les obstacles juridiques à l’essor des génériques, Editions de Santé, p. 165.

(14) Jérôme Passa, Entre droit des brevets et droit de la santé publique : tentatives judiciaires pour faire interdire des médicaments génériques, Propriétés intellectuelles, janvier 2006, n°18, p. 47.

(15) Article 31 de la loi n° 99-1140 du 29 décembre 1999 de financement de la sécurité sociale pour 2000 : « Pour une spécialité générique visée au premier alinéa de l’article L. 601-6, l’autorisation de mise sur le marché peut être délivrée avant l’expiration des droits de propriété intellectuelle qui s’attachent à la spécialité de référence concernée. Toutefois, la commercialisation de cette spécialité générique ne peut intervenir qu’après l’expiration de ces droits ».

(16) Gilles Requena, Les certificats complémentaires de protection pour les médicaments - Plus de 10 ans de pratique de l’INPI, Propriétés intellectuelles, juillet 2005, n°16, p. 315.