Les relations entre les personnes malades et usagers du système de santé et les professionnels

 

1. Les relations juridiques à l’épreuve de la protection de la santé
1.1. Les relations juridiques nécessaires au fonctionnement des activités de santé

1.1.1. Les relations entre les personnes malades et usagers du système de santé et les professionnels
1.1.1.1. Les consentements
1.1.1.1.1. Le consentement dans la relation thérapeutique
1.1.1.1.1.1. L’exigence du consentement fondée sur le principe de dignité
1.1.1.1.1.2. L’obligation d’information
1.1.1.1.1.2.1. La teneur de l’information
1.1.1.1.1.2.2. La preuve et les modalités de l’information
1.1.1.1.1.3. Les cas particuliers
1.1.1.1.1.3.1. Les exceptions à l’obligation d’information
1.1.1.1.1.3.2. Les mineurs et les majeurs sous tutelle
1.1.1.1.1.3.3. L’information des proches
1.1.1.1.1.3.4. Un renversement des rôles : l’assentiment du médecin à la volonté du patient
1.1.1.1.2. Les consentements valant autorisation ou assentiment
1.1.1.1.2.1. Le consentement exprès
1.1.1.1.2.2. Le consentement, droit d’opposition
1.1.1.2. La protection des personnes vulnérables
1.1.1.2.1. La santé des mineurs
1.1.1.2.1.1. La santé de l’enfant dans l’exercice de l’autorité parentale
1.1.1.2.1.2. Les conventions relatives au déplacement d’enfants
1.1.1.2.2. La santé des majeurs protégés
1.1.1.2.2.1. L’état de santé constaté du majeur à protéger
1.1.1.2.2.2. Le choix de la mesure de protection
1.1.1.3. Le libre choix du médecin au regard des contraintes posées par le droit de la sécurité sociale
1.1.1.3.1. Les relations entre l’assurance-maladie et les professions de santé
1.1.1.3.2. Le système du médecin traitant
1.1.1.4. La confidentialité des informations relatives à la santé

1. Les relations juridiques à l’épreuve de la protection de la santé

La mise en œuvre de la protection de la santé dans les relations juridiques consiste tout d’abord dans la mise en application du droit spécifique aux activités de santé, qu’il s’agisse des lois, des décrets d’application, ou de ceux qui intègrent les règles déontologiques édictées par les professions. La jurisprudence a notamment pour fonction d’assurer la cohérence du dispositif et sa conformité avec les grands principes et les droits fondamentaux des personnes telles le respect de la dignité de la personne humaine ou le droit à la vie privée. Toutefois, l’intervention du juge ne se limite pas aux relations entre les personnes qui participent, activement ou passivement, au fonctionnement du système de santé. Les différentes chambres de la Cour de cassation ont dû, également, à un moment ou à un autre, dans leur domaine de compétence, prendre en compte les enjeux de santé au sein de relations juridiques qui n’avaient pas celle-ci pour objet principal. Le rôle de la Haute juridiction s’exerce donc aussi bien à l’égard des relations juridiques nécessaires au fonctionnement des activités de santé (1.1.) que de celles qui n’intègrent qu’indirectement des préoccupations de santé (1.2.).

1.1. Les relations juridiques nécessaires au fonctionnement des activités de santé

Bien que depuis la loi du 4 mars 2002, le « patient » soit devenu un véritable acteur du système de santé, ce qui explique la préférence du législateur pour la terminologie plus dynamique de « malade » ou « usager du système de santé(1) », il subsiste une différence fondamentale entre d’une part le non-professionnel(2) et d’autre part les professionnels dont l’activité est liée aux soins ou aux produits de santé. La protection des personnes est toujours au cœur de la jurisprudence mais si elle est évidente lorsqu’on envisage les relations entre la personne et ces professionnels (1.1.1.), elle ne doit pas s’effacer lorsqu’il s’agit des relations des professionnels entre eux (1.1.2.).

1.1.1. Les relations entre les personnes malades et usagers du système de santé et les professionnels

Le dispositif juridique qui tend à préserver les droits fondamentaux des personnes dans leurs relations avec les personnels de santé est complexe et multiforme. Il a semblé que la jurisprudence, et plus particulièrement la Cour de cassation, ait à intervenir principalement dans quatre domaines : assurer pour tous les patients l’effectivité du consentement éclairé - ou plutôt des consentements (1.1.1.1.) car le terme recouvre des réalités différentes, protéger la santé des personnes les plus vulnérables - mineurs, majeurs protégés ou personnes atteintes de pathologies mentales (1.1.1.2.), assurer le libre choix du médecin malgré les contraintes de la sécurité sociale (1.1.1.3.) et enfin, protéger les informations relatives à la santé de la personne (1.1.1.4.).

1.1.1.1. Les consentements

La notion de consentement en droit français et notamment dans le domaine de la santé suppose une double compétence, celle de pouvoir comprendre et celle de se déterminer librement. Dans le domaine de la santé, le consentement est tantôt l’aboutissement d’un échange ayant son origine dans le besoin de guérison (1.1.1.1.1.), tantôt l’autorisation donnée par ce dernier au praticien d’accomplir un acte qui n’est pas dans le seul intérêt de la personne (1.1.1.1.2.).

1.1.1.1.1. Le consentement dans la relation thérapeutique

L’asymétrie du couple médecin-malade dans la relation thérapeutique conditionne le consentement du malade. Fondé sur le principe de dignité (1.1.1.1.1.1.), il doit être précédé d’une information (1.1.1.1.1.2.), ce qui n’exclut pas les cas particuliers (1.1.1.1.1.3.).

1.1.1.1.1.1. L’exigence du consentement fondée sur le principe de dignité

Dès le 8 janvier 1942, l’arrêt Teyssier rendu par la Cour de cassation (Req., 8 janvier 1942, DC. 1942. J. 63 ; Gaz. Pal. 1942-1, p. 177) posait qu’un chirurgien est tenu, sauf cas de force majeure, d’obtenir le consentement du malade avant de pratiquer une opération. C’est dire, bien avant la loi qui a consacré les droits du patient, que le médecin a une obligation qui a pour but de donner au patient les renseignements sans lesquels son consentement ne serait pas éclairé, et ce, au nom du respect dû à la personne humaine. En violant cette obligation, il commet une atteinte grave aux droits du malade. Cet arrêt est fondateur de la reconnaissance par la Cour de cassation de la primauté du respect de la personne humaine dans l’activité médicale et du droit des malades. Soixante ans avant la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, ces mêmes droits sont reconnus et les devoirs du médecin affirmés. Comme le commentait René Savatier après un arrêt de 1947 ayant retenu la responsabilité d’un chirurgien sans le consentement du patient : « quand il faut apprécier le consentement qui doit être donné par le malade à l’opération qu’il va subir, on rentre dans la morale commune. Il s’agit du principe de la liberté humaine et du respect des droits de la personne à l’intégrité de son corps ».La reconnaissance du principe du respect de la personne humaine a été consacré par le législateur avec la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain sous l’article 16 du code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité humaine et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie  ». L’article 16-3 issu de la même loi et modifié par celle n° 99-641 du 27 juillet 1999 dispose qu’ « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

Par sa décision du 27 juillet 1994 rendue relativement à la loi du 29 juillet, le Conseil constitutionnel a reconnu l’existence d’un principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Par un arrêt du 9 octobre 2001 (1re Civ., 9 octobre 2001, Bull. 2001, I, n° 249, p. 157, pourvoi n° 00-14.564), la première chambre civile a énoncé que « le devoir d’information du médecin vis-à-vis de son patient trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ». La loi du 4 mars 2002 a consacré ce principe dans l’article L. 1110-2 du code de la santé publique en énonçant que « la personne malade a droit au respect de sa dignité  ».

Parce que la personne malade a droit au respect de sa dignité, elle doit être considérée comme un interlocuteur à part entière susceptible de partager une information et de s’en servir pour consentir à l’acte qu’il est envisagé de pratiquer ou au traitement qu’il est prévu de suivre. Dès avant la loi du 4 mars 2002, le code de déontologie, dans sa version résultant du décret du 6 décembre 1995 (anciens articles 35, 36, 41 et 52 aujourd’hui codifiés à la partie réglementaire du code de la santé publique) édictait l’obligation pour le médecin de recueillir le consentement du patient. Depuis lors, l’article L. 1111-4 pose le principe de la codécision :

« Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre tout traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en oeuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Il peut faire appel à un autre membre du corps médical. Dans tous les cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable. Celle-ci est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l’article L. 1110-10.
Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment
 ».

Il existe cependant dans la pratique médicale quotidienne un certain nombre d’interventions courantes simples et non invasives dont on peut présumer qu’elles sont connues du patient ordinaire et qui peuvent être réalisées sans qu’il soit besoin d’un consentement exprès à la condition que le fait que le patient ne s’y oppose pas puisse être considéré comme une acceptation tacite. Plus une intervention est invasive et plus ses conséquences physiques, psychologiques et socio-économiques sont graves, plus le consentement du patient devra être exprès et formalisé. A l’inverse, en santé publique, pour empêcher, éliminer, ou atténuer un problème important pour toute la population, certaines mesures susceptibles d’entraver l’autodétermination des individus peuvent être nécessaires (vaccinations obligatoires, médecine du travail). Dans la mesure où des comportements individuels peuvent avoir des conséquences de santé publique, une intervention médicale peut être justifiée sans le consentement.

Si l’intérêt du malade ou des tiers l’emporte sur la nécessité de son assentiment, des conditions strictes encadrent les atteintes à la liberté individuelles qu’elles entraînent. Ainsi la loi du 27 juin 1990 sur l’hospitalisation des malades mentaux permet dans certaines conditions de passer outre le consentement de la personne en souffrance psychologique (la règle étant le consentement du malade à cette hospitalisation : article L. 3211-1 du code de la santé publique) : il s’agit de l’hospitalisation d’office ou sur la demande d’un tiers (article L. 3212-1 du code de la santé publique). De même, certains patients toxicomanes peuvent se voir imposer par le procureur de la République (article L. 3423-1 du code de la santé publique) ou par le juge (articles L. 3424-1 et suivants du code de la santé publique) de suivre une cure de désintoxication.

1.1.1.1.1.2. L’obligation d’information

Elle a d’abord été mise en œuvre par la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité médicale afin de remédier à l’absence d’obligation de résultat à la charge du médecin. En effet, le contrat médical met à la charge de celui-ci une simple obligation de mettre en œuvre les moyens médicaux résultant des données acquises de la science. Dès lors, que se passe-t-il lorsqu’on n’est pas en mesure de prouver une faute technique ? C’est ici que l’obligation d’information, pesant sur le médecin, permet de venir au secours des victimes comme un substitut à une obligation de sécurité de résultat qui n’existe pas. L’idée est que, si le malade avait été informé des risques de l’intervention, il n’aurait peut-être pas donné son consentement et aurait ainsi évité la survenance du dommage. La jurisprudence, puis la loi ont apporté des éléments quant à la teneur (1.1.1.1.1.2.1.) et à la preuve et aux modalités (1.1.1.1.1.2.2.) de l’information.

1.1.1.1.1.2.1. La teneur de l’information

L’article L. 1111-2 du code de la santé publique(3) pose le principe de l’exercice du devoir d’information et prévoit ses modalités pour donner vie aux prévisions de la loi. Cet article résume à lui seul toutes les exigences pesant sur le médecin quand il doit recueillir le consentement du patient après avoir rempli son obligation d’information, condition du consentement libre et éclairé dont une jurisprudence maintenant fixée a posé les règles relatives à sa nature. L’information doit être claire, honnête, appropriée. Il est admis qu’une information claire est une information intelligible, facile à comprendre, qu’une information honnête est une information loyale et qu’une information appropriée est celle qui est adaptée à la situation du patient.

L’information porte aujourd’hui sur les risques inhérents à la mise en œuvre d’une obligation de soin qui, en elle-même, serait susceptible de faire l’objet d’une responsabilité pour faute prouvée. Mais cette responsabilité n’étant pas facile à mettre en œuvre, le contenu de l’obligation d’information n’a cessé de l’élargir sous l’action d’abord de la jurisprudence, puis de la loi. Dans un arrêt du 27 mai 1998 (1re Civ., 27 mai 1998, Bull. 1998, I, n° 187, p. 126, pourvoi n° 96-19.161), la première chambre civile a estimé que l’information devait porter sur les risques graves, puis dans un arrêt du 7 octobre de la même année (1re Civ.,7 octobre 1998, Bull. 1988, I, n° 291, p. 202, pourvoi n° 97-10.267) que le médecin doit informer le malade « des risques graves afférents aux investigations et soins proposés » et qu’il n’est pas dispensé de cette obligation « par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ». Un arrêt du 17 février 1998, (1re Civ., 17 février 1998, Bull. 1998, I, n° 67, p. 45, pourvoi n° 95-21.715) a insisté sur la nécessité d’informer non seulement sur les risques graves mais sur tous les inconvénients de l’opération : en matière de chirurgie esthétique, lorsque la finalité de l’intervention n’est pas thérapeutique une obligation d’information renforcée est exigée. La loi du 4 mars 2002 parle des risques «  fréquents ou graves normalement prévisibles » (article L. 1111-7 du code de la santé publique) mais les travaux préparatoires montrent qu’il n’a pas été dans l’intention du législateur de remettre en cause la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation concernant les risques exceptionnels. Celle-ci a d’ailleurs été rejointe par le Conseil d’Etat qui a considéré le 5 janvier 2000 (CE, 5 janvier 2000, n° 181899, publié au Recueil Lebon) que «  lorsque l’acte médical envisagé… comporte des risques connus de décès ou d’invalidité, le patient doit être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé et si cette information n’est pas requise en cas d’urgence, d’impossibilité, de refus du patient d’être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation  ».

Depuis la loi, la Cour de cassation n’a admis le 18 décembre 2002 (1re Civ., 18 décembre 2002, Bull. 2002, I, n° 314, p. 246, pourvoi n° 01-03.231) l’absence de faute d’un médecin en matière d’information que parce que le risque non révélé était totalement imprévisible et non parce que, du fait de sa très faible fréquence, il était de réalisation exceptionnelle. Le 13 novembre 2002 (1re Civ., 13 novembre 2002, Bull. 2002, I, n° 265, p. 206, pourvoi n° 01-00.377), elle a fait état de l’information sur un risque exceptionnel, le médecin n’échappant à une condamnation que parce que les juges du fond avaient estimé qu’il n’était pas démontré que le patient, informé de ce risque exceptionnel le patient aurait refusé l’intervention, de sorte qu’il n’était justifié d’aucun préjudice indemnisable. Enfin, l’article L. 6322-22 du code de la santé publique est allé dans le même sens en précisant que l’information afférente à une opération de chirurgie esthétique doit être totale.

1.1.1.1.1.2.2. La preuve et les modalités de l’information

La charge de l’information pèse aussi bien sur le médecin prescripteur que sur celui qui réalise la prescription et, depuis la loi du 4 mars 2002, elle appartient à tout professionnel ou établissement de santé. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 25 février 1997 (1re Civ., 25 février 1997, Bull. 1997, I, n° 75, p. 49, pourvoi n° 94-19.685), « celui qui est légalement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de l’obligation… Le médecin est tenu d’une obligation d’information vis-à-vis de son patient et il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation  ». La Cour de cassation a précisé ensuite (1re Civ., 14 octobre 1997, Bull. 1997, I, n° 278, p. 188, pourvoi n° 95-19.609) que « la preuve de cette information peut être faite par tous moyens » (témoignages, présomptions, fiches, comptes-rendus, lettres à des confrères, directives anticipées). La loi du 4 mars 2002, en posant la nécessité d’un entretien individuel, implique que le dialogue doit primer sur tout autre moyen de communication. Une partie de la doctrine estime cependant que :
- l’obligation pour le médecin d’apporter cette preuve débouchera inéluctablement sur un écrit, l’écrit étant considéré comme le seul moyen de préconstitution. La remise d’un document d’information écrit n’est pas à confondre avec la constitution d’une preuve écrite, signée par le patient, aux termes de laquelle il affirme avoir reçu l’information.
- la signature d’un écrit témoigne de ce que la confiance ne règle pas entre le médecin et le malade. Il a été conseillé aux médecins de se ménager un écrit, par fiches d’information réalisées par les sociétés savantes. Ces fiches seraient remises aux patients et seraient assorties de toutes explications ou compléments estimés utiles. Mais l’écrit n’est susceptible d’assurer sa fonction que s’il est signé par le patient.

A cet égard, il convient de souligner le rôle que peut jouer le dossier médical détenu par les établissements de santé. Il s’agit d’un dossier partagé entre les professionnels de santé dans la limite de ce que la loi autorise, en particulier au sein des équipes de soins au sens de l’article L. 1110-4 du code de la santé publique. La loi du 4 mars 2002 (article L. 111-7) a prévu en principe l’accès de la personne à toutes les informations concernant sa santé détenues par les professionnels et établissements ou échangés entre eux sous réserve des droits des tiers.

Il faut enfin considérer que lier une pratique professionnelle quotidienne à la mise en place de modalités dont le but véritable est moins de fournir au patient des informations indispensables que de disposer de preuves adéquates à fournir dans un éventuel procès de responsabilité est hautement problématique. L’information du patient doit être envisagée de manière positive comme un élément essentiel à une prise de décision partagée entre le médecin et le malade et ne doit pas être réduite à un rôle défensif de preuve que le médecin se ménagerait dans le but de faire face à un éventuel procès.

1.1.1.1.1.3. Les cas particuliers

1.1.1.1.1.3.1. Les exceptions à l’obligation d’information

La non-information du patient dépend soit du choix de l’intéressé de ne pas la recevoir, soit de circonstances objectives qui empêchent de la donner.

Le refus d’information est le corollaire du droit de savoir. Il a été consacré par la Convention d’Oviedo le 4 avril 1997. Une exception est prévue lorsque les tiers sont exposés à un risque de transmission. Le médecin doit également attirer l’attention du patient sur les conséquences de son refus d’information quant au choix des soins et des alternatives thérapeutiques quand elles comportent des risques spécifiques entre lesquels le patient pourrait choisir mais il lui revient de rechercher ce qui est le plus conforme à l’intérêt de ce dernier.

Il existe deux cas dans lesquels le médecin peut intervenir lui-même s’il n’a pu obtenir l’accord du patient :
- l’urgence : s’il y a danger pour la vie du malade, les soins s’imposent et le médecin ne peut rester inactif (article L. 1111-4 et R. 4127-9 du code de la santé publique). Il soigne le patient inconscient admis en urgence en établissement. Si la famille proche est présente ou encore la personne de confiance, le praticien la consulte même s’il s’agit d’une faculté et non d’une obligation.
- l’impossibilité : la jurisprudence a reconnu la légitimité d’une information limitée en psychiatrie (1re Civ., 23 mai 2000, Bull. 2000, I, n° 159, p. 103, pourvoi n° 98-18.513). Il peut s’agir également d’une impossibilité matérielle du fait de la non compréhension d’une langue, d’une impossibilité psychologique ou encore de la nécessité anatomique en cours d’intervention. L’article R. 2147-35 du code de la santé publique (ancien article 35 du code de déontologie) permet de tenir le malade dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic grave, dans son intérêt et pour des raisons légitimes que le médecin apprécie en conscience. Il s’agit de l’ « exception thérapeutique ». Devant une maladie grave, voire létale, son annonce pose le problème crucial de la nécessité de taire ou non la réalité ou de l’édulcorer. Cette exception est un moyen permettant au médecin d’adapter l’information et de la délivrer progressivement. La responsabilité du médecin consiste à ne pas s’abstenir d’exercer ce pouvoir. S’il appartient bien au professionnel d’apprécier en conscience la portée de la réserve d’information, apparaît aussi l’immense difficulté d’une telle appréciation. Par arrêt du 18 juillet 2000 (1re Civ., du 18 juillet 2000, Bull. 2000, I, n° 227, p. 149, pourvoi n° 99-10.886) il a été jugé qu’un médecin n’est pas dispensé d’une information sur la gravité d’un risque par le seul fait que l’intervention serait médicalement nécessaire. Cependant la dérogation au regard de l’intérêt du patient prévue par les dispositions réglementaires n’est pas prévue par le texte législatif lequel prévoit seulement le refus d’être informé ou l’impossibilité d’informer. Simplement, lors de la codification, le texte réglementaire n’a pas été modifié. Dès lors subsistent deux interprétations : ou bien, l’impossibilité englobe l’intérêt du patient, ou bien le nouveau texte à valeur législative n’est pas compatible avec l’ancien qui résulte d’un décret et qui se trouve tacitement abrogé. L’importance du devoir d’informer dénoncée par le législateur et le nombre de mesures prises pour délivrer l’information dans les cas extrêmes, prévues par les lois dites Leonetti du 22 avril 2005, laissent penser que le texte réglementaire qui concerne la déontologie n’a pas été modifié afin de laisser aux médecins l’initiative d’exercer leur devoir en conscience ; en effet une marge d’appréciation doit subsister et entraîner la souplesse nécessaire à l’exercice difficile du devoir d’informer.

1.1.1.1.1.3.2. Les mineurs et les majeurs sous tutelle

Le droit des mineurs d’être informés est exercé par les titulaires de l’autorité parentale mais l’intéressé a aussi le droit de recevoir une information et de participer à la prise de décisions le concernant de manière adaptée à son degré de maturité. En outre la loi du 4 mars 2002 prévoit une disposition faisant échec à l’autorité parentale en permettant au mineur d’opposer à ses parents le secret médical et au médecin de réaliser les actes nécessaires sans son autorisation(4). De même, pour ce qui concerne le majeur sous tutelle, son consentement doit également être recherché en plus de celui de son tuteur (article L. 1111-2 du code de la santé publique), ce qui implique qu’il soit informé d’une manière adaptée à ses facultés de discernement.

1.1.1.1.1.3.3. L’information des proches

En ce qui concerne les proches, la confidentialité est la règle sauf si la personne malade n’est plus en état de consentir elle-même à l’intervention envisagée (1re Civ., 6 décembre 2007, pourvoi n° 03-19.365) mais selon l’article L. 1110-4 du code de la santé publique, en cas de diagnostic ou de pronostic grave, le secret médical ne s’oppose pas à ce que la famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L. 1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part.

1.1.1.1.1.3.4. Un renversement des rôles : l’assentiment du médecin à la volonté du patient

La loi du 4 mars 2002 complétée par la loi du 22 avril 2005 dans le domaine de la fin de vie va jusqu’à exiger du médecin qu’il consente à l’arrêt du traitement demandé par le malade. Le refus de soin est le mode d’expression de la volonté du patient, laquelle doit être respectée, dût-elle entraîner la mort. Tout comme le consentement, le refus doit être libre et éclairé. C’est pourquoi le médecin doit informer le patient de ses conséquences. En revanche, il ne peut passer outre cette volonté mais seulement, lorsque le malade n’est pas en fin de vie, tout mettre en œuvre pour le convaincre d’accepter les soins indispensables. Dans l’hypothèse du refus de transfusion sanguine chez des patients disciples des témoins de Jéhovah, une ordonnance du Conseil d’Etat (CE, Ord., 16 août 2002, Feuillatey, n° 249552, publié au Recueil Lebon) retient qu’il n’est pas porté atteinte à la liberté fondamentale que constitue le consentement à un traitement médical lorsqu’après avoir mis tout en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, les médecins accomplissent un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état. Toutefois l’extension de cette solution aux cas visés par la loi du 22 avril 2005 est douteuse. Lorsque la personne est en fin de vie, dans le cas où elle est hors d’état d’exprimer sa volonté, il est prévu un dispositif de recherche de cette volonté par l’intermédiaire de la personne de confiance ou de ses proches (article L. 1111-12 du code de santé publique) ou de directives anticipées qu’elle a pu élaborer comme le prévoit l’article L. 1111-11 du code de la santé publique.

1.1.1.1.2. Les consentements valant autorisation ou assentiment

La plupart du temps, le consentement doit être exprimé par écrit (1.1.1.1.2.1.). Il se peut cependant que l’on se contente d’un simple droit d’opposition (1.1.1.1.2.2.).

1.1.1.1.2.1. Le consentement exprès

La règle du consentement informé préalable à toute recherche portant sur le corps humain ou impliquant un prélèvement sur celui-ci a une place de choix dans le droit de la biomédecine. Cette nouvelle branche du droit cherche à s’assurer que les évolutions scientifiques ne compromettront pas, par certaines de leurs implications, la dignité de la personne humaine ou la destinée de l’espèce. Les dérives nées de l’expérimentation sur l’être humain par les nazis sont à l’origine du sursaut éthique marqué notamment par le Code de Nuremberg d’août 1947 qui a identifié le consentement éclairé comme condition préalable absolue à la conduite de recherches mettant en jeu des sujets humains. La règle du consentement, véritable clé de voûte des textes de bioéthique, est reprise dans la déclaration d’Helsinki, élaborée en juin 1964 sous l’égide de l’Association médicale mondiale, déclaration de principes éthiques dont l’objectif est de fournir des recommandations aux médecins et autres participants à la recherche médicale sur les êtres humains. On retrouvera la règle dans de nombreux textes internationaux tels que le du Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, les déclarations de l’Unesco (Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme du 11 novembre 1997, Déclaration internationale sur les données génétiques humaines du 16 octobre 2003 et Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme du 19 octobre 2005) ainsi que dans la Convention d’Oviedo, premier texte international juridiquement contraignant relatif à la biomédecine mais qui n’a pas encore été ratifié par la France.

La fortune de cette règle de procédure s’explique car elle permet que se rencontrent les tenants d’une autonomie totale des personnes qui revendiquent une libre disposition de leur corps et ceux qui, comme en France, envisagent un statut du corps humain indisponible et hors du champ du commerce (article 16-1 du code civil).

Lorsqu’une personne demande des soins, c’est elle qui sollicite le médecin. Elle est titulaire du droit d’être informée et est en mesure, une fois informée, d’exprimer sa volonté. En revanche lorsque un investigateur a besoin d’une personne correspondant à un certain profil biologique, c’est lui qui la sollicite et qui doit respecter un certain nombre d’exigences qui sont autant de conditions nécessaires pour que l’essai ne soit pas pénalement répréhensible.

En application de cette idée, la plupart des activités de biomédecine ne peuvent être mises ne œuvre qu’en présence d’un consentement exprès et écrit. C’est ainsi qu’en matière de recherche biomédicale, l’article L. 1122-1 du code de la santé publique prévoit qu’ « aucune recherche biomédicale ne peut être pratiquée sur une personne sans son consentement libre et éclairé recueilli après que lui a été délivrée l’information prévue à l’article L. 1122-1. Le consentement est donné par écrit ou, en cas d’impossibilité, attestée par un tiers. Ce dernier doit être totalement indépendant de l’investigateur et du promoteur  ». L’article L. 1122-1, dans le but de protéger les personnes qui se prêtent à la recherche, précise les informations qui doivent être portées à leur connaissance dans un document à signer. A l’article L. 1122-2 les règles ont été adaptées pour tenir compte du point de vue des personnes hors d’état de manifester leur volonté de manière lucide. En effet, conduire une recherche biomédicale sur une personne incapable ou qui n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté, c’est la conduire contre le gré de cette personne. Pourtant, la loi admet que le consentement puisse être donné par son représentant légal, voire par la personne de confiance ou un membre de la famille mais dans ce cas, ce dernier fait plus que représenter le sujet de la recherche, il le substitue. Le représentant devient apte à connaître la position qu’aurait eue la personne si elle avait pu exprimer sa volonté.

De même, en vertu de l’article 16-10 du code civil, « l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ne peut être entrepris qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique. Le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l’examen, après qu’elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l’examen. Il est révocable sans forme à tout moment  ».

L’article 16-11 du même code affirme l’exigence du consentement en matière d’identification d’une personne par ses empreintes génétiques lorsque cette identification intervient au cours d’une procédure judiciaire à caractère civile ou à des fins médicales ou scientifiques. Toutefois, l’article L. 1131-1 du code de la santé publique autorise, en matière d’examen des caractéristiques génétiques d’une personne à des fins médicales lorsqu’il est pratiqué dans l’intérêt de celle-ci, à se passer du consentement mais seulement en cas d’impossibilité à le recueillir et de consulter la personne de confiance, la famille ou les proches.

L’éventualité de la découverte d’une anomalie génétique chez un patient pose le problème des autres membres de la famille qui pourraient également être atteints. Le décret du 23 juin 2000 pris en application de la loi du 29 juillet 1994 prévoit seulement qu’il appartient à la personne concernée, sur les conseils de son médecin, de les prévenir et d’obtenir leur consentement. Le législateur en 2004 a prévu la mise en place par décret d’une procédure d’information à caractère familial. Il résulte des travaux préparatoires que la responsabilité de la personne ne pourra être engagée que si elle n’informe les membres de sa famille ni directement, ni indirectement.

L’assistance médicale à la procréation est aussi le lieu de dispositions particulièrement exigeantes en matière de consentement. Le couple à l’origine du projet parental doit donner son consentement à l’équipe médicale avant chaque insémination ou transfert (article L. 2141-2 du code de la santé publique). Lors d’une fécondation in vitro, il doit consentir à la constitution et à la conservation d’un nombre d’embryons supérieurs au transfert en vue d’une nouvelle tentative (article L. 2141-3). Si le projet parental a pris fin, il doit indiquer s’il consent à ce que ces embryons surnuméraires soient donnés à la recherche, accueillis par un autre couple ou détruits (article L. 2141-4). Quand il recourt à un tiers donneur, il doit donner en outre un consentement solennel devant un juge ou un notaire (article L. 2141-10 du code de la santé publique et 311-20 du code civil). Ce consentement a d’importantes conséquences en matière de filiation. Outre celui du couple, la loi a aussi prévu le consentement du donneur de gamètes et éventuellement de son conjoint ou compagnon (article L 1244-2). On pourrait repérer le même type de dispositions dans d’autres domaines tels que les diagnostics anténataux ou l’interruption de grossesse. Quant aux prélèvements d’organes sur donneurs vivants, ils sont soumis à un formalisme beaucoup plus élaboré faisant intervenir le juge et des comités ad hoc.

Le manquement au formalisme prévu par les textes est le plus souvent pénalement sanctionné car en l’absence de consentement, l’atteinte à l’intégrité physique de la personne n’est plus justifiée.

1.1.1.1.2.2. Le consentement, droit d’opposition

Dans cette hypothèse, en l’absence d’information sur la volonté de la personne, son consentement est présumé. Un exemple est donné par le prélèvement d’organes sur personne décédée (article L. 1232-1 du code de la santé publique). Si les donneurs vivants doivent exprimer un consentement particulièrement éclairé et formaliste, seule la preuve négative est exigée pour la personne décédée. Celui qui veut prélever doit s’assurer que le défunt n’a pas exprimé de refus de son vivant. Cette opposition peut s’exprimer par une démarche positive d’inscription du refus sur un registre national. Si le médecin n’a pas connaissance de la volonté du défunt, il doit s’efforcer de recueillir auprès des proches l’éventuelle opposition au don d’organes exprimée par celui-ci de son vivant. Ces formalités permettent au praticien d’avoir connaissance de l’intention du donneur par d’autres moyens que le registre national. La confrontation de l’expérience des pays qui exigent une démarche positive et ceux qui se contentent d’une présomption démontre que le consentement présumé ne permet pas d’obtenir plus davantage de prélèvements. Les lois de 1994 et 2004 ont repris le dispositif instauré par le texte de la loi Caillavet du 22 décembre 1976. Le sort des malades en attente de greffe est privilégié par rapport à l’atteinte qui peut être faite au corps humain après la mort. Cependant, la présomption de consentement est écartée lorsque la personne décédée était un mineur ou un majeur protégé. Le prélèvement ne peut avoir lieu que si chacun des titulaires de l’autorité parentale ou le tuteur y consentent expressément par écrit. S’il y a impossibilité de consulter l’un des titulaires, le prélèvement peut avoir lieu avec le consentement de l’autre.

Il ne faut cependant pas s’y tromper : la présomption de consentement permet non seulement d’obtenir post mortem les organes à greffer en dehors de toute opposition mais aussi et en conséquence, de tout consentement.

Les autopsies médicales sont aussi soumises au consentement présumé (article L. 211-2, alinéa 2, du code de la santé publique). Toutefois, la loi s’inspirant des conséquences de la maladie de Creutzfeld-Jacob, permet de passer outre l’opposition exprimée lorsque l’autopsie est le seul moyen de parvenir à une certitude ou un diagnostic sur les causes de la mort. Un arrêté ministériel est nécessaire pour préciser quelles pathologies et quelles situations sont concernées.

Enfin, depuis la loi du 6 août 2004, la loi (article L. 1211-2 du code de la santé publique) autorise l’utilisation des produits du corps humain à des fins différentes de celles pour lesquelles ils ont été prélevés et collectés, après information de la personne et en l’absence d’opposition de sa part, ce qui implique que le professionnel de santé retrouve la personne et lui fournisse des explications, sauf dérogation prévue par le texte.

En conclusion, on peut voir que si le consentement, corollaire de l’obligation d’information a fait l’objet d’une jurisprudence nourrie, tel n’a pas été le cas de celui qui concerne l’autorisation donnée. Les sanctions, civiles d’un côté, pénales de l’autre, correspondent aux fondements différents des actions : si le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine coiffe cet ensemble, celui de l’intégrité du corps humain qu’il s’agit de respecter est dénoncé avec davantage d’évidence dans les activités couvrant le champ de la bioéthique. Quelle que soit l’influence des instruments internationaux, la France garde sa tradition d’humanisme.

S’il est clair que du point de vue des droits de l’homme le consentement n’est pas une clause de style, l’expérience montre qu’est difficile à formuler la notion d’un consentement éclairé à une recherche qui ne peut dire où elle aboutit ou si elle glisse vers des formules stéréotypées destinées seulement à couvrir la responsabilité de l’utilisateur. La référence généralisée au consentement occulte parfois la finalité de l’acte qui est envisagé et si l’on devait par avance déclarer valable tout ce à quoi le patient consent, le concept d’indisponibilité du corps humain ne serait plus utile.

L’affirmation des principes fondateurs du statut du corps ne doit pas être interprétée comme une réticence à l’égard d’un principe non moins fondamental qui est celui de la liberté de la recherche scientifique. C’est l’éthique qui garantit la valeur des principes, leurs implications exactes ; elle est la condition nécessaire pour que la bioéthique ne soit pas jugée contraignante pour la recherche ou le libre arbitre de chacun.

1.1.1.2. La protection des personnes vulnérables

Le législateur, à de nombreuses reprises, a introduit au code de la santé publique des dispositions relatives à la prise de décision médicale concernant les mineurs et les majeurs protégés. Si le principe est que le consentement est donné par les titulaires de l’autorité parentale ou le représentant légal, lesquels reçoivent également l’information préalable (article L. 1111-2, alinéa 5, du code de la santé publique), les personnes concernées participent dans la mesure du possible à la décision (article L. 1111-4, alinéa 6). L’article L. 1111-5 permet même aux mineurs d’être soignés en gardant le secret à l’égard de leurs parents. Ces dispositions sont déclinées pour toutes les activités particulières telles que la recherche biomédicale, l’interruption de grossesse, les prélèvements de cellules, l’interruption de grossesse… Les organes de la protection interviennent cependant selon des modalités diverses et la décision nécessite parfois une autorisation du juge des tutelles ou l’avis d’un comité d’experts. La loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, tout en consacrant le principe selon lequel la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne (nouvel article 489 du code civil) ne remet pas en cause les dispositions particulières prévues au code de la santé publique. La jurisprudence de la Cour de cassation s’est également intéressée à la santé des personnes vulnérables. Qu’il s’agisse des mineurs (1.1.1.2.1.) ou des majeurs protégés (1.1.1.2.2.), leurs relations avec les acteurs de santé s’inscrivent dans un souci de protection sur l’exercice de laquelle un contrôle vigilant est exercé.

1.1.1.2.1. La santé des mineurs

La santé des mineurs fait l’objet d’une protection particulière. Elle fonde pour partie l’exercice de l’autorité parentale et justifie, lorsqu’elle est en danger, le prononcé de mesures d’assistance éducative (1.1.1.2.1.1.). Indépendamment de cette protection particulière, la santé du mineur peut également justifier le choix de sa résidence, notamment, dans la mise en oeuvre de conventions relatives au déplacement d’enfants (1.1.1.2.1.2.).

1.1.1.2.1.1. La santé de l’enfant dans l’exercice de l’autorité parentale

Elle a, de façon directe, donné lieu à des décisions des juridictions du fond largement commentées, mais la Cour de cassation n’a eu à en connaître qu’indirectement à l’occasion de procédures où l’exercice de l’autorité parentale était remis en cause. Ainsi, c’est l’intérêt de l’enfant souverainement apprécié par les juges du fond qui seul peut fonder une demande de modification des conditions d’exercice de l’autorité parentale pour qu’elle soit exercée conjointement, sans qu’il puisse être exigé que la santé, la sécurité ou la moralité du mineur soit en danger (1re Civ., 11 février 1997, pourvoi n° 94-18.282).

Cette même appréciation souveraine peut conduire une cour d’appel à estimer, pour rejeter une demande de retrait total de l’autorité parentale, que le désintérêt manifeste de la mère à l’égard des enfants qui pouvait caractériser le manque de soin ou le manque de direction visés à l’article 378-1 du code civil, ne démontrait pas la mise en danger manifeste de la sécurité, la santé ou la moralité de ces enfants (1re Civ., 23 avril 2003, pourvoi n° 02-05.033), ou qu’il convenait de rechercher si la condamnation du père était susceptible de mettre manifestement en danger la sécurité, la santé, ou la moralité des enfants (1re Civ., 23 avril 2003, pourvoi n° 01-05.143).

A cet égard, l’existence d’un danger manifeste pour la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ne doit pas être appréciée en se plaçant au jour des faits ayant donné lieu à une condamnation du père, mais à la date à laquelle la juridiction statue (1re Civ., 20 février 2007, Bull. 2007, I, n° 64, p. 57, pourvoi n° 05-17.618).

Des modalités différentes de celles prévues par le juge aux affaires familiales quant à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être imposées par le juge des enfants compétent pour tout ce qui concerne l’assistance éducative lorsqu’un fait de nature à entraîner un danger pour l’enfant s’est révélé ou est survenu postérieurement (1re Civ. 10 juillet 1996, Bull. 1996, I, n° 313, p. 218, pourvoi n° 95-05.027).

Toutefois, dans l’hypothèse prévue par l’article 375-3, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance, où une requête en divorce a été présentée, un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur, révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, est nécessaire (1re Civ., 14 mars 2006, Bull. 2006, I, n° 161, p. 143, pourvoi n° 05-13.360).

Ces mesures d’assistance éducative ne peuvent être ordonnées que si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur est en danger, ou si les conditions de son éducation sont compromises, ce qu’une cour d’appel n’établit pas en limitant le droit de visite et d’hébergement de la mère alors que l’examen médico-psychologique de l’enfant ne fait état d’aucune pathologie, l’expert indiquant que l’enfant souhaite maintenir des liens affectifs avec sa mère dans le cadre de relations régulières (1re Civ., 7 novembre 1995, pourvoi n° 94-05.083).

Inversement, même sans relever l’existence de faits nouveaux, le juge des enfants a le pouvoir, en cas de danger, d’ordonner toute mesure d’assistance éducative prévue par l’article 375-2 du code civil permettant d’assurer l’exécution de la décision du juge aux affaires matrimoniales statuant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

La cour d’appel ayant constaté l’existence de troubles psychologiques graves de nature à entraîner un danger pour les mineurs, caractérisé notamment par des rapports et examens médico-psychologiques faisant état de ce qu’ils sont « en grande souffrance affective », a légalement justifié sa décision de subordonner le maintien de la résidence habituelle des enfants chez le père au rétablissement du droit de visite et d’hébergement attribué à la mère et à la mise en oeuvre d’une psychothérapie prescrite dans l’intérêt de l’un des enfants (1re Civ., 23 février 1994, Bull. 1994, I, n° 78, p. 60, pourvoi n° 93-05.003).

Le pouvoir du juge des enfants lui permet également dans le cadre de l’assistance éducative de confier l’enfant faisant l’objet d’une hospitalisation d’office à un établissement sanitaire spécialisé, cette mesure étant appelée à se substituer à cette procédure administrative après que le préfet y a mis fin (1re Civ., 29 mai 1996, Bull. 1996, I, n° 226, p. 157, pourvoi n° 92-05.018).

L’existence d’un danger demeure la condition nécessaire pour qu’une mesure d’assistance éducative puisse être ordonnée. Elle doit être appréciée par le juge en fonction des circonstances de la cause. C’est ainsi que le constat d’une éducation responsable et saine des enfants par la mère, alors que le père prétendait qu’ils étaient en danger, justifie le rejet de ses prétentions (1re Civ., 2 novembre 1994, Bull. 1994, I, n° 314, p. 228, pourvoi n° 93-05.078). Mais la réalité d’un climat familial pathogène entravant le développement des mineurs et mettant en danger notamment leur santé mentale et l’intrusion du père dans la prise en charge des enfants au mépris de leur sécurité justifient la suspension de son droit de visite (1re Civ., 12 juin 2001, pourvoi n° 99-05.076).

La protection de la santé de l’enfant en matière d’assistance éducative peut également conduire le juge des enfants à exclure de la consultation des parents certaines pièces du dossier concernant le suivi éducatif de l’enfant, cette consultation risquant d’exposer l’enfant à un danger physique ou moral grave de la part de son père, compte tenu d’un climat familial très conflictuel et virulent et des nombreuses procédures opposant les parents de la mineure (1re Civ., 6 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 312, p. 260, pourvoi n° 04-05.011).

1.1.1.2.1.2. Les conventions relatives au déplacement d’enfants

La protection de l’enfant face au péril qui pourrait mettre gravement en danger sa santé ou sa sécurité ne résulte pas que des seules dispositions du code civil. Conforme au respect dû à la vie privée et familiale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (1re Civ., 19 décembre 2000, Bull. 2000, I, n° 329, p. 213, pourvoi n° 99-14.620), elle est aussi assurée par des conventions internationales.

Ainsi, l’article 19.1° C de la Convention franco-portugaise du 20 juillet 1983, qui dispose que le retour de l’enfant déplacé illicitement peut ne pas être ordonné lorsqu’il est de nature à mettre gravement en cause sa santé ou sa sécurité, permet-il à une cour d’appel de juger que, dans l’immédiat, le retour au Portugal porte atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant comme étant de nature à provoquer un déséquilibre psychologique grave (1re Civ., 18 avril 2000, Bull. 2000, I, n° 112, p. 76, pourvoi n° 97-20.809).

De façon différente, l’article 25 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 qui prévoit que le juge de l’Etat où l’enfant a été déplacé doit ordonner, à titre conservatoire, la remise immédiate de l’enfant, sous réserve de deux exceptions ayant trait au caractère non effectif de la garde ou à l’existence d’un risque grave pour la santé ou la sécurité de l’enfant, doit trouver à s’appliquer lorsque seul le comportement de la mère a interrompu le droit de garde dévolu au père resté au Maroc (1re Civ., 9 juillet 2002, Bull. 2002, I, n° 186, p. 143, pourvois n° 01-15.423 et 01-13.336).

Enfin, la mise en œuvre des mesures d’assistance éducative peut également conduire à s’interroger sur la santé des parents. C’est ainsi que les modalités du droit de visite dont ils disposent, s’il est nécessaire de placer l’enfant hors de chez ses parents, doivent être fixées par le juge qui ne peut accorder à la mère « un droit de visite, voire un droit de visite et d’hébergement, en accord entre les parties, en fonction de l’état de santé de la mère des enfants et avec l’avis du milieu médical » (1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi n° 04-05.029).

Et de manière encore plus protectrice à l’égard du parent dont la santé est altérée, il a été jugé que la cour d’appel relevant qu’une mère présente « des troubles psychiatriques graves et durables », après avoir retenu qu’il n’est nullement établi que son état de santé l’empêche d’exercer ses droits et devoirs de mère et qu’il ne peut être déduit du certificat d’un psychiatre des hôpitaux qu’elle est hors d’état de manifester sa volonté ou de prendre des initiatives afin d’avoir des nouvelles de son enfant, ne tire pas les conséquences légales de ses propres énonciations en lui retirant totalement l’autorité parentale dans les conditions prévues par l’article 378-1, alinéa 2, du code civil (1re Civ., 13 janvier 1998, pourvoi n° 96-05.136).

1.1.1.2.2. La santé des majeurs protégés

C’est dans le cadre de la mise en œuvre de la loi du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs que la Cour de cassation a construit une jurisprudence appréhendant l’état de santé du majeur protégé, tant pour justifier de la mesure de protection que pour assurer cette protection. Les acquis de cette jurisprudence pourront servir la mise en œuvre de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2009, même si des constructions nouvelles tel que le mandat de protection future (Décret n° 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modèle de mandat de protection future sous seing privé, JORF n° 0280 du 2 décembre 2007, p. 19537, texte n° 7) pourront appeler à un renouvellement de cette jurisprudence.

Au regard de la relation des majeurs protégés avec les acteurs de santé, deux approches peuvent être distinguées. Elles concernent respectivement le constat de l’état de santé du majeur à protéger (1.1.1.2.2.1.) et le choix de la mesure de protection à partir de l’état de santé constaté (1.1.1.2.2.2.).

1.1.1.2.2.1. L’état de santé constaté du majeur à protéger

Il conditionne l’intervention du juge pour le protéger. Il convient de distinguer l’objet du constat, des conditions dans lesquelles l’état de santé du majeur à protéger est constaté. Toutefois, il y a lieu préalablement de préciser qu’il a été admis que la production d’un certificat médical n’est pas exigée lorsque la requête tendant au placement d’une personne sous le régime de la curatelle est fondée sur la prodigalité (1re Civ., 24 octobre 1995, Bull. 1995, I, n° 372, p. 258, pourvoi n° 93-21.590).

L’objet du constat doit, en principe, informer le juge sur la mesure de protection à prendre, mais ce constat peut aussi poursuivre d’autres finalités, l’information du juge ne pouvant être limitée à la seule décision à prendre sur la mesure de protection.

C’est ainsi que l’altération des facultés mentales médicalement établie exige qu’elle soit médicalement constatée (1re Civ., 23 mai 1979, Bull. 1979, I, n° 152, pourvoi n° 77-10.082), et qu’il en va de même de l’altération des facultés corporelles si elle empêche l’expression de la volonté du majeur à protéger (1re Civ., 12 mai 1981, Bull. 1981, I, n° 160, pourvoi n° 79-16.903).

Mais le constat de l’état de santé justifiant la mesure peut résulter d’une expertise antérieure à l’événement qui la provoque, tel que la perception d’un capital substantiel (1re Civ., 4 décembre 1990, Bull. 1990, I, n° 279, p. 197, pourvoi n° 89-18.257), et il suffit que la décision du juge des tutelles ait été précédée de l’avis du médecin traitant, sans que l’absence de mention de cet avis dans la décision prononcée puisse rendre la décision irrégulière (1re Civ., 3 janvier 2006, pourvoi n° 03-16.783).

Il n’en demeure pas moins que l’altération doit être constatée par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République, le certificat médical dressé par le médecin traitant ne pouvant suffire à justifier le prononcé de la mesure de protection (1re Civ., 15 juin 1994, Bull. 1994, I, n° 213, p. 155, pourvoi n° 92-19.680). Sous cette réserve, l’existence de ce constat de l’altération des facultés mentales, condition du prononcé de la mesure de protection, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (1re Civ., 6 avril 1994, Bull. 1994, I, n° 142, p. 104, pourvoi n° 97-17.622).

C’est ainsi que la Cour de cassation a été appelée à préciser que le tribunal n’est pas tenu de suivre l’avis des médecins pour le choix dans lequel s’exercerait une mesure de curatelle, une curatelle renforcée ayant été prononcée au lieu et place de la curatelle simple proposée (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-20.502). De même, le tribunal ne peut pas refuser une expertise médicale de la personne à protéger pour constater l’altération de ses facultés mentales au motif que la requête présentée concerne une ouverture de curatelle pour prodigalité, les prétentions n’étant pas nouvelles, dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins, même si leur fondement juridique est différent (1re Civ., 25 janvier 2000, Bull. 2000, I, n° 18, p. 12, pourvoi n° 98-12.366).

Mais cette liberté laissée au juge ne doit pas conduire à remettre en cause l’exigence, soit d’une altération des facultés corporelles empêchant le majeur d’exprimer sa volonté, soit d’une altération des facultés mentales, constatée par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République (1re Civ., 3 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 4, p. 3, pourvoi n° 02-19.537), le certificat médical délivré par ce médecin spécialiste pouvant être complété par une expertise médicale (1re Civ., 3 janvier 2006, pourvoi n° 02-19.815).

L’avis du médecin traitant peut également être requis pour autoriser le majeur protégé à faire certains actes, conformément aux dispositions de l’article 501 du code civil. C’est le cas pour l’autorisation d’établir un testament authentique, contre laquelle l’épouse n’ayant exercé aucun rôle dans la tutelle de son mari n’est pas recevable à former un recours (1re Civ., 29 mai 2001, pourvoi n° 99-17.478).

Il en va de même pour une requête en adoption, le majeur protégé, même assisté de son tuteur, ne pouvant solliciter le prononcé d’une adoption simple sans y avoir été autorisé par le juge des tutelles, sur l’avis du médecin traitant (1re Civ., 4 juin 2007, Bull. 2007, I, n° 218, p. 190, pourvoi n° 05-10.570).

L’état de santé constaté du majeur à protéger peut aussi justifier que les décisions prises ne soient pas notifiées à l’intéressé, sous réserve que le juge en décide par une disposition motivée (1re Civ., 30 mai 1985, Bull. 1985, I, n° 172, pourvoi n° 83-14.294).

Ce constat ne concerne pas exclusivement la personne du majeur à protéger ou protégé, il peut également avoir pour objet d’apprécier les capacités de l’époux à exercer la tutelle dans les conditions définies par l’article 496 du code civil. En désignant l’époux comme tuteur de son conjoint, cet article conduit le juge à prendre en compte non seulement la santé du majeur à protéger mais également celle de son conjoint, pour estimer que la tutelle du majeur protégé ne peut lui être confiée (1re Civ., 16 juillet 1992, Bull. 1992, I, n° 233, p. 154, pourvoi n° 91-10.570).

L’examen des conditions dans lesquelles l’état de santé du majeur à protéger est constaté invite à distinguer la production du constat de la qualité de son auteur. Au regard de la production du constat, si l’absence de mention du certificat médical dans la décision prononcée ne rend pas la décision irrégulière, sa production n’en est pas moins nécessaire, hormis l’hypothèse d’une saisine d’office du juge des tutelles.

C’est ainsi qu’en l’absence de certificat médical l’altération des facultés mentales n’est pas démontrée, ce qui fonde la décision du tribunal de déclarer non justifiée la mesure de protection légale demandée (1re Civ., 10 mai 2006, pourvoi n° 04-12.306). Cependant, si la constatation, par un médecin spécialiste, de l’altération des facultés mentales ou corporelles du malade constitue une formalité substantielle, la personne à protéger ne saurait être fondée à se prévaloir du non accomplissement de cette formalité, alors que c’est par son propre fait que cet examen médical n’a pas eu lieu (1re Civ., 18 janvier 1972, Bull. 1972, n° 21).

Il importe peu que le certificat médical produit n’emporte pas décision d’ouverture d’un régime de protection. Par l’effet des dispositions de l’article 490-1 du code civil, cette production, même si elle est le fait d’un tiers, en l’espèce le fils de la personne à protéger, décharge le professionnel de son obligation au secret relativement aux faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession (1re Civ., 13 janvier 2004, Bull. 2004, I, n° 15, p. 12, pourvoi n° 01-16.823).

Au regard de l’auteur du certificat médical annexé à la requête, la question de savoir si ce certificat doit émaner d’un médecin généraliste ou d’un médecin spécialiste habilité est une question de fait qui ne peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation (1re Civ., 12 novembre 1998, pourvoi n° 96-14.646). Il en va de même de l’inscription sur la liste établie par le procureur de la République du médecin spécialiste (1re Civ., 4 avril 1991, Bull. 1991, I, n° 116, p. 78, pourvoi n° 89-15.902).

Est sans fondement le moyen pris d’un manque de base légale au regard de l’article 493-1 du code civil, en ce que la spécialité du médecin spécialiste n’aurait pas été précisée, le constat de l’altération des facultés mentales ou corporelles de la personne à protéger par un médecin figurant sur la liste des médecins spécialistes dressée par le procureur de la République étant suffisant (1re Civ., 24 novembre 1987, Bull. 1987, I, n° 306, p. 219, pourvoi n° 85-18.006).

Le juge ne peut placer une personne sous le régime de la tutelle ou de la curatelle que si l’altération des facultés mentales ou corporelles a été constatée par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République, le certificat médical dressé par le médecin traitant ne pouvant suffire à caractériser cette altération (1re Civ., 15 juin 1994, Bull. 1994, I, n° 213, p. 155, pourvoi n° 92-19.680).

1.1.1.2.2.2. Le choix de la mesure de protection

Il n’est pas indifférent à l’état de santé constaté, mais il relève de l’appréciation souveraine des juges du fond qui ne sont pas tenus de suivre les préconisations du médecin spécialiste s’agissant de la mesure de protection la plus appropriée (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-620.500). Ainsi, l’inaptitude à recevoir les revenus qui fonde la mesure de curatelle aggravée peut être motivée en raison de l’état de santé et du mode de vie du majeur à protéger sans que soit relevé par un motif spécifique qu’il est ou non apte à recevoir ses revenus et à en faire une utilisation normale (1re Civ., 12 juillet 1994, Bull. 1994, I, n° 251, p. 182, pourvoi n° 92-15.735).

Mais l’état de santé du majeur à protéger ne peut justifier que soit confié au mandataire spécial prévu par l’article 491-5 du code civil un mandat général à l’effet d’administrer l’ensemble du patrimoine du majeur protégé, cette désignation étant limitée à un acte déterminé ou à une série d’actes de même nature (1re Civ., 12 janvier 1988, Bull. 1988, I, n° 4, p. 3, pourvoi n° 86-14.112).

Il ne suffit pas que l’état de santé du majeur protégé ne se soit pas aggravé depuis la substitution d’une mesure de curatelle à la mesure de tutelle initialement prononcée, le juge devant rechercher si, au jour de la décision, l’amélioration constatée au terme de l’examen médical est telle que la personne n’a plus besoin d’être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile (1re Civ., 30 juin 1992, Bull. 1992, I, n° 210, p. 140, pourvoi n° 89-21.670).

Pas davantage, le juge ne peut rejeter une demande de mainlevée de tutelle sur le fondement de « l’état de santé stationnaire » de la personne protégée et de sa situation précaire, sans qu’il soit constaté, d’une part, l’altération des facultés mentales ou corporelles de l’intéressé et, d’autre part, la nécessité pour celui-ci d’être représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile (1re Civ., 31 janvier 1995, Bull. 1995, I, n° 61, p. 44, pourvoi n° 93-14.238).

Le gérant de tutelle ne doit pas pour autant être tenu pour responsable d’une incapacité du majeur protégé à vivre dans des conditions normales dans des lieux loués, compte tenu de l’évolution de sa santé mentale (1re Civ., 13 mars 1996, pourvoi n° 92-18.243).

Au-delà du choix de la mesure, le constat de l’état de santé du majeur protégé peut être pris en compte dans le cadre de l’exécution de la mesure. C’est sur l’avis du médecin traitant, conformément aux dispositions de l’article 501 du code civil que le juge peut ainsi donner au majeur placé sous tutelle l’autorisation de tester (1re Civ., 29 mai 2001, pourvoi n° 99-17.478).

Mais cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, et il a été admis qu’en ce qui concerne la fixation du lieu de résidence du majeur protégé, le tribunal avait souverainement considéré qu’il convenait de respecter le choix du majeur non dépourvu de volonté et correspondant à un souhait plusieurs fois émis (1re Civ., 25 mars 1997, Bull. 1997, I, n° 107, p. 71, pourvoi n° 96-12.028).

Il peut également être pris en compte pour des actes passés antérieurement à l’ouverture de la mesure de protection. S’agissant de la tutelle, sur le fondement de l’article 503 du code civil, il n’est pas nécessaire de rapporter la preuve de l’insanité d’esprit au moment de l’acte, il suffit que la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle ait existé notoirement à l’époque où l’acte a été fait (1re Civ., 28 janvier 2003, pourvoi n° 00-18.738). C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain qu’une cour d’appel prononce la nullité d’un tel acte (1re Civ., 14 juin 2005, Bull. 2005, I, n° 258, p. 219, pourvoi n° 02-19.038, 4 juillet 2006, pourvoi n° 05-12.005). Et cette condition n’emporte pas exigence d’une preuve de l’altération des facultés mentales au moment de la signature de l’acte (1re Civ., 24 mai 2007, Bull. 2007, I, n° 208, p. 183, pourvoi n° 06-16.957).

S’agissant de la curatelle, sur le fondement de l’article 489 du même code, des quittances de loyers établies par un majeur placé concomitamment sous sauvegarde de justice et postérieurement sous curatelle ne peuvent être invalidées pour ce seul motif, insuffisant à établir l’existence d’un trouble mental au moment des actes contestés (1re Civ., 25 mai 2004, pourvoi n° 01-03.629).

Mais, sollicitée pour avis sur le consentement que pourrait donner une majeure protégée sur la ligature des trompes de Fallope, à des fins strictement contraceptives, la Cour de cassation a dit qu’une atteinte à l’intégrité du corps humain de cette nature, pratiquée en dehors de toute nécessité thérapeutique, est prohibée par l’article 16-3 du code civil (Avis de la Cour de cassation, 6 juillet 1998, Bull. 1998, Avis, n° 10, p. 11). Le législateur en 2001 a légalisé la stérilisation à visée contraceptive (article L. 2123-1 du code de la santé publique). Elle peut être pratiquée sur des personnes majeures sous tutelle ou curatelle, sur décision du juge des tutelles après avis d’un comité d’experts (article L. 2123-2 du code de la santé publique).

1.1.1.3. Le libre choix du médecin au regard des contraintes posées par le droit de la sécurité sociale

L’article 6 du code de déontologie médicale (article R. 4127-6 du code de la santé publique) énonce : « le médecin doit respecter le droit que possède toute personne de choisir librement son médecin ».

Pour l’Ordre national des médecins : « qu’il s’agisse d’exercice en clientèle privée ou de médecine hospitalière, ce principe fondamental de la médecine libérale constitue un droit du patient. Ce droit, ainsi que la liberté consentie par la loi d’en faire usage, contribue à la confiance qu’il accorde à son médecin. Et cette confiance fonde la responsabilité du praticien. Associé à l’indépendance et à la liberté de prescription, le libre choix constitue un des piliers de l’exercice médical actuel, fidèle à l’esprit et aux pratiques de la médecine traditionnelle » (cf. Ordre national des médecins : www.conseil.national.medecin.fr).

Ce principe est également affirmé par l’article L. 1110-8 du code de la santé publique, qui énonce :

«  le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé est un principe fondamental de la législation sanitaire.
Les limitations apportées à ce principe par les différents régimes de protection sociale ne peuvent être introduites qu’en considération des capacités techniques des établissements, de leur mode de tarification et des critères de l’autorisation à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux
 ».
Le code de la sécurité sociale prévoit pour sa part, dans son article L. 162-2, que :
«  Dans l’intérêt des assurés sociaux et de la santé publique, le respect de la liberté publique et de l’indépendance professionnelle et morale des médecins est assuré conformément aux principes déontologiques fondamentaux que sont le libre choix du médecin par le malade, la liberté de prescription du médecin, le secret professionnel, le paiement direct des honoraires par le malade, la liberté d’installation du médecin  ».
Toutefois, cet article est immédiatement suivi d’un article L. 162-2-1, qui rappelle que :
«  Les médecins sont tenus, dans leurs actes et prescriptions, d’observer, dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l’efficacité des soins  ».
La liberté de choisir librement son médecin serait en effet purement formelle, si elle ne s’accompagnait pas de conditions de prise en charge permettant au malade de financer la consultation de ce praticien, les soins prodigués et les médicaments prescrits.

Les différents textes qui organisent les régimes français de sécurité sociale viennent ainsi apporter diverses restrictions à cette liberté de choix, dans un double souci de qualité des soins et de maîtrise des dépenses.
Par ailleurs, si le système sanitaire français met à la disposition des patients diverses structures médicales, l’article L. 332-2 du code de la sécurité sociale exclut du bénéfice des prestations des assurances maladies et maternité « les soins dispensés hors de France aux assurés et leurs ayants droit », sous réserve cependant des conventions et règlements internationaux.

La prise en charge des soins dispensés dans un Etat membre de l’Union européenne fait toutefois l’objet de dispositions spécifiques, ayant pour but de faciliter la libre circulation des personnes, principe fondamental de la construction communautaire. Cette question ayant été exposée d’une manière approfondie dans le rapport 2006 (p. 190 et s.), on se bornera ici aux aspects de droit interne.

Si le code de la santé publique, tout comme le code de la sécurité sociale, érigent en principe fondamental le libre choix du praticien par le malade, cette liberté a toujours été limitée par les conditions de prise en charge tenant tant à l’architecture du système conventionnel liant les professionnels de santé aux caisses d’assurances maladies qu’aux modalités de prises en charge (1.1.1.3.1.).
Par ailleurs, la loi du 13 août 2004 qui a prévu la désignation, par chaque assuré, d’un médecin traitant, tend à encadrer plus strictement cette liberté (1.1.1.3.2.).

1.1.1.3.1. Les relations entre l’assurance-maladie et les professions de santé

Les relations entre l’assurance maladie et les professionnels de santé, notamment les médecins généralistes et spécialistes, ont été de longue date organisées dans le cadre de conventions nationales conclues entre les organismes nationaux des grands régimes d’assurance maladie (désormais l’UNCAM) et les organisations nationales représentatives des professions de santé, et approuvées par la puissance publique.

Issu du compromis entre les principes de la médecine libérale et les exigences du service public de la santé, le régime des conventions n’a cessé d’évoluer.

La loi n° 2002-322 du 6 mars 2002, modifiée par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, organise désormais le système conventionnel autour de trois types de contractualisation :
- un accord cadre interprofessionnel applicable à l’ensemble des professions de santé, devant être conclu entre l’union Nationale des caisses d’assurance maladie (UNCAM) et l’union nationale des professionnels de santé (UNPS), fixant pour une durée de cinq ans les dispositions communes à l’ensemble des professions de santé (article L. 162-1-13 du code de la sécurité sociale) ;
- des conventions professionnelles, conclues par l’Union Nationale des caisses d’assurance maladie (UNCAM) avec les différentes professions de santé, et notamment les médecins (article L. 162-5 du code de la sécurité sociale) ;
- éventuellement, des engagements individuels, contrats de bonne pratique, et contrats de santé publique.

Les conventions conclues avec les professionnels de santé avaient initialement pour objet essentiel de fixer les tarifs de soins et de prestations, afin de maintenir une cohérence entre les tarifs pratiqués par les praticiens et les remboursements des organismes sociaux.

C’est ainsi que la convention nationale des médecins du 29 mai 1980 a offert aux médecins adhérents le choix entre deux secteurs d’activité :
- le secteur I dans lequel, hormis les dépassements pour contraintes particulières, ils s’engageaient à pratiquer les tarifs déterminés par la convention, dit « tarifs opposables »,
- le secteur II dans lequel ils convenaient le droit de pratiquer des honoraires libres, leurs patients assurés étant remboursés sur la base du tarif conventionnel.

Cette distinction a été reconduite par les diverses conventions nationales qui se sont succédées, et figure encore dans l’actuelle convention médicale approuvée par un arrêté ministériel du 3 février 2005, qui prévoit cependant diverses possibilités de dépassement de ces tarifs conventionnels.

Le choix ainsi opéré par le praticien en faveur de l’une ou l’autre de ces options ne peut être modifié que dans les conditions et délais impartis par la convention en question, ou, en cas d’annulation, par le règlement conventionnel minimal prévu par l’article L. 162-5-9 du code de la sécurité sociale, et il ne saurait être question pour un médecin en secteur conventionné, dit secteur 1, d’opter pour le secteur à honoraires différents, hors du délai imparti par ces textes (cf. 2e Civ., 14 juin 2005, Bull. 2005, II, n° 153, p. 136, pourvois n° 04-30.540, 04-30.623 et autres).

Outre ce volet tarifaire, les conventions comportent désormais un volet « régulation » dans les domaines définis par l’article L. 162-5 du code de la sécurité sociale.

S’il est toujours loisible, pour un assuré social, de faire le choix d’un praticien « non conventionné », l’article L. 162-5-10 du même code prévoit que les honoraires perçus par ce dernier donnent lieu à remboursement sur la base d’un « tarif d’autorité », dont le faible montant s’avère particulièrement dissuasif (actuellement 16% des tarifs des honoraires conventionnels des actes techniques).
Par contre, s’il choisit un médecin « conventionné », le patient se voit accorder une prise en charge des actes de ce dernier sur la base du tarif « de responsabilité ».

Celui-ci, opposable aux caisses d’assurance maladie tout comme aux professionnels de santé, résulte de la valeur monétaire attribuée à chaque cotation ou codification par les diverses conventions conclues avec chaque catégorie de profession médicale ou paramédicale.

Traditionnellement, la rémunération des actes médicaux était en effet fixée par référence à une cotation établie par la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP), liste annexée à l’arrêté ministériel du 27 mars 1972 modifié, énumérant les actes professionnels pouvant être accomplis par les médecins et, dans la limite de leur compétence, par les chirurgiens dentistes, les sages femmes et les auxiliaires médicaux.
Tout acte y est désigné par une lettre clé et un coefficient, les conventions fixant la valeur de chaque lettre clé, sur la base de laquelle s’opère ensuite la prise en charge par l’assurance maladie.
Ce système de codification est destiné à permettre au médecin de faire connaître aux caisses la valeur de l’acte médical accompli sans le désigner expressément, pour respecter le secret médical.

En principe, seuls les actes figurant à la NGAP sont pris en charge, mais l’article 4 de ce texte prévoit toutefois la possibilité d’un remboursement par assimilation à un acte de même importance, lorsqu’il s’agit d’une pathologie exceptionnelle, ou lorsque l’acte à effectuer ne figure pas à la nomenclature en raison de l’évolution des techniques médicales, sous réserve de solliciter une entente préalable de la caisse, qui intervient après avis du contrôle médical.

Selon une jurisprudence bien établie, cette faculté est réservée aux seules caisses et les juridictions de sécurité sociale ne peuvent se substituer à cet organisme social pour ordonner le remboursement par assimilation d’un acte non coté à la nomenclature (cf., par exemple, Soc., 11 avril 2002, pourvoi n° 00-19.203 ; 2e Civ., 2 mars 2004, pourvoi n° 02-31.064 et autres), quel que soit l’intérêt particulier pouvant être invoqué à l’appui de cette demande (par exemple, à propos de la nécessité de procéder à la pose d’implants «  pour permettre à l’assuré de reprendre son activité professionnelle dans la restauration ou l’hôtellerie » (cf. 2e Civ., 29 juin 2004, Bull. 2004, II, n° 332, p. 280, pourvoi n° 02-30.985, et sur l’attitude de la caisse qui « avait incité l’intéressée à entreprendre un long traitement en méconnaissance de cause », cf. 2e Civ., 23 mars 2004, pourvoi n° 02-31.077).

Par contre, dès lors qu’un acte figurant à la nomenclature est remboursable, il doit être pris en charge sans qu’aucune autre condition que celle exigée par le texte n’ait à être réalisée.
C’est ainsi que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, a propos d’une intervention nécessitée par le transsexualisme du patient, « qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit la prise en charge d’actes médicaux pour la raison qu’ils sont liés au transsexualisme. Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui rejette la demande de remboursement de tels actes au motif que la Nomenclature générale des actes professionnels n’inclut pas les actes liés au transsexualisme, sans rechercher si les actes litigieux figuraient en tout ou en partie à la Nomenclature » (2e Civ., 27 janvier 2004, Bull. 2004, II, n° 27, p. 21 , pourvoi n° 02-30.613 ; sur la nécessité de prendre en charge une gastroscopie, acte figurant à la NGAP, réalisée comme examen préalable à une gastroplastie, acte non inscrit, «  peu important la nature des actes réalisés ultérieurement en fonction de ses résultats », cf. 2e Civ., 27 janvier 2004, pourvoi n° 02-31.029).

Depuis le 31 mars 2005, la classification commune des actes médicaux (CCAM) remplace la NGAP pour les actes techniques des médecins, en application d’un avenant modificatif de la convention médicale de 2005.

Classée par grands appareils du corps humain, conformément à une logique médicale, et divisée en 18 chapitres, la CCAM donne un libellé et un code à chaque acte technique, et recense actuellement environ 7200 actes techniques différents.
De nombreux actes continuent cependant à relever de la NGAP (actes des anatomo-cytopathologistes, de chimiothérapie anti-cancéreuse, actes communs aux médecins et auxiliaires médicaux...), de sorte que les deux classifications coexistent actuellement, même si la CCAM a vocation à remplacer progressivement la NGAP.

En matière d’hospitalisation, l’article L. 162-21 du code de la sécurité sociale prévoit que l’assuré ne peut être couvert de ses frais de traitement dans les établissements de santé de toute nature que si ces établissements sont autorisés à dispenser des soins aux assurés sociaux.
Les agences régionales de l’hospitalisation concluent en effet avec les établissements publics ou privés de santé des contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens qui déterminent notamment les orientations stratégiques de chaque établissement sur la base des schémas d’organisation sanitaire.
Le choix de l’assuré peut ainsi se trouver limité par les contraintes dues à cette réglementation, le nombre de places, les capacités techniques, l’autorisation d’acquérir des équipements médicaux lourds dépendant d’autorisations administratives accordées en considération des nécessités de santé publique.

En effet, lorsqu’il choisit un établissement public, un établissement privé participant au service public hospitalier, ou un établissement privé conventionné, l’assuré n’a pas à faire l’avance des frais d’hospitalisation, mais peut se voir réclamer, le cas échéant, le « ticket modérateur » et le forfait journalier.
Dans le cas contraire, le remboursement s’opère sur facture (à condition toutefois que cet établissement ait été autorisé à dispenser des soins aux assurés sociaux).
Les caisses d’assurances maladies exercent des contrôles sur les établissements de santé et peuvent être amenées à réclamer le remboursement de frais d’hospitalisation perçus de manière indue, notamment lorsque l’établissement a dépassé sa capacité d’accueil.

Statuant sur une question relative à la réglementation tenant au nombre de « places » autorisées, la chambre sociale de la Cour de cassation a été amenée à rappeler le principe du libre choix du praticien, et les obligations de tout médecin en matière de soins d’urgence, en énonçant que : « Le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé est un principe fondamental de la législation sanitaire et si en vertu de l’article L. 710-1 devenu L. 1111-1 du code de la santé publique, des limitations peuvent être apportées à ce principe, en considération notamment des capacités techniques des établissements et des critères de l’autorisation à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux, ces établissements doivent, par application de l’article R. 712-79 du même code, à défaut d’autorisation spécifique relative à l’accueil et au traitement des urgences, assumer leurs obligations générales de secours aux personnes en danger qui se présentent ou s’adressent à eux. Est dès lors légalement justifié l’arrêt qui a décidé que l’accueil et le traitement des urgences au sein de la structure autorisée de chirurgie ambulatoire d’une clinique, constituaient une activité distincte dont, en l’absence de disposition spécifique de la convention, il ne pouvait être tenu compte pour déterminer le quota fixé » (Soc., 31 janvier 2002, Bull. 2002, V, n° 42, p. 39, pourvoi n° 00-14.117).

Enfin, on rappellera que la règle dite « de l’établissement le plus proche », qui avait donné lieu à une abondante jurisprudence, est désormais supprimée, l’article R. 322-10-3 du code de la sécurité sociale prévoyant, lorsque la distance entre le point de malade et la structure de soins ne dépasse par 150 km, une prise en charge sur la base de la distance parcourue, les transports exposés sur une distance de plus de 150 km relevant eux, de l’entente préalable, sauf urgence.
L’on sait que l’urgence doit être médicalement attestée par la prescription médicale, et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a repris cette jurisprudence bien établie s’agissant de ces nouveaux textes (cf. 2e Civ., 25 octobre 2007, pourvoi n° 06-18.309).

1.1.1.3.2. Le système du médecin traitant

Le système du médecin traitant, instauré par la loi du 13 août 2004, encadre encore davantage l’exercice du libre choix du praticien par le malade.
L’article L. 162-5-3 du code de la sécurité sociale prévoit en effet qu’afin de «  favoriser la coordination des soins  », tout assuré doit indiquer à son organisme d’assurance maladie le nom du médecin traitant qu’il a choisi, avec l’accord de celui-ci.
Les conditions de mise en œuvre de ce parcours de soins dont le médecin traitant, qui assure les soins courants du patient, est le coordonnateur, ont été précisées dans la convention de 2005 et ses différents avenants.

Le dernier alinéa de l’article L. 162-5-3 prévoit que « la participation prévue au I de l’article L. 322-2 peut être majorée pour les assurés ou les ayants droits n’ayant pas choisi de médecin traitant ou consultant un autre médecin sans prescription de leur médecin traitant ».
L’article L. 322-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi du 13 août 2004, prévoit en effet une participation de l’assuré ( « ticket modérateur » ), restant à sa charge lors de la prise en charge des prestations en nature de l’assurance maladie (frais de soins, de transport et d’hospitalisations, voir l’article L. 322-1 du même code).
Lorsque le patient ne désigne pas de médecin traitant, ou ne se soumet pas au « parcours de soins coordonné » que celui-ci doit organiser pour lui, il s’expose à une majoration de ce « ticket modérateur », et des dépassements d’honoraires peuvent être pratiqués. Des exceptions sont toutefois prévues en cas d’urgence, ou pour certaines spécialités.

Ces dispositions ont été soumises à la censure du Conseil constitutionnel, les députés auteurs de la saisine faisant notamment valoir qu’un tel dispositif méconnaissait le principe du libre choix par le malade de son médecin « qui constitue un principe fondamental du droit de la sécurité sociale ».
Dans sa décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions critiquées ne faisaient pas obstacle au libre choix par l’assuré social de son médecin traitant, dont il pouvait changer lorsqu’il le souhaiterait, et qu’il restait en outre libre de consulter un autre praticien sous réserve d’une majoration de sa participation ou d’un dépassement du tarif conventionnel de base.
Le Conseil constitutionnel a toutefois émis une réserve, en indiquant que « le montant de la majoration de la participation de l’assuré devra être fixé à un niveau tel que ne soient pas remises en cause les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 » , aux termes duquel la nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé ».

Qu’il s’agisse de droit interne comme de droit européen, le principe du libre choix du médecin se trouve ainsi limité par diverses dispositions, qui viennent encadrer son exercice.
Mais ces restrictions, prises dans un double souci de qualité des soins et de maîtrise des dépenses publiques, permettent d’assurer à tous un égal accès à des soins de qualité.

1.1.1.4. La confidentialité des informations relatives à la santé

La confidentialité des informations et données de santé est assurée par l’obligation faite aux professionnels de la santé de respecter le secret professionnel. Pour le surplus, elle relève de la protection de la vie privée, bien que l’état de santé des personnes ne soit pas indifférent à la réalisation de certains actes directement liés ou non à leur santé.

L’obligation au respect du secret médical est générale et absolue, et il n’appartient à personne d’affranchir les médecins de cette obligation qui s’impose à eux comme un devoir de leur état. C’est ainsi que doit être censurée la décision de la cour d’assises qui condamne un médecin pour refus de déposer au double motif que, d’une part, il n’était invité à déposer que sur les constatations mêmes de son certificat, et que, d’autre part, son témoignage était requis tant par le ministère public que par les parents de la victime, parties civiles aux débats, sans opposition de l’accusé et de son défenseur (Crim., 8 mai 1947, Bull. crim. 1947, n° 124).

Cette obligation au respect du secret médical laisse, cependant, à la charge du médecin le devoir d’informer les professionnels qui concourent aux soins du même patient d’une particularité anatomique de celui-ci (1re Civ., 28 octobre 1997, Bull. 1997, I, n° 298, p. 200, pourvoi n° 95-17.274), ou des constatations, conclusions et éventuelles prescriptions permettant un diagnostic (1re Civ., 29 novembre 2005, Bull. 2005, I, n° 455, p. 381, pourvoi n° 04-13.805).

Mais le secret médical n’en doit pas moins être préservé par le médecin destinataire de cette information, notamment lorsqu’il s’agit du médecin-conseil d’un assureur qui dispose d’informations reçues du médecin traitant. Procède d’une violation du secret médical la révélation par le médecin conseil à son mandant des renseignements ainsi obtenus (1re Civ. 6 janvier 1998, Bull. 1998, n° 3, p. 2, pourvois n° 96-16.721 et 95-19.902 ; 1re Civ., 12 janvier 1999, Bull. 1999, I, n° 18, p.12, pourvoi n° 96-20.580).

La même obligation pèse sur l’expert lorsqu’il doit accéder à des informations couvertes par le secret médical. Pour garantir à toute victime d’un dommage de pouvoir faire effectivement valoir ses droits en justice, il appartient au juge, lorsqu’une expertise impliquant l’accès à des informations couvertes par le secret médical est nécessaire à la manifestation de la vérité, de prescrire des mesures efficaces pour éviter la divulgation de l’identité des malades ou consultants dont les dossiers médicaux doivent être examinés (1re Civ., 18 mars 1997, Bull. 1997, n° 99, p. 65, pourvoi n° 95-12.576).

De même, l’entretien personnel que l’expert doit avoir avec une personne soumise à un examen mental revêt un caractère intime, et les experts ne sont pas tenus d’admettre les conseillers médicaux de l’une des parties à assister à l’examen clinique de cette personne (1re Civ., 25 avril 1989, Bull. 1989, I, n° 169, p. 111, pourvoi n° 87-19.253).

Toutefois, la mission de l’expert trouve sa limite dans l’accord de la personne concernée, s’agissant du recueil d’informations couvertes par le secret médical. C’est ainsi que le juge, s’il peut ordonner à un tiers de communiquer à l’expert des documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne concernée ou ses ayants droits s’y sont opposés. Mais il appartient au juge saisi sur le fond d’apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence (1re Civ., 15 juin 2004, Bull. 2004, I, n° 171, p. 142, pourvoi n° 01-02.328).

Cette jurisprudence concernant le bénéfice de contrats d’assurance couvrant les risques invalidité et décès s’applique également à l’égard des établissements de santé (1re Civ., 7 décembre 2004, Bull. 2004, I, n° 306, p. 256, pourvoi n° 02-12.539). C’est au visa de l’article L. 1110-4 du code de la santé publique, aux termes duquel toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et au secret des informations la concernant, que la deuxième chambre a apporté sa contribution à cette jurisprudence.

Elle a censuré la cour d’appel qui a refusé d’ordonner une expertise sollicitée par l’assureur pour établir l’éthylisme de l’assuré, cause invoquée de l’incapacité totale de travail exclusive de la garantie, alors que l’assureur refusait de produire une expertise médicale réalisée par un de ses médecins conseils en se retranchant derrière le secret médical dont seul l’assuré pouvait se prévaloir. L’assureur ne peut produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ait renoncé au bénéfice de ce secret, le juge devant, en cas de difficulté, apprécier, au besoin après une mesure d’instruction, si l’opposition de l’assuré tend à faire respecter un intérêt légitime (2è Civ., 2 juin 2005, Bull. 2005, n° 142, p. 127, pourvoi n° 04-13.509).

Cette appréciation souveraine a été récemment remise en cause par la chambre commerciale qui, s’agissant de savoir si un dirigeant d’entreprise n’avait pas été empêché d’exercer ses fonctions en raison de son état de santé, a retenu que toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite, une telle atteinte pouvant être justifiée par l’exercice de la protection d’autres intérêts dont celle des droits de la défense, ce qui obligeait à s’interroger sur la légitimité et la proportionnalité de cette atteinte (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606). 

Ce respect de l’intérêt légitime appartient au patient et à ses ayants droits, et la finalité du secret professionnel étant la protection du non-professionnel qui l’a confié, la révélation des faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession peut être faite non seulement au patient mais également aux personnes ayant un intérêt légitime à faire prévaloir cette protection, en l’espèce les enfants de la donatrice décédée pour rechercher si, à l’époque où elle a consenti la donation critiquée, elle était saine d’esprit, par l’effet des dispositions de l’article 901 du code civil (1re Civ., 22 mai 2002, Bull. 2002, I, n° 144, p. 111, pourvoi n° 00-16.305 ; 1re Civ., 2 mars 2004, Bull. 2004, I, n° 69, p. 55, pourvoi n° 01-00.333).

Cependant, c’est par une appréciation souveraine et sur le fondement de l’article 146, alinéa 2, du code de procédure civile qu’il ne peut être passé outre à l’opposition par le médecin du secret professionnel en ordonnant une mesure d’expertise lorsque les ayants droits auraient pu établir l’insanité d’esprit alléguée autrement que par la mesure d’expertise sollicitée (1re Civ., 2 mars 2004, Bull. 2004, I, n° 70, p. 56, pourvoi n° 02-15.211).

Bien entendu, le patient peut renoncer à se prévaloir du secret médical. Il en est ainsi dans l’hypothèse d’un contrat d’assurance invalidité lorsque l’assuré, après avoir sollicité une expertise amiable et choisi l’expert, accepte que les pièces médicales le concernant liées à la fibrillation auriculaire lui soient communiquées, cette appréciation étant laissée au pouvoir souverain des juges du fond (1re Civ., 26 septembre 2006, Bull. 2006, I, n° 417, p. 359, pourvoi n° 05-11.906).

Il en est plus sûrement ainsi lorsque l’assureur a subordonné sa garantie à la production d’un certificat médical indiquant « si possible » la nature de la maladie ayant entraîné le décès. Les ayants droits font alors échec à l’exécution du contrat en refusant de communiquer les éléments nécessaires à l’exercice des droits qu’ils revendiquent, l’assuré ayant, en acceptant la divulgation de certains éléments le concernant, renoncé lui-même et par avance au secret médical (1re Civ., 29 octobre 2002, Bull. 2002, I, n° 244, p. 188, pourvoi n° 99-17.187)

S’agissant toujours des contrats d’assurance, la confidentialité des données de santé n’autorise pas l’assuré à répondre par la négative au questionnaire de santé qui lui est soumis. Il ne peut ainsi laisser croire à l’assureur qu’il est en bonne santé, alors qu’il a connaissance de sa séropositivité, s’agissant d’une affection de nature à entraîner, pour celui qui en est atteint, des conséquences graves pour sa santé, voire mortelles (1re Civ., 7 octobre 1998, Bull. 1998, I, n° 280, p. 195, pourvoi n° 96-17.315).

Au-delà des considérations spécifiques aux contrats d’assurance invalidité décès dont l’objet est directement lié à l’état de santé de l’assuré, la santé des personnes interfère dans la réalisation d’un certain nombre d’actes civils. Par une décision ancienne concernant une action en nullité d’un contrat de rente viagère, sur le fondement de l’article 1975 du code civil, il a été admis que ne pouvait être rejeté des débats, au motif que sa production constituait une violation du secret professionnel, le certificat du médecin traitant attestant du décès du crédirentier des suites de la maladie dont il était atteint lors de la signature de la vente (1re Civ., 12 février 1963, Bull. 1963, n° 98).

Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit, et la preuve de l’altération des facultés mentales d’un individu peut être faite par tous moyens lorsque la nullité de l’acte est sollicitée après sa mort et qu’une action avait été introduite avant le décès aux fins de faire ouvrir la tutelle ou la curatelle (1re Civ., 18 décembre 1984, Bull. 1984, I, n° 339, pourvoi n° 83-13.908). Par la même décision, il a également été admis que la demande de l’avis du médecin traitant est suffisante pour exonérer le notaire alerté de l’insanité d’esprit d’une partie, s’il n’est pas justifié de circonstances particulières lui permettant de mettre en doute les facultés mentales de son client.

En matière de mariage, il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si l’état de santé du conjoint dont le consentement éclairé est contesté ne l’empêchait pas d’exprimer un consentement valable. Il en est ainsi du consentement d’une personne souffrant depuis sa naissance d’un certain infantilisme cérébral, mais dont il est établi par certificat médical qu’il était quelques jours avant le mariage « parfaitement lucide et sain d’esprit » et alors que le mariage a été célébré à la mairie dans des conditions normales (1re Civ., 2 décembre 1992, Bull. 1992, I, n° 299, p. 195, pourvoi n° 91-11.428).

Le même pouvoir souverain est reconnu aux juges du fond pour apprécier l’insanité d’esprit du testateur, en retenant un certificat médical faisant état du « déclin cérébral » de celui-ci et de son état de «  misère physique incompatible avec une lucidité dépassant quelques minutes » (1re Civ., 11 juin 1980, Bull. 1980, n° 184, pourvoi n° 78-15.129), ou en retenant les résultats d’un examen neuro-psychiatrique, un certificat médical et deux lettres rédigées par le docteur dans le service duquel le testateur avait été transféré, sans être tenu d’examiner un précédent avis d’un médecin consulté par le demandeur en nullité du testament qui n’apportait aucun élément sérieux en sens contraire (1re Civ., 2 mars 2004, Bull. 2004, I, n° 69, p. 55, pourvoi n° 01-00.333).

C’est encore le pouvoir souverain des juges du fond qui est reconnu pour apprécier les éléments qui leur sont soumis et retenir d’un examen médical pratiqué la compatibilité de l’état de santé d’une personne avec une mesure de maintien en rétention (1re Civ., 8 avril 2004, Bull. 2004, II, n° 176, p. 148, pourvoi n° 03-50.014).

A côté de ce contrôle négatif exercé par le juge pour apprécier la validité des actes litigieux au regard de la santé d’une partie, il existe une protection positive de l’état de santé, dès lors qu’il peut caractériser une atteinte à l’intimité de la vie privée. C’est ainsi que la reproduction d’images représentant des handicapés mentaux dans l’intimité de leur existence quotidienne à l’intérieur des établissements où ils vivent et ce, sans l’autorisation de leurs représentants légaux, constitue, à elle seule, une atteinte illicite à l’intimité de leur vie privée (1re Civ., 24 février 1993, Bull. 1993, I, n° 87, p. 57, pourvoi n° 91-13.587).

Plus récemment, il a été retenu que la publication de l’image de deux mineurs atteints d’une grave maladie neuromusculaire, utilisée dans une perspective différente de celle pour laquelle elle avait été réalisée au cours de leur participation volontaire à une émission de télévision, avec l’autorisation de leur représentant légal, exigeait le consentement spécial des intéressés, l’illustration d’une étude d’intérêt général, qui dispense d’un tel consentement, n’impliquant pas nécessairement que les personnes représentées soient identifiables (1re Civ., 14 juin 2007, pourvoi n° 06-13.601).

C’est avec le même souci de protéger au travers de l’état de santé d’une personne sa vie privée que la deuxième chambre a admis qu’un comité d’entreprise n’est pas en droit d’obtenir de l’employeur les déclarations relatives aux emplois occupés par les travailleurs handicapés, lesquelles comportent des indications relatives à l’état de santé relevant de la vie privée des intéressés (2è Civ., 10 juin 2004, Bull. 2004, n° 292, p. 246, pourvoi n° 02-12.926).

 

 

(1) Supra note 33.

(2) qu’on évitera de désigner comme « consommateur » tant il est vrai qu’il ne s’agit pas ici d’acquérir des biens ou des services.

(3)«  Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus . Lorsque postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver .
Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seule l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser.
Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel. la volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée sauf lorsque des tiers dont exposée à un risque de transmission.
Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés selon les cas par les titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur. Ceux-ci reçoivent l’information prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5. Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant de mineurs, soit à leurs facultés de discernement s’agissant de majeurs sous tutelle
 ».

(4) article L. 1111-5 du code de la santé publique : Par dérogation à l’article 371 2 du Code civil, le médecin peut se dispenser d’obtenir le consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une personne mineure, dans le cas où cette dernière s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin doit dans un premier temps s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin peut mettre en oeuvre le traitement ou l’intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d’une personne majeure de son choix.
Lorsqu’une personne mineure, dont les liens de famille sont rompus, bénéficie à titre personnel du remboursement des prestations en nature de l’assurance maladie et maternité et de la couverture complémentaire mise en place par la loi 99 641 du 27 juillet 1999 portant création d’une couverture maladie universelle, son seul consentement est requis